【中文摘要】精神鉴定医把在鉴定过程中所知悉的秘密透露给记者，一审、二审裁判所均认定其行为构成日本刑法中的泄露秘密罪，日本最高裁也给出了支持有罪判决的决定。鉴定人属于泄露秘密罪中的“医师”，被告将犯罪嫌疑人口供记录等提供给记者阅读的行为不属于“正当理由”，因此，最高裁的结论是正确的。在“存在患者本人同意”、“医师具有法规上的申报义务”、“团队医疗中必要的信息共享”等“正当理由”的场合，医师的守秘义务就会得以解除，医疗信息的第三者利用就是合法的。
【全文】
医疗以医学研究的持续积累为基础而不断进步。而医疗的持续进步离不开对医疗信息的活用。但是，根据日本《刑法》第134条第1款的规定：“医师、药剂师、医药品贩卖业人员、助产师、律师、公证人以及从事这些工作的人，在不存在正当理由的情况下，泄露在从事业务中所得知的他人秘密的，处6个月以下有期徒刑或者10万日元以下罚金”，如果没有“正当理由”，医生将会因为违反守秘义务而被处以刑罚。但是，这些能够解除医师守秘义务的“正当理由”，到底是指那些情形？以及它们的容许界限究竟在哪？这些都是医事法和医事刑法上特别重要的问题。
关于医疗工作者犯泄露秘密罪以及向第三者提供医疗信息的问题，在国内外已经有了一定的先行研究，[1]由于以前在司法实务中还没有出现过直接适用这一规定的案件，所以未能引起大家注意。但是，最近在日本发生了一起医师把在精神鉴定的过程中所知悉的秘密透露给记者而第一例被追究泄露秘密罪责任(日本《刑法》134条第1款)的案件(以下简称“精神鉴定医泄露秘密案”)，而且最高裁给出了支持有罪判决的决定(最决2012年2月13日刑集66卷4号405页)，这终于引起了学界对该问题的重视。而且，记者以该医生的鉴定书为基础创作并公开出版了著作《我决定杀死爸爸》(讲谈社，2007年)，所以，该事件也引起了社会各界人士的关注。针对本案，从理论的角度而言，涉及到的核心问题就是，超越普通的医患关系，鉴定人针对其在业务活动中所知悉的秘密究竟需要承担多大的守秘义务，即究竟在何种场合才允许医师解除守秘义务？同时还涉及到的另一个问题是，究竟该如何处理医疗信息利用以及向第三者提供？
因此，本文首先概括性地介绍精神鉴定医泄露秘密案的概要以及最高裁所作决定的论理。其次，探讨日本《刑法》第134条第1款所规定的医师守秘义务的范围。再次，论述医师守秘义务的解除要件以及医疗信息的第三者利用。最后，指出一些需要在今后作进一步探讨的问题。
一、精神鉴定医泄露秘密案的概要以及最高裁决定的论理
(一)案件概要
首先对精神鉴定医泄露秘密案的概要进行介绍。本案的被告是一名医师，2006年8月4日接到奈良家庭裁判所的委托命令，对A(当时16岁)被指控现住建造物等放火、杀人、侵占无主物、非法侵入住宅、盗窃、违反电气通信法的案件中的A进行精神鉴定。该精神鉴定医在没有正当理由的情况下，于2006年10月5日，在京都市内的宾馆内把A及A父在搜查阶段的口供记录以及在审判阶段的陈述记录的复印件提供给记者C阅览。这些记录记载了关于A的成长经历、学校成绩、A父对A的教育状况、A父和A母的离婚经历等家庭状况等众多个人信息秘密。紧接着，2006年10月6日，被告在京都市内的宾馆内把记载了临床心理士制作的针对A的心理状态进行评估的心理检查结果等秘密的书面材料提供给C阅读并让其誊抄。随后，2006年10月15日，在京都市内的另一家宾馆的酒店内，被告把自己制作的记载了A精神鉴定结果等秘密的文书交给了C，而且还向其透露了自己在业务中所知悉的关于A以及A父的秘密。案发后，被告人被检察院以《刑法》134条第1款的泄露秘密罪起诉。本案中的记者由于其行为仍然属于通常的取材活动范围之内，所以没有被起诉(嫌疑不充分)。
(二)第一审和第二审的论理
第一审判决(奈良地判2009年4月15日刑集66卷4号440页，判时2048号135页)，首先主张“虽然，作为本罪的行为主体而被列举的这些人，(中略)通常都是基于同秘密主体之间的信赖关系，由对方主动告诉自己的方式而知悉秘密。但是，只要是在业务过程中所知悉的秘密，不管对方是否具有意思能力、双方之间是否具有信赖关系以及程度的不同，只要不具备正当的理由，泄露该秘密就都是违法的”。其次，以上述主张为基础，认定“只有医师才能被选为鉴定人，作为医师的立场和作为鉴定人的立场是能够同时维持的”，即使依照《关于针对在心身丧失等状态下实行重大加害行为的人的医疗以及观察等法律》(以下简称《医疗观察法》)的相关规定，“被告人对A实行的精神鉴定仍然是属于本罪所规定的医师的‘业务’”(判处有期徒刑4个月，缓刑3年)。另外，还认定口供记录等具有秘密性，本案中的向记者等第三者提供秘密的行为，即使从少年审判程序的要求来看，也是属于非常轻率的行为，缺乏相当性，不能成为“正当理由”。
针对被告人的上诉，第二审(大阪高判2009年12月17日刑集66卷4号471页)的判决认定，“本案被告人是作为精神科医生来实施本案鉴定的，其诊断少年精神状态等精神鉴定行为属于精神科医的业务行为，所以其在鉴定过程中所知悉的秘密，属于医师在业务过程中所知悉的秘密”，“作为医师的立场和作为鉴定人的立场并不相互冲突，是能够同时维持的”，支持了第一审的判决，驳斥了被告的上诉。
(三)最高裁决定的要旨
被告人继续上诉，最高裁作如下论述，驳斥了被告的上诉：
“根据原判决以及其所支持的第一审判决的认定，本案案情为作为精神科医的被告人，受到家庭裁判所的委托命令，针对少年事件的‘(1)少年实行非行行为的精神医学背景，(2)少年在行为时以及当下的精神状态，(3)其他关于如何处理少年的参考事项’这几项内容进行鉴定，以其精神科医的知识、经验等为基础，通过诊断等进行医学判断。被告人为了实行该鉴定，作为鉴定资料，借到了少年的口供记录等复印资料。随后，其在不存在正当理由的情况下，将记载了这些鉴定资料内容以及鉴定结果的书面材料提供给第三者阅览，泄露了少年以及其父亲的秘密。
被告人的主张是，鉴定医所实行的鉴定归根结底仍是‘鉴定人的业务’，并不是‘医师的业务’，鉴定人即使泄露其在业务中所知悉的秘密也不成立泄露秘密罪；本案中的少年及其父亲并不是将鉴定业务委托给被告的委托人，他们并不是泄露秘密罪的告诉权者。
但是，正如本案，医师在被委托命令利用其作为医师的知识和经验，实行包括以诊断在内的医学判断为内容的鉴定时，其实施鉴定的行为可以被认为是医生在从事业务，所以，医师在不存在正当理由的情况下，泄露其在鉴定过程中所知悉的秘密的行为，就属于医师泄露其在业务中所知悉的他人秘密，成立《刑法》第134条第1款的泄露秘密罪就是正确的。在这种场合，‘他人的秘密’不仅包括被鉴定对象本人的秘密，还应该包括在实施该鉴定的过程中所知悉的被鉴定对象之外的其他人的秘密。因此，这些被泄露秘密的人，属于《刑事诉讼法》第230条所规定的‘犯罪受害者’，拥有告诉权。
综上所述，原判决支持第一审判定被告人泄露少年及其父亲秘密的行为成立泄露秘密罪，少年及其父亲拥有告诉权的结论是正确的。”
(四)千叶胜美裁判官的补充意见
针对本案，千叶胜美裁判官阐述了较为详细的补充意见，其内容如下：
“(1)《医师法》第17条中作为医疗业务的医疗行为当中，针对患者实施的诊查、治疗等临床职务
(以下简称‘基本医疗行为’)行为，其实是以医师与患者之间的信赖关系为基础而接触到患者的病状、肉体及精神特征等个人隐私秘密，以及与该治疗相关联的第三者的秘密，所以，基本医疗行为正是以知悉这些秘密为前提而得以顺利实行。《刑法》第134条泄露秘密罪的趣旨在于，重视在实行基本医疗行为中总是经常性地接触和保管患者等人秘密的医师业务，把泄露在业务过程中所知悉的秘密的行为规定为刑罚对象。因此，本罪的第一个目的是为了保护这些患者等人的秘密。第二个目的是(反射性的)为了保护医师业务自身。这是因为只有当患者能够安心地向医师透露秘密时，医师的基本医疗行为才能够得以顺利开展。可能正是由于这类考虑，所以该法条除了医师之外，还列举了一些与医师业务具有相同特征的职业的从事者作为该罪的行为主体。
(2)但是，当医师被选任为鉴定人的场合，则与基本医疗行为有所不同，其并不是基于上述信赖关系而知悉鉴定对象的个人隐私等秘密，而且，凭借其作为临床医的知识和经验，仅仅通过研究书面材料，作为鉴定人陈述其见解的场合(所谓书面鉴定的场合)也是存在的，这也是医师业务的内容之一。但是，在这类场合，并不存在与鉴定对象之间的信赖关系问题，仅仅通过查看鉴定资料就能够接触到鉴定对象者等人的隐私。关于这一点，医师之外，例如行动心理学的专家被选任为鉴定人的场合也同样。但是，在这类场合，就会出现如下情形：如果鉴定人是医师，把其在从事鉴定人业务时所知悉的他人秘密对外公开就会受到刑罚的处罚，而鉴定人是行动心理学专家做相同的事则不会被处以刑罚。该如何考虑这种差异或不均衡实在是值得深思。
(3)关于这一点，可以作如下解释：在医师业务当中，在实行基本医疗行为以及与之相类似的行为过程中所知悉的秘密，即只有那些以与患者等人之间的信赖关系为基础所知悉的秘密才是《刑法》134条所规定的‘秘密’，而在上述书面鉴定的场合以及那些不能称之为基本医疗行为的业务，比如，为了预防传染病而以解剖死体的数据为基础制作诊断书的过程中所知悉的秘密就不属于《刑法》第134条所规定的‘秘密’。这种解释，比较彻底地贯彻了《刑法》第134条的立法趣旨。再如，某一律师在其本来业务的辩护活动之外，因其律师身份而从事了所属律师协会的一项重要会务，在此过程中所知悉到的他人秘密，就并不是因其同当事人之间的信赖关系为基础而知悉的，也不属于本条的‘秘密’，即使泄露出去也不会成为刑罚的对象，当然这也可以用不是律师业务这一理由来说明，但也可认为其实质理由仍然是该秘密是在与上述信赖关系毫无关系的场合所获得。
(4)当然，这种想法其实是依据立法趣旨从目的论的角度对《刑法》第134条的‘秘密’所作的限定解释，并不存在文理上的理由，所以，作为解释论有所牵强。
如此一来，这个问题就应该从以下这个角度进行考虑。
基本医疗行为是医师的核心业务，这些业务的顺利开展都需要患者信赖医师，能够比较坦诚地向医师透露自己的秘密。医师是应该值得信赖的存在，但是，在医师业务中的基本医疗行为与非基本医疗行为其实并不能截然区分清楚。例如，本案中的被告，作为鉴定人除了研读一系列的书面材料外，应该还会与少年以及父母会过面，对少年的心理和身体进行过检查，对少年的精神状态进行过诊断，对少年的更生处理措施提供过建议，这一连串的业务行为，其实与对少年进行诊断和治疗这些基本医疗行为是非常相似的。
所以应该认为，《刑法》第134条主要重视的是从事能够接触到他人秘密的业务的医师这一主体，从而把泄露秘密的行为规定为构成要件，其根本思想是，具有医师身份的人是那些具有较高伦理素养而值得信赖的存在，对于他们那些泄露应该受到保护的秘密(并不局限于患者的秘密)且应当从伦理层面进行非难的那些行为，就应该用刑罚加以禁止。
关于这方面的医师职业伦理，在已经成为经典的《希波克拉底誓言》中有非常精彩的论述：‘在我行医的过程中，不论与医疗行为是否有关，凡我所见所闻，只要是应该保密的事项，我坚决不予泄露’。在这段文字里体现了医师不应该泄露他人秘密(不限定于患者秘密)这一反伦理行为的崇高理念，《刑法》134条可能正是以这种思想为理论根基。
(5)总而言之，本案中的被告泄露了在鉴定这一属于医师业务的行为过程中所知悉的秘密的行为，不仅是违反了鉴定人的职业道德，而且符合《刑法》第134条的构成要件。”
二、日本《刑法》第134条第1款医师守密义务的范围
1、精神鉴定医泄露秘密案的争论焦点在于，围绕记者以少年犯罪事件相关联的事实为素材创作并出版了著作《我决定杀害爸爸》这一事件，负责对犯罪时仅16岁的少年进行鉴定的精神科医，在本书出版前曾经把少年口供记录复印件等资料提供给该记者阅读的行为是否成立日本《刑法》第134条第1款所规定之罪？其主要争点：第一，鉴定人是否属于本罪所规定的“医师”？第二，被告将口供记录提供给记者阅读的行为是否属于“正当理由”？第三，本案中的A以及A父是否具有告诉的资格？由于针对第三点，几乎不存在反对意见，所以，本文主要是针对第一和第二这两个论点进行论述。当然，由于本案的性质特殊，首先应明确其是不涉及言论、出版、报道以及取材自由的问题。其核心问题是，法条所规定“正当理由”到底是什么，其影响范围有多大？
2、日本《刑法》第134条第1款的守密义务规定，是用来处罚医师、药剂师、医药品贩卖业人员、助产师、律师、公证人以及从事这些工作的人泄露“在从事业务中所知悉的他人秘密”的行为的法条。该规定正如千叶裁判官的补充意见所述的那样，与古代的《希波克拉底誓言》(但是，此处所讲的并不仅仅是守密义务，引用时需要留意)具有较深的渊源，但两者并不完全相同，在很多国家，都是在制定了一定的要件后将其编入到刑法典或相关法令中。该规定起源于职业伦理规范，有较强的职业义务犯性质，自古以来医师就被科处了职业伦理上的守密义务，从日本的立法历史看来，不论是1880年成立的日本旧《刑法》第360条还是1907年成立的现行《刑法》第134条都被归为侵害社会法益的犯罪，其趣旨都是看重“守密义务”，对主体进行限定，处罚泄露“在从事业务中所知悉的他人秘密”的行为。[2]这与1874年的《医制》、1879年的《医师试验规则》、1883年的《医师执照规则》和《医师开业试验规则》以及1906年的《医事法》和《齿科医事法》的相关内容都是比较一致的。之后，守密义务被1948年的《医事法》和《齿科医事法》继承，这应该是因为受到《刑法》第134条第1款的影响。《刑事诉讼法》第149条以及《民事诉讼法》第197条第1款第2项的证言拒绝权也是与此相关的一个强有力的规定。此外，没有被《刑法》第134条第1款所包含进去的其他医疗工作人员的守密义务，也通过一系列的医疗法规(《保健师助产师看护师法》第42条之2、《诊疗发射线技师法》第29条、《关于临床检查技师等法律》第19条、《理学疗法士及操作疗法士法》第16条、《社会福祉士及看护福祉士法》第14条之5等)以及其他相关法规(《儿童虐待防止法》第6-7条、《社会保险诊疗报酬支付基金法》第14条之5等)被予以补充规定。[3]
但是，由于这些规定具有较强的职业义务犯性质，对行为的主体范围都进行了限定，对于那些没有被规定进去的主体是不能适用的，其后果就是，已经难以适应当下各种各样的人都能轻易接触到医疗信息的现代高度信息化的社会。特别是随着电子病历和电子数据的普及，远程医疗等所体现的医疗高科技化、网络化的发展，围绕医疗信息的环境正变得越来越复杂。在医疗信息或诊疗信息数据的处理、传送以及提供给第三者(包括研究利用)等场合，该问题尤为突出。而且，这些作为守密义务规定的保护法益“秘密”与《个人信息保护法》所规定的“个人信息”或“医疗信息”其实并不完全相同。《刑法》第134条第1款的保护法益，现在一般被理解为以隐私为中心的个人法益，当行为者为医师的场合，“在从事业务中所知悉的他人秘密”应该是指严格意义上的“个人秘密”，并不仅仅限定于医疗信息。并且，众所周知，隐私权的概念已经从“不被干涉的权利”发展变化为“控制自己信息的权利”，关于日本《宪法》第13条的解释，认为其在涉及医疗方面包含自我决定权和自我信息控制权(包括公开、订正、删除医疗信息的权利)的理解也逐渐被普遍接受。[4]《个人信息保护法》的出现也应该是受此影响的结果。因此，关于医疗信息的管理，包括如何规制那些能够知悉患者医疗信息的人，需要严密探讨保护个人信息的《个人信息保护法》和《刑法》第134条第1款之间的关系。其实，该问题与下文所述的《德国刑法》第203条所存在的问题具有共通性。
3、作为解决问题的前提，有必要对个人信息、医疗信息以及诊疗信息的意义进行确认。虽然意思比较接近，但从严格意义来说，它们是各不相同的。由于个人信息保护法并没有明文规定医疗信息和诊疗信息，所以只能参照上述的厚生劳动省《医疗、看护工作人员恰当处理个人信息的指针》(2004年12月24日成立、2006年4月21日修正)。根据《个人信息保护法》第2条的规定，“个人信息”是指“关于生存着的个人的信息，姓名、生日以及其他能够用来识别特定个人的信息(包括那些通过与其他信息进行参照从而能够识别特定个人的信息)”。以此为基础，依据上述指针，“与个人相关的信息”，并“不限于姓名、性别、生日等用来识别个人的信息，而是指与个人身体、财产、职业、头衔等属性相关的、用来表示事实、判断以及评价的所有信息，包括通过公开发行物已经对外公布的信息以及通过视频和音频所包含的信息，且不论其是否已被实行暗号化”。
此外，关于“医疗机关中的个人信息”，则是通过举例来说明，是指“诊疗记录、处方笺、手术记录、助产记录、看护记录、检查记录、X光照片、介绍状、退院患者在住院期间的诊疗经过概要、配药记录等”，换言之，应该是指“患者的基本信息、基于纸和电子媒介的病历信息、被要求支付的诊疗费用信息、检查记录、画像记录、门诊或入院的预约记录等”。“医疗信息”指的应该就是这个意义上信息。当然，在一般情况下应该排除死者的信息，但是如果该信息也涉及到遗族的个人信息，则可以作为例外，认定其为医疗信息。
而与此相对，“诊疗信息”的范围则相对小一些，可以认为其是指“诊疗记录、看护记录、处方笺内容、检查记录、检查结果报告书、X光照片等画像记录以及其他以诊疗为目的而制作的记录”。正如上述指针所阐述那样，“例如，诊疗记录既包括对患者实行客观检查而得到的数据，也包括医师对患者写下的判断和评价。整体而言，这些是与患者个人相关的信息，但是，从制作诊疗记录的医师一侧看来，这也是写有自己所下判断和评价之物，所以可称之为这些也是与医师个人相关的信息。因此，在记载了诊疗记录的信息当中，存在着一部分同时属于患者和医师双方的个人信息，这一点值得注意”。在此，需要指出的是，在这些信息当中，最敏感的应当是与遗传相关的“遗传信息”。[5]
如果按照信息群内容的多少来排序，应该是个人信息＞医疗信息＞诊疗信息＞遗传信息。日本《刑法》第134条第1款的行为对象“秘密”，在大多数情况下应该是与医疗信息、诊疗信息、遗传信息相关联的，但是从理论角度而言却不能直接推出此结论，因为其还应该包括很多个人信息(没有被公众知悉的事实)。[6]《刑法》第134条与《个人信息保护法》以及各种附属指针应该是一般法与特别法的关系。总之，信息是十分容易传播的，这是体现其价值的一个方面，但与此同时，信息又包含了很多必须要保护的内容(隐私权)，对此我们必须要有清醒的认识。
《个人信息保护法》的规制对象(行为主体)，是“在业务中用到个人信息数据库的单位”。与医疗相关的，即是指在业务中需要处理个人信息的民间医疗机构。国有机构、地方公共机构、独立行政法人以及其他行政命令特别有规定的除外(第2条第3款)。[7]其所涉及到的刑事处罚有：没有遵守主务大臣劝诫(第34条第2款)或命令(第34条第3款)的，处以6个月以下的有期徒刑或30万日元以下的罚金；没有完成主务大臣所布置的报告任务(第32条或第46条)，或者提供虚伪报告的，处以30万日元以下的罚金(第57条)。另外，还存在两罚规定：法人、法人(包括非法人有代表者或管理人的团体)的代表、法人代表的代理人、使用人以及其他工作人员，在业务中违反上述第2条的，分别处以本条所规定的罚金(第58条第1款)。除此之外，被认定的个人信息保护团体违反废除报告义务的(第40条第1款)，进行虚伪报告、违反名称使用限制的(第45条)的，将被处以10万日元以下的过料金(第59条)。“过料金”并不是严格意义上的刑罚，而是一种行政处罚。
4、关于精神鉴定医泄密事件，虽然最高裁判定，即使不存在通常的医患关系，作为鉴定医所知悉的秘密也是本罪的保护对象，但是，秘密的对象范围到底有多大，这一点其实仍然并不明确。确实，鉴定工作由裁判所委托，有时由医师来实施，有时则由医师以外的专家来实施，原本应该在鉴定制度当中规定守密义务，但遗憾的是，在现行的鉴定制度中并不存在这类规定。因此，将鉴定过程中所知悉的秘密仅仅定为医师(作为《刑法》第134条第1款的行为主体)的特殊守密义务对象，有过于严格要求之嫌，一直以来就受到医疗工作者的质疑。而且，“秘密”的内容还并不仅仅限定于患者本人(依赖者)的诊疗或与医疗有直接关联的信息。特别是涉及到精神病患者的某些场合，由于其人际关系复杂，对其“秘密”范围的限定，则相当困难。
当然，如上述，守密义务的规定，一方面自古以来就是对医师等从事特定职业人员所提出的重要要求。另一方面，《刑法》第134条毕竟还规定了构成要件“泄露在从事业务中所知悉的他人秘密的”，因此，正如千叶裁判官在补充意见中所论述的那样，这不仅仅是限定于医患关系，除了制作鉴定书之外，“例如，为了预防传染病而以解剖死体的数据为基础制作诊断书的过程中知悉到的秘密”也应当适用守密义务规定。因此，作为结论，针对本案，鉴定医师的行为被认定符合泄露秘密罪的构成要件是正确的。[8]
三、解除医师守密义务的要件以及向第三者提供医疗信息
1、另一个尤其重要的问题是“正当理由”的范围是什么？医学和医疗都是凭借过去和当下的医疗信息或诊疗信息的有效利用才得以发展至今，而且，其今后也不会逃脱出该“宿命”。但与此同时，该过程不可避免地也一直都包含着个人的医疗信息或诊疗信息被无故泄露给他人的危险。随着《个人信息保护法》于2005年4月的全面实施，关于医疗信息或诊疗信息的保护与利用法律问题逐渐凸显。但由于本法没有对医疗问题作出针对性规定，并不能明确适用这类问题，所以，这成了它的致命缺陷。在国会的附带决议上，不论是众议院的决议5还是参议院的决议5都提出要针对医疗进行特别立法的建议，但最终都没有被采纳。虽说之后制定了厚生劳动省《医疗、看护工作人员恰当处理个人信息的指针》，但毕竟这还难以称得上是精炼的法律规制系统，缺乏一贯性。而且，随着医疗高科技化、网络化的发展，围绕医疗信息的环境变得日益复杂，所以，其法律问题也随之越来越复杂化。在提供医疗信息、诊疗信息给第三者方面，问题尤为严重。其中，涉及到重要的刑事法问题。而且，提供医疗信息、诊疗信息给第三者还涉及到科学研究对信息利用的范围与界限这一难题。另外，2013年成立了《国民号码法》(「マイナンバー法」)，该如何处理其与医疗信息的保护与利用之间的关系，也值得关注。
2、无论如何，从现行法解释论的角度去分析“正当理由”是第一重要的。首先，作为第一个理由，如果具有本人的同意，原则上对外公开其信息是能够正当化的。但是，正如遗传信息那样的，特别敏感且与其父母、子女、兄弟姐妹有着直接关联的信息，即使获得其本人的同意，是否立即能够获得正当化，值得进一步研究。针对本案的鉴定医泄露秘密事件而言，鉴定医是受奈良家庭裁判所的委托才实行鉴定的，因此，如果他得到了该裁判所的同意而对外公开应该能够获得允许。
德国对该问题的理论探讨也值得借鉴。《德国刑法》第203条第1款规定：“医师、齿科医师、兽医、药剂师以及其他所有必须经过国家职业教育才能就职或使用相关称号的治疗业工作者”，“在无权限的情况下，向他人泄露被告知以及通过其他方法所知悉的秘密，特别是属于私人生活领域秘密的，或者泄露业务秘密的，处1年以下自由刑或罚金。”[9]其中的“无权限”相当于日本《刑法》第134条第1款的“无相当理由”。Sieber教授从刑法理论的角度出发，将其分为“构成要件的解决(Tatbestandsl?sung)”和“正当化的解决(Rechtfertigungsl?sung)”两种情形进行探讨。[10]前者把重点放在是否属于向“他人=第三者”“透露”，试图通过调节“他人=第三者”的范围来解决问题。例如，主治医师把患者的秘密告知诊查助手的情形则不属于向他人透露。但是，Sieber教授指出，这只能用来解决其中的一部分问题。[11]与之相对，后者则是以患者的承诺、严格说来是以明示的承诺、推断的承诺(患者默认的承诺或根据其一贯的主观态度进行推测而得到的承诺结论——译者注)以及推定的承诺(根据客观利益进行推测而得到的承诺结论——译者注)为中心来建构解决问题的途径。这虽然得到了德国判例的支持，但是现在已经不太适合现代大量交易化的社会。“这些相应承诺的表明，通常都是标准化的，而且该法益的所有者在表明承诺时会受到经济强制或社会强制，经常难以进行抵抗”，因为存在这些问题，所以，Sieber教授主张将电脑信息处理援助者加入到203条的行为主体去，提倡“援助者的解决(Gehilfenl?sung)”。[12]本文认为这几种方法应该是能够并行适用的。虽然德国该罪的构成要件与日本的有一些不同，但问题的本质是相通的，
3、其次，还存在相关法规中的医师报告义务、申报义务与医师守密义务相冲突的刑事法问题。其主要问题体现在医疗机关向其他机关或个人提供信息的场合。该问题的本质原本应该归结为《个人信息保护法》和刑法第134条第1款的相互关系问题。但现状是，两者的关系并不明确，医疗实务界对该问题的处理仍然比较混乱。在现实中已经发生的是关于药物检查和医师通报义务的问题。针对医师向警察通报的行为是否具有合法性而产生争议的案件，最高裁2005年7月19日的决定认为(判例时报1905号14页、判例タイムズ1188号251页)，医师在未得到急诊患者承诺的情况下对其尿液进行毒品性(觉醒剂)检查，并把检查结果通知警察，警察随即将该尿液作为证据加以扣押，该警察的收集证据的行为不存在违法性(违反觉醒剂取缔法案件)。该决定的要旨可归纳为以下两点：
(1)“根据上述事实，该医师是以治疗急诊患者的目的而对被告采集尿液并进行毒品性检查的，因为存在医疗上的必要性，即使该医师不能称之为已经得到被告人的承诺，其上述行为作为医疗行为不能认定其违法。”
(2)“另外，医师从在必要的治疗和检查过程中采集到的患者尿液中检查到毒品成分的场合，将其通报给搜查机关的行为，应该是被许可的正当行为，不能认为医师违反守密义务。”
本决定的影响范围有多大，以及为什么“是被许可的正当行为”，其实并不明确。法律并没有规定医师有通报患者违法行为的义务。本案中的国立医院医师，作为公务员，根据《刑事诉讼法》第239条第2款的规定，“在履行职务的过程中，发现有犯罪嫌疑行为的，必须告发”，有告发的义务，但是，并不存在与此相对应的处罚条款。此外，《毒品及向精神药取缔法》第58条第2款第1项规定：“医师由诊查的结果发现受诊者为毒品吸食者时，应及时向患者居住地的都道府县知事呈报该患者的姓名、住所、年龄、性别以及其他厚生劳动省法规所规定的事项”。这也没有规定相应的处罚条款。而且，需要留意的是，这主要是因为与措施入院(相关行政法所规定的一种强制入院形式——译者注)有关，才会要求医师向患者居住地的都道府县知事呈报。但是，《觉醒剂取缔法》却没有规定类似条文。因此，有学者主张，本案中的医师向警察通报的行为之所能够正当化，是因为“与保护患者的隐私相比，医师所通报的毒品犯罪更为重大，有必要更为重视发动刑事司法发挥作用的公益性，因此，以医师以治疗的目的实行必要的治疗和检查为前提，……医师向警察通报属于正当行为，并不违反医师的守密义务”。[13]虽然没有通报的法律义务，但在能够成为破获重大犯罪线索的场合，解除守密义务，医师向警察通报的行为是能够实现正当化的。考虑到使用觉醒剂这一毒品犯罪的重大性，就结论而言，本文赞成本决定的判定。但是，“虽说不是直接的违法搜查，但是会助长间接的违法搜查，应该加以限制”，以此为由，对本决定持批判意见的见解也是有一定说服力的。[14]从这个角度考虑，本决定的影响范围，应该限定在能够满足紧急性、补充性(没有其他手段)以及(如果放任不管时的)危害结果重大性这些要件的场合。[15]
4、再次，在医疗上存在利用患者信息的场合。特别是在进行团队医疗(不仅指某一单纯手术中的团队医疗，还包括由多数诊疗科室或医院共同参加的广义团队医疗)的场合，为了保证安全(当然包括防止发生医疗事故)，团队成员之间相互共有诊疗信息非常重要。在这种情况下，涉及到各种类型的医疗工作人员(可能还得包括计算诊疗费用的事务人员)。因此，只能是在为了实行该团队医疗不可或缺的范围之内的工作人员之间相互传递诊疗信息的情形才能获得刑法上的正当化。
关于利用医疗信息进行研究的场合，只要遵守了文部科学省、厚生劳动省《关于疫学研究的伦理指针》(2001年6月24日成立，2004年12月28日整体修正，2008年12月1日部分修正)和厚生劳动省《关于临床研究的伦理指针》(2003年7月30日成立，2004年12月28日整体修正，2008年7月31日整体修正)所规定的知情同意原则，考虑到这些指针的性质，原则上在刑法上能够实现正当化。但是，包括性同意并不是一定能够保证其正当化，还应该需要结合其研究目的以及研究方法进行判断。因此，明显的目的外利用行为就是违法的。当然，与疫学研究相关的地域性癌症登记事业这类场合，确保高质量的统计数据有利于提高公众卫生，因此，与《癌症对策基本法》相策应，通过完善相关法律对知情同意原则(自我信息控制权)在一定范围内加以修正也是在所难免的。总之，对于利用诊疗信息进行研究的场合，刑事规制应该限定在最小限度之内。
5.另外需要指出的是，医师将患者的病历未经患者允许而提供给患者工作单位的行为不存在正当化的余地；[16]医疗机关把信息提供给大众媒体的行为，只要不存在日本《刑法》第230条第2款所规定的相当理由，就会难以获得正当化。
在精神鉴定医泄露秘密事件中，记者以母子3人放火杀人事件为题材写作并出版了著作，负责对犯罪当时16岁的少年进行鉴定的精神科医，为了让更多的人了解广泛性发育障害，在本书出版前曾经把少年口供记录复印件等资料提供给该记者阅读。把写有实名的口供记录的复印件等直接提供给第三者的行为，要想找出“正当理由”确实很困难。该行为不仅不符合少年的利益，也违背了少年审判程序中不公开制度的趣旨，只能说其是没有考虑他人隐私的违法行为。所以，从结果来看，最高裁的判断是妥当的。
这种基于利益衡量的判断方式及其结论基本是稳妥的。在审理未经世故的少年案件之时发生的被告人的泄露秘密行为，仅仅依靠其“为了让更多的人了解广泛性发育障害”这一目的，是无论如何也难以实现正当化的。为了满足上述德国Sieber教授所分类的“正当化的解决”要件，至少要有本人的同意(少年的场合还应包括其家长的同意)，严格来说应当是明示的同意，否则不能阻却违法性。而且，本案中的鉴定乃是奈良家庭裁判所的委托之事，因此还涉及到是否需要获得该家庭裁判所同意的问题。本案不但不存在鉴定医与少年之间的直接信赖关系，[17]而且也不能说是为了其他患者或人类福祉的研究利用，只能说其是一种将信息提供给第三者的特殊案件。[18]
四、结语——今后的课题
以上，以与奈良县母子3人放火杀人案件相关的精神科鉴定医泄露秘密罪案件的最高裁决定为契机，探讨了医疗信息的保护与利用的刑事法问题。最后，参照德国Michalowski教授对该领域的基于比较法视点(对欧洲整体，法国、德国、英国、美国的比较研究)的研究成果[19]，对该问题需要今后作进一步解决的课题加以阐述。
Michalowski通过对上述各国的比较法分析，发现在德国与美国的法制度中，即使是涉及到刑事诉讼中的信息公开，具有机密性的患者信息仍然受到保护，而在英国和法国的法制度中，司法程序的利益原则上优越于医疗的机密性，并以此为着眼点，(1)描述了各国对于医疗机密性的法律应对差异，以及犯罪预防和刑事追诉的竞合利益与医疗机密性相冲突时的法律应对差异；(2)解明了这些差异形成原因的各个要素；(3)尝试提出针对各种利益冲突的具有说服力的道德应对以及法律应对准则。[20]其中，特别是关于大陆法与判例法的英美法的比较分析令人印象深刻。他主要关注的是，从哲学根基层面而言，德国(主要是以康德的见解为基础)和法国以义务论(deontological theories)为基础，英国和美国则是以功利主义(utilitarianism)为基础，当围绕患者的机密信息，医疗上的特权与患者的隐私之间发生冲突之时，法律究竟应该如何调整。[21]由于篇幅的限制，对各国的情况无法作详细介绍，以下仅仅对今后的课题作简略列举。
第一，从犯罪预防和刑事追诉来看，为了实现刑事追诉的目的，在什么条件之下才能允许公开医疗信息。第二，医师在刑事法庭上作证时，为了证明被告无罪，究竟允许医生公开医疗信息到何种程度。第三，为了保护被起诉的人，可以允许公开医疗信息到何种程度。第四，医师自己成为被告时，允许其对医疗信息作何种程度的公开。[22]第五，为了避免医疗实务中针对向第三者提供医疗信息问题的混乱应对现状，今后有必要制定关于保护和利用医疗信息的特别法。
接下来介绍一起与此相关的关于心理医师的民事判例。这就是1976发生在美国加利福尼亚州的非常有名的Tarasoff事件(Tarasoff v. Regents of the University of California, 17 C.3d 425(Cal. Sup. Ct.1976))。患者告诉心理医师自己计划杀害Tatiana Tarasoff 。在心理医师的要求下，大学的校园警察把患者临时拘禁起来，在确认患者确实已经恢复到能够辨别是非状态的时候将其释放。但是，在两个月后，该患者真的把Tatiana Tarasoff杀害了，于是被害人的父母以侵权行为为由将该心理医师告上了裁判所。裁判所判定，当心理医师认定或者应当认定患者具有伤害他人的危险性时，负有对要被侵害对象发出警告，向警察通报，保护要被侵害对象脱离该危险的合意注意义务。(其他还有1996年的Jaffee事件联邦最高裁判例(Jaffee v. Redmond, 518 U. S.1(1996)，因内容较为复杂，此处予以割舍。)这是关于心理医师的案件，在考虑应该允许医师对第三人提供医疗信息的例外情形时，值得参照。
此外，虽然癌症登记事业的法制化终于就要实现，但与此同时，应该将制定国民号码法案、整备针对遗传信息保护与利用的法律规制进行统筹考虑安排。当然，虽说是要整备法律，并不意味着一定要强化刑罚。在该领域，刑法应该保持谦抑。构建可以明确医疗信息的保护与利用规则，能够为公众卫生以及国民福祉做贡献的法律规制体系是极其重要的课题。
【注释】
[1]关于该问题的主要研究成果有：佐久間修『最先端法領域の刑事規制』(現代法律出版、2003年)21页以下、37页以下以及49页以下；開原成允=樋口範雄『医療の個人情報保護とセキリュティ』(有斐閣、2003年初版、2005年第2版)；増成直美『診療情報の法的保護の研究』(成文堂、2003年)；宇都木伸等編『人体の個人情報』(日本評論社、2004年)；村山淳子「診療情報の第三者提供をめぐるわが国の法状況の考察」西南学院法学論集37巻1号(2005年)95页以下、同「医療情報の第三者提供の体系化」年報医事法学22号(2007年)73页以下；甲斐克則「医療情報と刑事法」年報医事法学22号(2007年)87页以下、同「医療情報の第三者提供と医師の守秘義務違反」研修731号(2009年)3页以下，本文由该研修731号的論文大幅改写扩充而成。另外，德国的重要研究成果有：Franziska Lang, Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Patienten und die rztliche Schweigepflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, 1996; Sabine Michalowski, Schutz der Vertraulichkeit strafrechtlich relevanter Patientinformationen, ZStW.109，1997，S.519ff.ders.，Medical Confidentiality and Crime(ASHGAT 2003); Ulrich Sieber, Der strafrechtliche Schutz des Arzt - und Patientengeheimnisses unter den Bedingungen der modernen Informationstechnik, in Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005，S.1154ff.(日文翻译有：ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則監訳：岡部雅人=一家綱邦=小野上真也=新谷一朗訳)「現代情報技術の条件下における医師·患者間の秘密の刑法上の保護)」ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則=田口守一監訳)『21世紀刑法学への挑戦――グローバル化社会とリスク社会の中で――』(成文堂、2012年)503页以下)。
[2]关于这一点，参见福山道義「刑法一三四条一項の問題点について」福岡大学法学論叢43巻2号(1998年)1页以下。
[3]参见甲斐克則「医療情報と刑事法」年報医事法学22号(2007年)89页。
[4]参见増成直美『診療情報の法的保護の研究』(成文堂、2003年)31页以下。
[5]以上内容初出于甲斐克則「医療情報の第三者提供と医師の守秘義務違反」研修731号(2009年)5-6页。关于遗传信息的各类问题参见甲斐克則編『遺伝情報と法政策』(成文堂、2007年)；山本龍彦『遺伝情報の法理論』(尚学社、2008年)；甲斐克則「遺伝情報およびDNAの法的保護と利用――人の遺伝子検査に関するスイス連邦法を素材として――」Law &Technology 3号(2009年)72页以下、同「ドイツにおける遺伝情報の法制度」早稲田法学88巻1号(2013年)1页以下。
[6]西田典之『刑法各論[第6版]』(弘文堂、2012年)107页。
[7]规制国公立医院的有「行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律」，规制独立行政法人的是「独立行政法人等の保有する個人情報の保護に関する法律」。此外，各地还都存在地方性的「個人情報保護条例」。
[8]关于精神鉴定医泄露秘密事件最高裁决定的判例评析有：田坂晶「判批」刑事法ジャーナル33号(2012年)129页；澁谷洋平「判批」判例セレクト(2012年)37页、同「判批」年報医事法学28号(2013年)156页以下；東山太郎「判批」警察学論集66巻1号(2013年)153页以下；松宮孝明「判批」平成24年度重要判例解説(2013年)159页以下。整体而言，几乎都赞成该判决的结论。参见前田雅英「秘密の刑事法的保護」警察学論集65巻12号(2012年)154页以下。
[9]条文的翻译参见法曹界译『ドイツ刑法典(法務資料461号)』(法務省大臣官房司法法制部司法法制課、2007年)。
[10]ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則監訳：岡部雅人=一家綱邦=小野上真也=新谷一朗訳)「現代情報技術の条件下における医師·患者間の秘密の刑法上の保護)」ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則=田口守一監訳)『21世紀刑法学への挑戦――グローバル化社会とリスク社会の中で――』(成文堂、2012年)512页以下。
[11]ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則監訳：岡部雅人=一家綱邦=小野上真也=新谷一朗訳)「現代情報技術の条件下における医師·患者間の秘密の刑法上の保護)」ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則=田口守一監訳)『21世紀刑法学への挑戦――グローバル化社会とリスク社会の中で――』(成文堂、2012年)524页以下。
[12]具体内容请参见ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則監訳：岡部雅人=一家綱邦=小野上真也=新谷一朗訳)「現代情報技術の条件下における医師·患者間の秘密の刑法上の保護)」ウルリッヒ·ズィーバー(甲斐克則=田口守一監訳)『21世紀刑法学への挑戦――グローバル化社会とリスク社会の中で――』(成文堂、2012年)543-544页。
[13]山田耕司「判批」ジュリスト1308号(2006年)204页。与该意见相同的有：伊東研祐「判批」刑事法ジャーナルVol.3(2006年)110页；佐久間修「判批」ジュリスト1303号(2006年)64页以下；安村勉「判批」ジュリスト1313号(2006年)193-194页。
[14]浅田和茂「判批」宇都木伸ほか編『医事法判例百選(初版)』(有斐閣、2006年)99页。参见淵野貴生「判批」法学セミナー610号(2006)129页。
[15]此观点初出于甲斐克则「医療情報の第三者提供と医師の守秘義務違反」研修731号(2009年)12页。福山道義「医師の守秘義務と秘密漏泄罪」『刑事法の思想と理論荘子邦雄先生古稀祝賀』(第一法規、1991年)279页以下，在分析了德国理论争议的基础上，列举了以下两个事例：把患者患有睡眠癫痫症(睡眠時てんかん症)的信息对外公布(被判为正当行为)；医师在给17岁少女治疗肾脏病时发现其已怀孕4个月，不顾该少女的反对将其怀孕的事实告知其父母，最终导致该少女放弃打胎计划。福山教授的观点与我的观点应该是几乎相同的(288页)。
[16]作为民事事件的判例有広島地判1998年5月29日判决，可参见朝日新聞1998年5月29日付朝刊报道以及笔者的评论，以及事件刚刚发生之后的毎日新聞1998年3月16日付朝刊报道以及笔者的评论。
[17]关于这一点，田坂晶「判批」刑事法ジャーナル33号(2012年)131页认为“在精神鉴定的场合，裁判所是委托者，并不是不存在委托者。在精神鑑定の場合、虽说接受精神鉴定的人不是委托人，但是，这并不意味着可以立即断定他与鉴定医师之间不存在不会被无故泄露秘密的信赖关系。相反，可能正是因为接受鉴定的人相信自己在被鉴定的过程中所说的内容不会被泄露出去才向鉴定人提供信息，因此，不能断言接受鉴定的人与鉴定医师之间不存在信赖关系”。但是，如果将信赖关系的范围扩大到这种程度，那就不得不令人怀疑其所指的已不再是人的信赖关系，而是指制度上的信赖关系。参见松宮孝明「判批」平成24年度重要判例解説(2013年)160页。
[18]澁谷洋平「判批」年報医事法学28号(2013年)160页也指出本案具有特殊性。
[19]Michalowski, Medical Confidentiality and Crime, (ASHGAT 2003).
[20]Michalowski, Medical Confidentiality and Crime, pp.2-3(ASHGAT 2003).
[21]Michalowski, Medical Confidentiality and Crime, pp.7-31(ASHGAT 2003).
[22]Michalowski, Medical Confidentiality and Crime, pp.36-273(ASHGAT 2003).
