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违法的事实岂能成就事实合同,又岂能收费?——以一起物业服务合同纠纷为例之辩驳
【法宝引证码】CLI.A.0125742
    【学科类别】民商法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2023年
    【中文摘要】法律规定非同儿戏,为何会因违法而得理、得利乎?如果因违法而得理、得利,法治的意义何在?《民法典》规定的社会主义核心价值观何在?因此,违法事实,不能成就事实合同,更不能莫须有地收费。只有以合法的事实为前提条件,才能成就事实合同。否则,事实合同就变成了违法事实的保护伞,是违法者因违法而得理得利,其实质是亵渎法治和法律的生命,是对宪法和《民法典》的挑衅和侮辱。
    【中文关键字】违法的事实;成就;事实合同;收费;一起物业服务合同纠纷
    【全文】


      一、指定物业服务违法、转委托违法,某物业公司无任何权利向业主主张权利,其不是适格的原告,应依法判决驳回其全部诉讼请求。但神了,某一审法院确认定物业公司具有原告资格,二审如何呢?只有拭目以待乎?核心的问题是,违法的事实能成就事实合同吗?
      1、指定物业服务违法、转委托违法,案涉物业公司不是合法物业服务人,无权向业主主张任何权利。
      业主所在小区的物业管依据某(市政办发【2017】48号)移交给上诉人西安华衡国有资本运营集团有限公司,但该规定移交的行为违反《民法典》第278条的规定,侵害包括业主在内的全体业主的选聘物业服务人的权利,从而证明该文件的该规定因违法而无效;进一步证明即使西安华衡国有资本运营集团有限公司向包括业主在内的全体业主提供物业服务也没有合法依据,更不说转委托的物业公司。
      2、独立的法人企业,即使存在关联关系,其转委托也是违法。
      业主提交的第一组证据1、2、3,证明三家企业是独立的企业法人,与第一组证据4“委托文件”形成证据链,证明西安华衡国有资本运营集团有限公司违反《民法典》第941条、《物业管理条例》第59条、《陕西省物业管理条例》第102条实施了两次转委托,证明转委托因违法而无效,从而,证明案涉物业公司不是一审适格原告,其无权向业主主张任何权利,一审应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。但,怪了,非也!
      3、业主不认可,是对物业公司违法行为的确认和肯定;违法的事实,不能成就事实合同;只有合法的事实为提前,才能成就事实合同。
      业主提交的第三组证据小区业主签名表,证明包括上诉人在内的小区业主一直不认可物业服务人,即不同意选聘上上诉人提交的第一组证据(1、2、3)三家企业为自己的物业服务人,物业公司无权向业主主张任何权利。
      而根据《西安市物业管理条例》第66条第三款“物业服务合同未约定或者未经业主同意,物业服务企业自行提供的服务,不得向业主收取费用”,并与上诉人提交的前组证据形成证据链,相印证佐证,证明包括案涉业主在内的所有业主与被物业公司不存在物业服务合同关系,即使物业公司非法提供服务,也无权向包括案涉业主在内的全体业主收取费用。证明没有物业服务合同或物业服务合同未约定或者未经业主同意,就没有收费的权利依据,就不存在和形成事实合同,物业公司无权向案涉业主主张任何权利。
      二、没有“组织业主共同决定”的违法公告,对全体业主没有效力,物业公司无权据公告收费。又岂能收费乎?
      1、非法的物管会没有就小区物业共同管理事项征求全体业主意见,形成业主共同决议。
      案涉业主提交的《证据目录》第四组证据,两个公示形成证据链,相互印证佐证,证明西电设社区物业管理委员会成立不合法,一是姚青海不是公示的候选人,二是从候选人到成为物管会的业主代表没有合法有效的证据证明其合法性。而且《关于成立西电设社区物业管理委员会公示》(2021.11.19)明确公示“物业管理委员会主要就小区物业共同管理事项征求全体业主意见,形成业主共同决议”。但,成立以来,即使不合法,也没有任何证据证明其就任何共同管理的事项征求业主的意见,如选聘物业服务企业、物业服务合同、物业费等。
      2、没有“组织业主共同决定”的违法公告无效,对全体业主没有效力,物业公司无权据公告收费。
      案涉业主提交的《证据目录》第五组证据《公告》,与前述所有证据形成证据链,相互印证佐证,证明物业公司无权在案涉业主所在小区张贴发布公告,一是物业公司进入案涉所在小区没有被依法选聘和签订物业服务合同,即发布公告没有权利依据;二是鉴于前述没有权利依据,其在所在小区无权张贴发布公告;其次,无权与所谓的西电设生活区物业管理委员会共同发布公告。一是,未经选聘和签订物业服务合同,其违法性决定西电设生活区物业管理委员会无权和物业公司共同发布公告;二是根据《西安市物业管理条例》第五十七条:“物业管理委员会组织业主共同决定物业服务区域内的事项”等规定,“组织业主共同决定”的事项,所谓的西电设生活区物业管理委员会无权作出决定,更不用说盖章;最后,选聘和签订物业服务合同,是《民法典》规定的小区业主的权利,社区居委会无权干涉,其与物业公司、所谓的西电设生活区物业管理委员会共同盖章发布,无任何法律依据,属违法行为。
      综上,证明该公告不具有合法性,是违法无效的公告,对包括案涉业主在内的所有业主均没有效力,一是公告主体不合法;二是所涉事项属业主共同决定事项(前后两个个时间段的收费),业主未共同决定,是实体违法;三是程序违法,前后两次均没有业主决定的程序,而《西安市物业服务收费管理办法(2021、1.1实施)》第33条有明确规定“实行政府指导价管理的住宅小区,物业服务企业在合同履行期间不得擅自调整物业服务收费标准。确需调整的,物业服务企业应当按照物业服务指导标准和物业服务收费指导标准,在街道办事处(镇人民政府)的组织、指导和监督下,公开真实、完整、有效的相关信息。在物业管理区域内显著位置公示服务成本变动情况和拟调价方案;就调价方案与业主协商,经”参与表决双过半业主“同意后,形成业主共同决定,在政府指导价范围内实施调整并约定执行。物业服务等级经物业项目所在区(县)、开发区住房和城乡建设部门认定后,收费标准抄送同级发展改革部门和市场监督管理部门”。因此,物业公司无权在案涉所在小区张贴公告并收费,且该行为违法,应依法受法律的制裁并承担法律责任。
      法律规定非同儿戏,为何会因违法而得理、得利乎?如果因违法而得理、得利,法治的意义何在?《民法典》规定的社会主义核心价值观何在?因此,违法事实,不能成就事实合同,更不能莫须有地收费。只有以合法的事实为前提条件,才能成就事实合同。否则,事实合同就变成了违法事实的保护伞,是违法者因违法而得理得利,其实质是亵渎法治和法律的生命,是对宪法和《民法典》的挑衅和侮辱。
      附:1、《民法典》
      第九百四十一条【物业服务转委托的条件和限制性条款】物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的,应当就该部分专项服务事项向业主负责。
      物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人,或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。
      2、《物业管理条例》
      第五十九条 违反本条例的规定,物业服务企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,处委托合同价款30%以上50%以下的罚款。委托所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
      3、《陕西省物业管理条例》
      第一百零二条 违反本条例第七十一条第二款规定,物业服务人将其应当提供的物业服务转委托给第三人或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人的,由县级以上住房和城乡建设主管部门责令限期改正,处委托合同价款百分之三十以上百分之五十以下的罚款;委托所得收益,应当用于物业服务区域内共有部分、共用设施设备的维修、养护,剩余部分由业主共同决定使用;给业主造成损害后果的,依法承担民事责任。
      4、《民法典》
      第二百七十八条【业主共同决定事项及表决】下列事项由业主共同决定:
      (一)制定和修改业主大会议事规则;
      (二)制定和修改管理规约;
      (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
      (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
      (五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;
      (六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;
      (七)改建、重建建筑物及其附属设施;
      (八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;
      (九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
      业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
      第九百三十七条【物业服务合同定义】物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。
      物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。
      第九百三十八条【物业服务合同内容和形式】物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
      物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺,为物业服务合同的组成部分。
      物业服务合同应当采用书面形式。
      5、《西安市物业管理条例》
      第六十六条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费。
      业主未按照约定交纳物业服务费的,物业服务企业、业主委员会可以通过上门催交、在物业管理区域显著位置公示等形式督促其限期交纳;逾期不交纳的,物业服务企业可以依法申请仲裁或者提起诉讼。经仲裁裁决或者判决确认后仍不履行的,按照个人信用信息管理有关规定录入个人信用档案。
      物业服务合同未约定或者未经业主同意,物业服务企业自行提供的服务,不得向业主收取费用。物业服务企业为业主或者物业使用人提供物业服务合同以外的专项服务的,其收费标准可以由双方另行约定。
      6、《陕西省物业管理条例》
      第四节 物业管理委员会
      第五十七条   物业管理委员会是业主大会、业主委员会成立前的过渡性机构,经业主申请,由街道办事处或者乡(镇)人民政府、社区党组织在县(市、区)住房和城乡建设主管部门的指导下组建。物业管理委员会组织业主共同决定物业服务区域内的事项,代行本条例规定的业主委员会的职责,推动符合条件的物业服务区域成立业主大会、选举产生业主委员会。
      本条例对物业管理委员会相关事项没有规定的,适用本条例关于业主委员会的有关规定。物业管理委员会组建、运行、解散、职责以及监督管理等具体办法由省住房和城乡建设主管部门制定。
      第五十八条  有下列情形之一的,业主可以申请组建物业管理委员会:
      (一)业主大会筹备组未能在本条例第三十七条规定的期限内召开业主大会会议的;
      (二)具备成立业主大会条件,但因其他原因未成立的;
      (三)不具备成立业主大会条件的;
      (四)已召开首次业主大会,但未能选举产生业主委员会的。
      第五十九条  物业管理委员会由街道办事处或者乡(镇)人民政府代表、社区党组织代表、居民委员会或者村民委员会代表和业主代表等七人以上单数组成,其中业主代表不少于物业管理委员会成员人数的二分之一。业主代表由业主推选,业主推选不能达成共同意见的,可以由社区党组织推荐产生。
      物业管理委员会主任由社区居民委员会或者村民委员会代表担任,副主任由业主代表推选。物业管理委员会成员名单应当在物业服务区域内显著位置公示。
      物业管理委员会持街道办事处或者乡(镇)人民政府出具的成立证明申请刻制物业管理委员会印章。
      第六十条   物业管理委员会会议由主任或者由主任委托副主任召集和主持,三分之一以上的成员提出召开物业管理委员会会议的,主任应当组织召开会议。
      会议应当有过半数成员且过半数业主代表成员参加,业主代表成员不能委托代理人参加会议。
      物业管理委员会会议作出决定须经成员半数以上表决同意。会议结束后三日内,物业管理委员会应当将会议情况以及决定事项在物业服务区域内显著位置公示十五日。
      第六十一条   物业管理委员会的任期一般不超过二年;超过二年的,街道办事处或者乡(镇)人民政府可以根据需要决定适当延长任期。
      物业管理委员会应当在任期内推动成立业主大会、选举产生业主委员会;任期届满仍未成立业主大会、选举业主委员会的,由街道办事处或者乡(镇)人民政府、社区党组织重新组建物业管理委员会。
      第六十二条   已召开业主大会并选举产生业主委员会,或者因物业服务区域调整、房屋灭失等原因物业管理委员会无存续必要的,街道办事处或者乡(镇)人民政府应当在该事由发生之日起三十日内解散物业管理委员会,并在物业服务区域内显著位置公示。
      7、《西安市物业管理条例》
      第三十三条 住宅小区有下列情形之一的,可以成立物业管理委员会作为临时机构,代行业主委员会职责:
      (一)不具备成立业主大会条件的;
      (二)具备成立业主大会条件但未成立,经物业所在地街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会指导两次后仍不能成立的;
      (三)业主委员会不履行职责达一年以上、无法正常开展工作,需要调整或者重新选举业主委员会,经物业所在地街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会指导两次后仍不能选举产生新一届业主委员会的。
      第三十四条 物业管理委员会由街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会组织成立,由业主成员以及街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会、公安派出所、居民委员会、建设单位派员组成。
      物业管理委员会由九至十三人单数组成。其中业主成员不少于百分之五十,由街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会在业主中推荐产生。物业管理委员会的业主成员资格应当符合本条例第二十四条第二款的规定。
      物业管理委员会成员应当在物业管理区域内显著位置公示。
      第三十五条 自物业管理委员会成立之日起十日内,街道办事处、镇人民政府应当将成立情况书面告知物业所在地区县物业管理行政主管部门;开发区管理委员会应当将成立情况书面告知市物业管理行政主管部门。
      物业管理行政主管部门应当加强对物业管理委员会的指导和监督。
      第三十六条 物业管理委员会应当依法履行职责,就物业共同管理事项征求全体业主意见,形成业主共同决定。
      物业管理委员会应当自业主委员会依法备案之日起七日内,与业主委员会办理相关资料及财物移交手续后解散。
      第二十四条 业主委员会由五至十一人单数组成,任期三至五年,可以连选连任。业主委员会组成人员的具体人数和任期由业主大会议事规则规定。
      业主委员会组成人员应当具备法律、法规规定的任职条件,并符合本条例第十二条的规定。
      业主委员会应当自选举产生之日起七日内召开首次会议,在全体有表决权的组成人员中推选业主委员会主任、副主任。
      第十二条 筹备组成员应当具有完全民事行为能力,且本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域物业服务企业任职。
      筹备组成员中的业主代表还应当遵守临时管理规约,及时交纳物业服务费,不得有损坏房屋承重结构、违法建设、破坏房屋外貌或者擅自改变物业用途等不当使用的行为;本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域建设单位任职。
      8、《西安市物业服务收费管理办法(2021.1.1实施)》
      第三十三条实行政府指导价管理的住宅小区,物业服务企业在合同履行期间不得擅自调整物业服务收费标准。确需调整的,物业服务企业应当按照物业服务指导标准和物业服务收费指导标准,在街道办事处(镇人民政府)的组织、指导和监督下,公开真实、完整、有效的相关信息。在物业管理区域内显著位置公示服务成本变动情况和拟调价方案;就调价方案与业主协商,经“参与表决双过半业主”同意后,形成业主共同决定,在政府指导价范围内实施调整并约定执行。物业服务等级经物业项目所在区(县)、开发区住房和城乡建设部门认定后,收费标准抄送同级发展改革部门和市场监督管理部门。


    【作者简介】

    李建科,律师。



稿件来源:北大法律信息网法学在线

原发布时间:2023/8/29 2:16:52

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