一、序言

　　自20世纪初，在日本，有关刑事医疗过失的案例已经积累到一定程度并在不断变迁，从20世纪70年代开始，学说方面也不断涌现出新的理论探讨，特别是进入21世纪以来，医疗事故和刑事法的相关问题引起了学界的极大关注，理论层面和实践层面的各种分析、研讨都在不断地进行当中。[1]特别是因违反向政府汇报患者死亡的义务而被追究责任的都立广尾医院案件（最判2004年4月13日刑集58卷4号247页），数个医生因让患者服用过量抗癌剂而被追究“过失竞合”责任的埼玉医大案件（最决2005年11月15日刑集59卷9号1558页），以及数个医生和护士因弄错病人而被追究“过失竞合”责任的横滨市立大学医院案件（最决2007年3月26日刑集61卷2号149页），这些案件一直争论到日本最高法院，最终都被判为有罪，这给社会各界带来很大冲击。[2]此外，经日本地方法院审理而得出结论的福岛县立大野医院案件（福岛地判2008年8月20号医疗判例解说16号21页）中，尽管最终被告被判无罪，但“医生被逮捕”这件事本身在医疗界也引起了很大的反响，让人担心“法对医疗的过度介入”会导致“医疗萎缩”[3]。那么，刑事法究竟该如何适度介入医疗事故呢？而这正是现在非常需要探讨的问题。

　　根据饭田英男律师（曾任检察官）对刑事医疗过失案件持续多年的跟踪研究，在日本，警察介入医疗事故的案件数量从2000年开始激增（2001年105件，2002年185件，2003年250件），“2004年达到了顶峰”（2004年255件），“在这之后时增时减，但总体处于一个下降的趋势之中”（2005年214件，2006年190件，2007年246件，2008年226件，2009年152件，2010年141件），但是“医疗事故被媒体所报道的数字在逐年增加，整体说来，医疗事故的数量应该并没有减少”。[4]

　　同时，在理论方面，药害问题也是比较重要的。特别是关于前所未闻的药害艾滋病案件，与A原副校长有关的帝京大方面案件（东京地判2001年3月28日判例泰晤时报1076号96页），（旧）绿十字方面案件（大阪高院2002年8月21日判例时报1804号146页），以及和M原生物制药课长有关的（旧）厚生省方面案件（最决2008年3月3日刑集62卷4号567页）有关的诸多判例的出现，引起了社会各界的极大关注。药害艾滋病案件所争论的问题是，处于医疗第一线的专业医生对于使用非加热制药是否存在过失，制药厂的干部没有及时采取停止售卖和回收非加热制剂的措施是否存在过失，以及对药品拥有认可和准许使用权限的行政官员针对本案是否存在不作为过失。正是这些考虑，提出了一个重要的刑法问题，即如何处理作为刑事案件的该药害案。

　　但是，本文无法一次性探讨以上所列举的全部问题。因此，关于药害问题暂且搁置不谈。[5]首先，本文以福岛县立大野医院案件为素材，介绍日常医疗事故中的预见可能性和注意义务的问题；其次，对发生在大医院中的刑事医疗过失案件的“管理监督过失”、“过失竞合”以及“信赖原则”问题作特别讨论；最后，简单地涉及一下医疗事故的刑法处理的界限。

　　二、医疗事故中的预见可能性和注意义务——对福岛县立大野医院案件的分析

　　（一）福岛县立大野医院案件的概要

　　从过失犯理论的角度来考虑医疗事故，首要的是关于预见可能性和注意义务的问题。当然这并不是说医疗事故和其他事故在过失上存在本质差异。但是，在医疗事故上的过失认定，有着极其精密的部分。在这里就先来探讨一下福岛县立大野医院案件的无罪判决的论理。[6]在本案中，被告人（妇产科医生）对该医院患者A女（29岁）实施剖腹产时，在该女分娩出女婴后，由于牵拉该女脐带仍然未能把胎盘从子宫剥离出来，就用右手指伸入胎盘和子宫之间用手剥离，在发现胎盘紧密粘黏在子宫上时，并没有立刻停止剥离胎盘实施子宫摘除手术，而是用止血钳继续剥离胎盘的粘黏部分，从而导致剥离胎盘处大量出血，致使该女死亡。关于本案，控辩双方的争点主要在于被告人的行为是否存在过失。

　　（二）因果关系、预见可能性、结果回避可能性

　　第一，关于因果关系。判决比较看重出血约1万毫升的情况，认为“本案患者死因很明显是因失血过多导致的出血性休克死亡”，“若从总出血量中的大部分是剥离胎盘处的出血这一已被证实的情况出发，则认定被告人的剥离胎盘行为和本案件患者的死亡之间存在因果关系是比较妥当的”。对于这一判断我觉得不存在任何问题。

　　第二，关于预见可能性。胎盘粘黏是属于2000—4000例中才有1例的稀少事例。虽然法院考虑到了这一点，但仍将预见可能性分为①本案手术开始前的预见、认识以及②本案手术（用手剥离的手术）开始后的预见、认识这两点来探讨。关于前者，法院认为，“从患者的角度来看，胎盘被认为是位于（患者子宫——译者注）左侧部分，胎盘一端是否与在上次剖腹产缝口的左侧部分相连其实比较微妙。根据本案患者上一次剖腹产手术时是前置胎盘患者这一情况，在没有排除胎盘粘黏于前壁上次剖腹产缝口的可能性的情况下实行手术，被告应该能够认识到存在粘黏的可能性约为5%”，从而认定行为人应能意识到胎盘粘黏的可能性，肯定其对大量出血存在预见可能性。关于后者，法院认为，“在意识到胎盘粘黏的那一刻，若继续剥离胎盘的话，暂且不管成功可能性有多大，行为人应该能够预见到剥离处大量出血，进而出现危及患者生命安全的状况”,从而肯定了预见可能性。

　　第三，关于医疗措施的妥当性、相当性，以及为了回避危害结果是否有义务注意到应该中止剥离手术转而实施子宫摘除手术，法院在分析通过转换手术等避免大量出血可能性的基础上，认定“作为事后评价，其具备结果回避可能性”。

　　（三）医学准则、剥离胎盘的中止义务

　　但是，关于医学准则及剥离胎盘中止义务，虽然鉴定意见出现了分歧，但法院认为，“在本案件的审判中，无论是检察官一方还是辩护人一方都未能提供中止已经开始的剥离粘黏胎盘手术并转而实施子宫摘除手术的具体临床病例，并且，在法庭上作证的各位医生也没有提及”。“剖腹前诊断出穿通胎盘和重度嵌入胎盘，剖腹后切开子宫前诊断出确实是穿通胎盘和重度嵌入胎盘的，就不应该剥离胎盘。开始用手剥离胎盘后，如果出现出血状况则应该停止继续剥离胎盘，一边期待子宫收缩一边进行止血操作，在即便如此也仍然无法控制大量出血的情况下，则应该摘除子宫。因此，以上内容应该是临床上的标准医疗措施”。法院进一步指出，“作为能够让参与临床的医生背负起医疗措施上的作为义务，并对违反该义务的医生科处刑罚的判断基准的医学准则必须具有一般性或者通用性，即当参与该科目的临床医生遇到此情况，绝大多数的医生都会遵照该基准来考虑医疗措施。这是因为，如果不这样解释的话，当临床现场采取的医疗措施和一部分医疗文献上记载的内容之间出现分歧时，参与临床的医生就不能容易且迅速地选择治疗方法，会给医疗现场带来混乱，而且科处刑罚的基准也会变得不明确，刑罚的明确性原则将会被破坏”。

　　而且，“医疗行为总是伴随着对身体的侵袭，对患者的生命和身体具有危险性，这是显而易见的，原本正确预测医疗行为的结果就是很困难的。因此，为了认定存在中止医疗行为的义务，检察官不仅需要认定该医疗行为存在危险，而且需要具体指出不中止该医疗行为时的危险性，必须证明还有其他更合适的方法。结合本案来看，首先必须要证明子宫不收缩的可能性大小、患者的子宫即使收缩也不止血的可能性大小、在该情况下所预想的出血量、是否存在其他较为容易的止血行为及其有效性等，在此基础之上才能证明患者死亡可能性的高低。并且，为了具体地进行证明，至少要提出可以成为判断根据的相当数量的临床病例，或者是具有可比性的比较类似的临床病例，这是不可或缺的。”法院在作了上述说明的基础上，得出如下结论:“本案中，检察官主张，只要意识到是胎盘粘黏就立即中止剥离胎盘转而实施子宫摘除手术的行为是本案当时的医学准则，对此本院不予支持”，“而且也不能以具体的危险性的高低等为根据来认定是否存在应该中止剥离胎盘的义务”，所以，“不能认为剥离胎盘违反注意义务”。

　　（四）理论探讨

　　该判决从正面将医学准则与结果回避义务联系起来，提出了自己独特的理论架构，值得注目。但是，即使本案的无罪结论是妥当的，其论理和上述药害艾滋病案件、帝京大方面案件的初审判决一样，在肯定预见可能性的同时重视医学准则，从而否定结果回避义务，该理论构造存在内在问题。确实，医学准则以及以此为基础的医疗水准的意义本身已经得到判例的承认（参照最判1996年1月23日民集50卷1号1页等），但在实际上，还必须要考虑个别情况，“医学观点”的字眼也经常被使用。本案判决主张，若不重视医学准则，则“明确性的原则将会被破坏”。可是，这是一种过度强调客观注意义务的观点，可能反而会使身处医疗现场者更加难以适从。因为确立医学准则并扎根于医疗现场需要花费一定的时间，而且，诊疗环境（物、人因素）也各不相同，所以，不能作一刀切式的判断。在医学准则已确立的情况下可以以此作为参考，但这绝非决定性的，在逻辑上以具体的预见可能性为基础的判断方法应该比较妥当。关于本案，应该直接判定，不存在预见结果发生的具体可能性。[7]

　　三、医疗事故中的“过失竞合”与“管理、监督过失”

　　（一）医疗事故中的“过失竞合”与“管理、监督过失”的意义

　　在大型医院，一般会组织大规模的团队来进行大型手术，在这种情况下发生医疗过失的原因，不仅仅是诊疗行为及其连带行为中的直接过失（最近过失），还包括由数个行为竞合所形成的“过失竞合”，同时也包括由医院或诊所的诊疗体制、安全保障体制、经营体制等所带来的“管理、监督过失”。因此，在“过失竞合”自身的问题，以及“过失竞合”与“过失犯罪的共同正犯”和“管理、监督过失”的关系问题当中，需要进行理论探讨的地方有很多。[8]

　　所谓“过失竞合”，一般被定义为“因数个行为人的过失导致了一个构成要件结果发生的情形”[14]。">[9]。其具体形态可分为对抗型过失竞合（行为人与被害人的对抗型过失竞合的类型）和并行型过失竞合（数个行为人的并行型过失竞合的类型）；而且，后者还可以继续分为并列型过失竞合（对等行为人的过失处于同时、并列状态的竞合类型）和串列型过失竞合（直接过失行为者的背后还存在其他过失行为者的过失状态的串列竞合类型），表现形式比较多样。[10]尽管在一定的范围内与过失犯罪的共同正犯存在共同点，但“过失竞合”在扩大处罚范围的意义上，包含着重要问题。与此相对，如果严密区分，“管理、监督过失”可以被分为“管理过失”和“监督过失”。前者是指不通过职员行为等中间项，因管理者所负责的具体物理设备、机构、人员体制等不完善因素本身引起结果发生从而构成刑事过失的场合，后者是指因对人指挥管理不善而导致过失的一种场合。[11]考虑这些问题时，必须要注意到现在有很多医疗事故案件的起因已经由“个人模式”发展为“组织模式”。[12]

　　特别是在串列型过失竞合的情况下，即使有数个行为介入其间，但依然无法割断最初行为与结果之间的因果关系，这些过失行为者都被处罚的倾向比较明显，这一点该如何克服，是“过失竞合”理论的重要课题。[13]尤其是在医疗事故中团队医疗的情况下，问题尤为严重。另外，关于管理和监督者的刑事过失的理论课题有：第一，存在把谁设定为实行行为者，以及把该行为定为作为犯还是不作为犯的问题。当以不作为犯进行处理的场合，存在因其处于“监督者”地位而被追究过失责任的倾向，这一点需要注意。第二，在此基础之上需要慎重地确认有无因果关系。第三，需要确认所谓的安全体制确立义务（作为义务或注意义务）的内容及其是否存在，并探讨这是否可以奠定刑事责任的基础。第四，必须要判断具体的预见可能性的有无。这几点决定了我们如何把握过失的本质，从而导致结论出现差异，因此我们必须要对其进行深入探讨。另外，在探讨是否追究管理者和监督者的刑事过失的场合，例如，在涉及团队医疗和医院管理的情况下，由于会出现由分工所带来的责任分担问题，所以，第五，我们还必须要探究是否能够适用“信赖原则”。[14]

　　（二）医疗事故中“过失竞合”和“监督过失”的关系

　　以“过失竞合”为媒介，把实质的监督者作为直近过失人而判处有罪的最近值得注目的重要判例是埼玉医科大学医院向患者投入过量抗癌剂的案件。在本案中，该医院的耳鼻咽喉科的年轻主治医生B，在实施无经验的抗癌剂治疗（VAC疗法）时，因误读文献，制定了一个将原本应该1周注射1次的抗癌剂（硫酸长春新碱）每天注射1次的计划，给患者（16岁）连续注射7天后致其死亡。本案一个很大的特点是，不仅仅是主治医生B，包括医疗团队的指导医生和耳鼻咽喉科科长兼教授的甲在内，都被以业务过失致人死亡罪起诉。尽管一审、二审和三审的结论都一样，但是在理论构成方面相互之间存在细微差异。[15]

　　第一审判决（埼玉地判1993年3月20日判例泰晤时报1147号306页）判处耳鼻咽喉科科长兼教授的甲罚金20万日元、同科助手A罚金30万日元、同科助手即该主治医生B禁锢（不需参加劳动改造的自由刑——译者注）2年缓期执行3年。但是，特别是关于判处甲有罪的逻辑，乍一看好像是因为监督过失，但细看会发现判决对甲自身也要进行确认，所以，该判决所依据的不是监督过失论，而是由于“过失竞合”导致结果发生。后因甲和A上诉，第二审法院（东京高判2003年12月24日刑集59卷9号1582页）撤销原判，亲自对案件进行审判，在判决中强调过失竞合论，判处甲禁锢1年缓期执行3年、A禁锢1年零6个月缓期执行3年。将二审法院的审判逻辑与埼玉地方法院的审判逻辑相比较的话，可以明显发现其明确放弃监督过失理论，很鲜明地采取甲的独自过失和其他两名相关人士的过失竞合的理论。尽管科长兼教授的甲之后继续提起上诉，但最终仍然被第三审的最高法院（最决2005年11月15日刑集59卷9号1558页）予以驳回，并且做了如下判断：

　　1.关于被告甲没有核对给患者投药的具体计划，并基于错误的化学疗法计划使患者摄入过量硫酸长春新碱的过失，法院认为，“在耳鼻咽喉科领域，右下巴长滑膜肉瘤是非常罕见的病例，在这个医疗中心的耳鼻咽喉科中还没有临床实绩。所属该科的医务人员自不必说，连被告人甲也是从来都没有处理与此相同的病例的经验。还有，关于B所选择的VAC疗法（开硫酸长春新碱、放线菌素D、CPA三种药剂的疗法——作者注），B、A不用说，就连被告人甲在临床中也没有使用过的经验。并且被用于VAC疗法的硫酸长春新碱对于细胞和神经有很强的毒性，若使用方法不当，会产生严重副作用，并有可能导致严重后果。现在已经有患者因被过度使用该药而致死的案例被报道出来，但被告人甲以及B对这些知识的掌握却并不充分。再说，B作为医生，包括实习期间在内也不过才四年多。从该治疗中心的耳鼻咽喉科上班医生的水平来看，被告人甲曾经觉得为了防止过失发生，在平时有必要对B进行适当指导和监督。在这种情形下，可以认定被告人甲对于主治医生B和指导医生A给病人定错抗癌剂投用计划，从而导致给病人投入过量抗癌剂的结果，是具有预见可能性的。所以，应该认定，被告人甲具有如下的注意义务：通过自身对临床案例、文献、医药品的相关说明书等进行调查研究，在掌握了VAC疗法是否合适以及使用方法、用量、副作用等情况的基础上，再开始着手探讨给患者使用抗癌剂计划书的内容，如果有错误就及时纠正”。而且，“被告人甲掌握用药计划，尽到上述注意义务原本是非常容易的，但由于其懒于做这些，才未能掌握用药计划的具体内容并探讨其正确与否，而仅仅是对B选择VAC疗法这点予以认可，因此，他未能及时纠正错误的用药计划是存在过失的”。

　　2.在出现严重副作用的情形下，被告人甲的过失是否是没有快速地实施恰当的对症疗法，从而没有尽到防止死伤等重大结果发生的注意义务？对于这一问题，法院认为，“从属于该团队的医生们没有VAC疗法的经验，关于副作用的发现及其对策方面也未能拥有充足的知识。在这种情形下，可以认定，被告人甲能够预见得到B等人因不能正确发现和应对副作用，从而导致伤亡结果发生的事态。因此，被告人甲具有如下的注意义务：针对VAC疗法的实施，自己在对其副作用以及应对方法进行调查研究的基础上，确认B等人是否具有关于硫酸长春新碱副作用的知识，在事前指导他们确实能够应对副作用的同时，交代他们在出现所担心的副作用时应能立即向被告人汇报”。

　　3.“从原判决的判示内容来看，可以认为其主要趣旨就是判定被告有包括上述事前指导在内的注意义务，即应该对主治医生们进行关于应对副作用的事前指导的同时，自身也要通过接受其他主治医生的报告等方法来准确把握副作用的发现等，防止结果发生的注意义务。所以，从这个角度而言，可以认为第二审所作判决是正确的。”

　　日本最高法院的以上三点论述，与之前的过失犯判例相比较，确实已经很精细。并且还补充了二审高等法院论理的不足，值得称赞。在本案中，因为3名医生之间没有建立实质性的信赖关系，所以是不能使用“信赖原则”的[16]，因此最高法院针对本案没有轻易使用监督过失理论，而是采用过失竞合论。虽说这种做法是难以避免的，但是其完全不涉及监督过失论，在理论上仍然有不明确的部分。因此，如何明确两者的关系是亟待解决的课题。已经有学者担忧，如果过度使用过失竞合论的话，在发生危害结果的场合，依据这种逻辑，在大学医院等大型医院工作的所有的医疗人员都可能会被判为有罪。[17]

　　（三）医疗事故中的“过失竞合”的界限以及“过失犯的脱离”

　　在日本曾经发生过一起重大的横滨市立大学医院弄错患者案件。在该案中，参与团队医疗的医务人员集体失误，将应该做心脏手术的患者和应该做肺部手术的患者弄错，6名没能确认患者是否为同一人的相关医务人员（4名医生，2名护士）均被判有罪。[18]本案的因果经过如下:(1)已过值班时间仍在工作的护士一个人将2名患者（1人患心脏病，另1人患肺病）从7楼病房送至3楼的手术室前（病历是分开放的）。(2)在3楼等候的护士（属于责任护士，在3天前曾访问过2位患者）搞错了2位患者的姓名，致使2位患者被相互交换了手术室及手术部位。(3)在手术室中，4名医生当中最年轻的麻醉医生虽然针对患者的同一性提出疑问，但并没有进行充分确认，结果该手术仍然被继续实施。(4)2位患者的预定外部位被实施了手术，从而导致伤害结果发生。第一审法院（横滨地判2001年9月20日判例タイムズ1087号296页）对3名医生分别判处罚金50万日元、30万日元、40万日元，2名护士因业务过失罪分别被判处罚金30万日元、禁锢1年缓期执行3年（另外，曾要求对患者进行确认的1名麻醉医生被判无罪）。第二审法院（东京高判2003年3月25日刑集61卷2号214页）则判处在一审中无罪的年轻麻醉医生为有罪，处以罚金25万日元，其他被告人则分别被判处罚金50万日元。之后，只有那名在一审中被判无罪的麻醉医生提起上诉，但最高法院以下列理由驳回了他的上诉（最决2007年3月26日刑集61卷2号149页）：

　　1.“在医疗行为中，对患者进行同一性确认是该医疗行为得以正当化的大前提，这是医疗工作者的最最基本的注意义务。最好是医院能够建构起全院性的体制来决定医生和护士之间的任务分配，并广为宣传，严格贯彻执行。针对本案，该医院已经欠缺上述大前提，因此，不能允许参与手术的有关医生、护士等人员信赖其他参与人员会进行上述确认患者的工作，而认为自己没有必要再进行确认。每个人根据其职责，都有对患者同一性进行重叠性确认的义务。该同一性确认最迟必须在侵袭患者身体的麻醉注射前进行。而且，即使在已经实施麻醉之后，如果出现对患者同一性产生怀疑的情形，除非是手术已经到达难以中止或中断的阶段，否则相关人员都承担有停止手术，各自再次对患者同一性进行确认的义务。”

　　2.“在注入麻醉药之前，医务人员有通过向患者询问或者确认外貌特征等适应患者状况的恰当方法，对患者同一性进行确认的注意义务。但是，在进行上述询问的时候，仅仅是称呼患者的姓，或者用在姓中加一些问候等称呼的方法，即使是该医院从前就有的惯行做法，作为对患者同一性进行确认的方法仍然是不够的。因为，患者在手术之前会陷入极其紧张和不安的状态，或者是受到病情或用药的影响已经神智不太清楚，可能已经不能察觉到被叫成不同的姓，或者即使意识被称呼错了也不会主动提及。因此，本案被告在没有同时采用确认患者容貌等其他外貌特征的方法对患者同一性进行确认这点上是存在过失的。在患者被注入麻醉剂以后，被告通过患者的容貌特征以及食道、心脏的回声检查结果，对于患者同一性产生疑问的时候，曾向其他相关人员提出疑问，这虽然可以说是被告为了确认患者的同一性而采取了一定程度的措施，但这还并不能称之为能够确实进行确认的措施，因此，关于这一点也应该认为其是有过失的。”

　　“确实是因为其他相关人员并没有认真考虑被告所提出的疑问，才致使其未能采取可靠的同一性确认的措施，所以，可以认为被告人为了防止搞错已经尽了一定的努力。但是，针对患者同一性这一最最基本的事项，既然已经以相当的事实为根据产生怀疑，那么，即使出现上述状况，也仍然不能认定被告尽到了注意义务。”

　　在本案中，以护士搬送2名患者为开端，护士将患者弄错，之后，虽然有人在手术中意识到可能弄错患者但仍然继续进行手术，从而导致患者受到伤害。在这个因果连锁关系中，日本最高法院针对麻醉医生，认定其在麻醉之前没有采取充分的确认措施，在麻醉之后对于患者的同一性一度产生怀疑时没有采取可靠的确认措施这一点存在过失。麻醉医生为了防止弄错所作出的努力，被屈从于过失竞合论，未能成为无罪的理由。但问题是，在本案的因果关系中，本案的上诉人医生是手术室中最年轻的实习医生，对于患者同一性提出疑问，并让他人再次进行确认，这一点具有重大意义。而且，日本最高法院也承认，“关于这一点，确实是因为其他相关人员并没有认真考虑被告所提出的疑问，才致使其未能采取可靠的同一性确认措施，所以，可以认为被告人为了防止搞错已经尽了一定的努力”。但结局是，日本最高法院给出了非常严厉的结论，“针对患者同一性这一最最基本的事项，既然已经以相当的事实为根据产生怀疑，那么，即使出现上述状况，也仍然不能认定被告尽到了注意义务”。

　　但是，仅仅将上诉人医生所做的事情评价为为了防止弄错的“一定的努力”说得过去吗？而且，虽说是团队医疗，但这是一个由权力关系所支配的领域，对于最年轻的实习医生能够要求其履行这么多义务吗？这实在值得怀疑。其实，更应该说本案的关键问题在于，医院的联络体制或监督体制不完备。在这种中途即使想脱身也脱不了身的团队医疗手术场面中，对于这个年轻的医生要求比这更多的义务，有与“法律不强求不能”这一基本原则以及责任原理相抵触的嫌疑。[19]鉴于目前过失犯罪中正犯有被不断扩大的趋势，即使不能切断因果关系，像本案这种情形，能够通过采用“从过失犯中脱离”的理论，将被告从正犯降格为从犯从而探索对其不处罚的途径。[20]换言之，被卷入这类因果连锁关系的人，在个别的事情中，为了消灭危险“并不要求一定要在事实上彻底消灭”，在一定程度上尽到了相当的注意义务的情形下，至少可以将其从正犯的地位降格成狭义的共犯（从犯），从而变得不可罚，进而将其从这个因果关系中解放出来。这就是我想提倡的用以认可“从过失犯中脱离”的理论。这尽管与客观归责理论有点相近，但无须固执于客观归责理论也是可以适用的，也可以说这是一种关于可罚的过失的考虑。像这样解释，无论是根据新过失论在构成要件的阶段或违法性阶段考虑过失的立场，还是像我这样的立足于旧过失论，在责任阶段中考虑过失的立场，应该都是能够采用这个理论的。如果不这样，那么关于过失竞合论的问题，当下就不会出现理论性或实践性的解决方法。原本，除少数学者之外，一直以来学界都没有对过失犯中的“正犯”概念进行过充分讨论，其结果就是，判例也漫不经心地在“过失竞合”案件中承认众多正犯。因此，“过失竞合论”自身也迫切需要进行反省。

　　（四）医疗事故和“信赖原则”

　　最后，简单地探讨一下医疗事故和“信赖原则”的问题。这其中，针对护士等人的医疗行为，作为监督者的医生在何种场合需要承担过失责任，是极为深刻的问题。特别是能否适用“信赖原则”是其重要论点。

　　在北大电气手术刀案件判决（札幌高院1976年3月16日高刑集29卷1号78页）中，被用于幼儿动脉管开存症手术的电动手术刀的刀片一侧的电线与配极板那侧的电线被护士接反了，从而形成一个新的电路回路，导致幼儿的右下腿因重度烧伤而被切除（手术本身是成功的）。关于这个案件，法院认为，因对电线错误连接的可能性缺乏具体的认识，而且，因错误连接而引起伤害事故的预见可能性也并不高。所以，被告在手术前对经验丰富的老护士K过度信赖而没有确认线路连接的对错，以当时的情况看来，这并无不妥之处。因此，不能认定被告人S预见到连接错误会发生伤害事故却没有采取检查线路的措施，也不能说他作为主刀医生违反了应该承担的注意义务。最终采用“信赖原则”宣告被告无罪。“信赖原则”之前主要是在如汽车碰撞事故这样的场合被讨论是否可以适用于加害人和被害人之间，但以这个判决为契机，学界也逐渐开始讨论，如在团队医疗当中，是否也能够适用于监督者和被监督者之间。

　　确实，从分配责任的观点来看，在一定的场合这类案件是能够适用“信赖原则”的。但是，如果仅仅以存在形式上的工作分担这一侧面来考虑它的话，那么只要是单纯地把工作分派给下属，上司就可以免责，这显然是不妥当的。只有当监督者和被监督者之间存在实质性的信赖关系的场合才能适用“信赖原则”，从而否定监督者的预见可能性。[21]因此，仅仅是凭“她是经验丰富的护士”这点是不够的，对于该治疗其是否有值得信赖的基础才是判断的重点。也可以认为“信赖原则”是一种“从过失犯中脱离”的表现形式。而且，正如判例所指出的那样，是否存在“具体危险发生的征兆”是重要的考虑事项，如果能够肯定存在“具体危险发生的征兆”，那么，就不能仅仅以“信赖原则”为根据来否定过失责任。虽说本案中的护士是一名经验丰富、技术熟练的护士，但是其对于如何处理电动手术刀仍然不太习惯，从这个角度而言，虽说主刀医生是在手术当中，但实质上是否应该适用“信赖原则”仍然值得推敲。在手术开始后因为电动手术刀效果不好，曾让护士提高功率，从“具体危险发生的预兆”等于具体的预见可能性这种观点看来，对于这一点是不能忽视的。考虑到使用电动手术刀的训练不够充分这一点，感觉判护士有罪有点过重。

　　如上，团队医疗和“信赖原则”问题的关键是，是否存在实质性的信赖关系，这对过失认定具有重大影响。此方向基本上是妥当的。从这个观点来看，上述埼玉医科大学医院让患者服用过量的抗癌剂和横滨市立大医学院弄错患者的案件，是难以适用“信赖原则”的。换言之，能够适用“信赖原则”的案件都是被作为医疗过失来处理的。从这种意义出发，“信赖原则”对于医疗实务和刑事司法仍然具有重要意义。

　　四、结语

　　以上针对医疗事故和过失犯罪的问题进行了探讨。这个主题，在考虑到过失犯论的前提下，显然存在各种各样问题。但是，考虑到医疗是一特殊领域，刑事法介入到相关医疗事故必须要有利于促进医疗安全。因此,有必要继续探索系统性的医疗事故处理模式。其中不仅要考虑查明原因、明确责任、预防事故以及早期补偿被害者等内容，还需要考虑包括民事处理在内的所有能够恰当处理医疗事故的途径。此时，应该朝着将追诉、处罚对象限定于下列“重大过失”的方向努力：（1）草率地强行实施没有经历过的有难度的治疗或手术，（2）明显怠慢收集信息（特别是患者信息、医疗的风险和利益信息），（3）优先考虑功名和利益，不惜牺牲安全性，草率地强行实施治疗或手术等。[22]

　　中国《刑法》第335条规定了医疗事故罪，听说中国在2007年曾经发生过一起丈夫拒绝在孕妇手术同意书上签字的案件[23]，从而引发大家对该案刑事责任的热烈讨论。当下，医疗事故和刑法的问题也越来越受到重视。如果本文能引起大家对医疗事故问题的关心，那将是我的荣幸。

[1] 主要先行研究参见“医療事故と刑事法の対応”，载《刑事法ジャーナル》2006年第2期；“シンポジウム：医療事故と刑事責任”，载《年報医事法学》2008年第23号；中山研一、甲斐克則编：《新版医療事故の刑事判例》，成文堂2010年版；甲斐克則编：《医事法講座（第3卷）：医療事故と医事法》，信山社2012年版；甲斐克則：《医療事故と刑法》，成文堂2012年版；甲斐克則、手嶋豊编：《医事法判例百選》（第2版），有斐閣2014年版等。

[2] 详细分析请参见上注所列甲斐克則所作文献。

[3] 参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第122页以下。

[4] 飯田英男：《刑事医療過誤Ⅲ》，信山社2012年版，第23页。但此前的判例，包括未刊登在公开刊物上的，参见飯田英男、山口一誠：《刑事医療過誤》，判例タイムズ社2001年版；飯田英男：《刑事医療過誤Ⅱ》，判例タイムズ社2006年版；飯田英男：《刑事医療過誤Ⅱ》（増補版），判例タイムズ社2007年版。

[5] 详情请参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第133页以下。

[6] 参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第122页以下。

[7] 参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第124—128页。

[8] 关于过失竞合的严密分类及其问题点，参见甲斐克則：“過失の競合”，载《刑法雑誌》2013年第2期。

[9] 山中敬一：《刑法論》（第2版），成文堂2008年版，第378页注[14]。

[10] 西原春夫：“監督者の限界設定と信頼の原则（上）”，载《法曹時報》1978年第2期；山中敬一：《刑法論》（第2版），同上注。

[11] 三井誠：“管理·監督過失をめぐる問題の所在”，载《刑法雑誌》1987年第1期。

[12] 参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第1页以下。

[13] 参见甲斐克則：“過失犯と因果関係”，载《Law & Practice》2011年第5期。

[14] 以上内容参见内藤謙：《刑法講義論（下Ⅰ）》，有斐閣1991年版，第1174页以下；甲斐克則：《責任原理と過失犯論》，成文堂2005年版，第96页以下，特别是100页以下。包括民事判例在内的判例分析的详细内容参见甲斐克則：“管理·監督上の過失”，载中山研一、甲斐克則编著：《新版医療事故の刑事判例》，同前注[1]，第255页以下；甲斐克則：“刑事医療過誤と過失の競合および管理·監督過失”，载甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第224页以下；甲斐克則：《医療事故と医事法》，同前注[1]，第265页以下。

[15] 参见参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第46页以下；“注意義務の存否·内容(4)”，载山口厚ほか編：《刑法判例百選Ⅰ·論》（第7版），有斐閣2014年版，第116页以下；北川佳世子：“与薬·調剤と過失”，载中山研一、甲斐克則编著：《新版医療事故の刑事判例》，同前注[1]，第211页以下；林幹人：“医師の刑事過失”，载《判例刑法》，東京大学出版会2011年版，第100页以下等。

[16] 从“信赖原则”的角度对本案进行分析的有幹人：“医師の刑事過失”，载《判例刑法》，同上注，第102页以下，但本案判决却并没有涉及“信赖原则”。

[17] 参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第54页；大塚裕史：“チーム医療と過失犯論”，载《刑事法ジャーナル》2006年第2号。

[18] 本案详情参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第43页以下、第99页以下、第114页以下。

[19] 参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第116页。

[20] 关于“从过失犯中脱离”论的详细内容请参见参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第119页；甲斐克則：“過失の競合”，同前注[8]。

[21] 参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第106—111页；米田泰邦：《医療行為と刑法》，一粒社1985年版，第66页；泰邦：“医療における未知の事故とチーム医療における医師の刑事責任（下）”，载《判例タイムズ》1977年第316号；米田泰邦：《管理監督過失処罰》，成文堂2011年版，第7页以下、40页以下、67页以下；米田泰邦：《医療者の刑事処罰》，成文堂2012年版相关部分；萩原由美恵：“チーム医療と信頼の原则(1)(2·完)”，载《上智法學論集》2005年第1、2期。

[22] 关于这一点，井田良：“医療事故に対する刑事責任の追及のあり方”，载《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第229页以下对于“限定”持消极态度。关于医疗事故申报义务，参见甲斐克則：《医療事故と刑法》，同前注[1]，第271页以下。

[23] 参见呂英傑、甲斐克則：“夫による妊婦の手術拒否と刑事責任——中国の肖志軍事件事件を素材として”，载《早稲田法学》2009年第2期。