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导语：非法经营罪是一个保护社会主义市场经济秩序法益的罪名，与寻衅滋事罪并称为“口袋罪”，该罪的处罚力度并不轻，最高刑期达到15年有期徒刑。但相较于侵犯财产类罪名诈骗罪而言，非法经营罪无论是刑事立案追诉标准，还是法定刑升格条件都更高，换言之，同样的涉案金额所面临的刑罚则不同，诈骗罪面临的刑罚更重。
例如，诈骗金额50万元以上，面临10年有期徒刑以上直至无期徒刑的处罚;而非法经营金额50万元以上则面临5年以上至高15年有期徒刑的处罚。显然，在经营类型的犯罪案件中，不同的定性则面临的处罚也不同。保健品销售实质上也属于一种市场经营行为，可能在表现形式上具有欺诈现象，故公安机关侦办时多以诈骗罪立案追诉。
吴律师认为，保健品销售涉嫌诈骗案在定性时不仅可以从行为人是否具有非法占有目的的主观故意上进行无罪辩护，同时可以从经营行为对市场经济秩序破坏的角度以非法经营罪定性做轻罪辩护，追求最有利于当事人合法权益的辩护效果。
一、因证据不足以认定销售人员存在欺诈销售行为，也无法认定主观上具有非法占有的目的，则销售保健品的行为无罪
“保健品”是“保健食品”的简称，保健品并不是药品，对于疾病并不具有治疗作用，但部分国人认为“食疗”也是一种“康复治疗”途径，因此对于保健品的“疗效”存在某种偏见，所以保健品的销售固然离不开对“疗效”的宣传。对保健品的食用功效进行宣传，并不能认定销售行为存在虚假、夸大宣传的客观行为，更不能以此断定销售人员主观具有非法占有的目的，不能以此认定销售人员构成诈骗罪。
以分检刑不诉〔2018〕24号不起诉书为例，2016年5月底至2017年1月17日期间，李某甲在未获得江西广播电视报的授权下，聘请发行员在F县城区冒充江西省广播电视报工作人员，以宣传“江西广播电视报”回赠读者的名义赠送礼品的方式，拉拢55周岁以上老年人，尤其针对退休职工干部，取得老年人信任后，再以开展健康知识讲座的方式组织老年人听讲，讲师由各保健品厂家指派专人授课，讲师在讲座中夸大六种保健品(亚麻籽油、羊奶、蜂胶、灵芝袍子粉、参灵草、酵母硒)的疗效，能治百病、能起抗癌作用等，将保健品鼓吹成药品，夸大功效，随后为每位购买了保健品的老人开具加盖李某甲私刻的“江西广播电视报XX生活馆”公章的收据，以退款、打折等方式诱骗老年人以高价购买保健品，从而达到非法盈利的目的。
吴律师认为，在案证据没有办法查清销售人员李某甲等人是否具有非法占有目的，虽然在讲座中对亚麻籽油、羊奶、蜂胶、灵芝孢子粉、参灵草、酵母硒等食品疗效进行夸大宣传，但事实上前述食品既是食品，也是中药体系中的某些药物，对调理人体代谢功能具有某种功效，也有利于人的身体健康，因此，对该些食品的功效进行介绍宣传，不一定属于诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相的客观构成要件。
最终，在检察院经过审查并二次退回补充侦查后，仍然认为县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。在案证据虽可以认定被不起诉人伙同李某甲等人向400余名老人销售了保健品，销售金额达1719934元。但现有证据还不能证实李某甲主观上有非法占有的目的，也不能证实李某甲客观上实施了欺诈行为并足以使众多被害老年人产生错误认识，故全案不符合起诉条件。
二、虽然销售行为存在虚假、夸大宣传行为但销售的保健品符合国家标准的，没有药品、保健品经营许可证的按非法经营罪定性，有证经营的可以按无罪方向进行辩护
市场经济环境下，竞争逐渐白热化，酒香也怕巷子深，销售公司在经营过程中无法或缺的是广而告之的宣传行为。一些公司在对商品进行宣传时，为了夺人眼球、吸引消费者的关注，往往会对商品的功效进行夸大宣传。例如常见的某牛经典广告语“困了、累了喝某牛”，以及某宝的经典广告“怕上火，喝某宝”。这种广告语在不同程度上都存在夸大功效的宣传表现，但其销售的商品是符合国家食品、保健品的标准，并且消费者并不因此而陷入错误认识，购买对应的商品时也不会造成经济损失。故不能以存在虚假、夸大宣传的保健品销售行为构成诈骗罪定罪处罚。
以汝检执检刑诉〔2019〕2号起诉书为例，公安局侦查案件终结后，以史某某涉嫌诈骗罪移送审查起诉。经查，史某某工作的公司在经营过程中，先由销售人员假冒Z市康复中心、P市康复中心李老师或咨询师的身份，与客户进行微信聊天，利用整理好的话术模板，夸大产品疗效，游说客户购买渭舒柠、肠舒柠、咽舒柠、食道柠以及三清颗粒、畅清舒等产品，客户购买产品后由客服人员继续跟进回访，劝说客户继续购买。通过以上经营模式，王某、刘某、李某等人共向全国30余省份的13000余名客户销售产品7629221元。其中被告人史某某的销售业绩为673534元。
吴律师认为，保健品公司在销售过程中存在冒充身份、固定话术、夸大产品功效等行为，这是保健品公司为了获得更好的宣传效果以及争取交易机会而采取的销售模式，这种模式更符合市场经济的经营规律，而非以占有消费者财物的欺诈行为。在交易过程中，消费者并不一定遭受经济损失成为被害人，虽然销售金额巨大，但并没有财物上的损失。因为我国实行药品经营许可制度，根据《中华人民共和国药品管理法》第五十一条之规定：“从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。因此，若无证销售药品构成非法经营罪。”
最终，检察院认为，被告人史某某违反国家法律规定，在河南某生物科技有限公司未取得食品经营许可证的情况下，虚假宣传，采用欺骗性销售手段非法销售食品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究史某某的刑事责任。
又以秦检刑诉〔2019〕20号起诉书为例，公安局侦查终结，以闫某某涉嫌诈骗罪向人民检察院移送审查起诉。经查，2015年12月，孙某等人在西安市某村民家中架设“黑广播”设备播放推销节目，以所谓专家讲座、电话咨询等方式夸大功效，诱使听众拨打电话购买名为“YY丹”(药品名YY牌壮阳春胶囊，国药准字)的补肾壮阳药，后采用赠送“XY鹿鞭胶囊”(HZ牌保元胶囊，国食健字)的模式进行促销。孙某安排闫某某接听消费者打入的“400开头”电话，并登记被害人信息和订购数量，后通过申通快递邮寄药品。快递公司代收货款后，由孙某与公司统一结算。另查明，经甘肃省药品检验研究院检测：1、保健食品“XY鹿鞭胶囊”(HZ牌保元胶囊)检出国家禁止非法添加物“西地那非”成分，呈阳性;2、药品“YY”牌壮阳春胶囊未检出非法添加物成分。
虽然孙某等人运用“黑广播”对壮阳药进行夸大宣传，诱使听众打电话购买补肾壮阳药，但所销售的保健品及壮阳药均符合国家标准，销售行为不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗客观构成要件，孙某、闫某某等人也不具有非法占有的主观故意，故不应以诈骗罪定性。因孙某等人没有获得药品销售的行政许可，故应以非法经营罪追究刑事责任。最终，检察院改变定性，以非法经营罪向法院提起公诉。
结语：并非存在虚构身份、夸大宣传的保健品销售行为一定构成诈骗罪，在无法查明行为人具有非法占有的目的时，应当按照存疑有利于被告的刑事司法原则作出不起诉决定。同时，如果销售模式确实存在犯罪行为，按照罪刑法定原则，不能以诈骗罪进行追诉的，不妨引导办案机关从轻罪方向进行定性，确保罪责刑相适应，罚当其罪。
