【中文摘要】在以规则为基础的教义推理和基于后果考量的司法裁判之间产生了诸多争论，学者们就一些具体问题已达成若干共识。教义论证是一种基础性的法律方法，而后果主义涉及对裁判规则和理由的二次证成，扮演着一种辅助性和补充性的角色。教义推理所关注的主要是规范后果，相比之下，社会后果主义更关心法律之外的后果，它所可能带来的最大风险在于容易将法官引入法外裁判的境地。为此，需要以法教义学改造后果主义，将后果主义的适用严格限定在疑难案件领域，同时从法律体系中提炼出若干形式和实质标准，限制后果考量对既有法律标准的偏离，以最终实现后果考量与依法裁判的统一，坚决捍卫司法裁判的根本法律属性。
【全文】
一、后果主义的基本定位
我国司法界长期奉行“法律效果与社会效果相统一”的司法政策，导致实践中法官会有意或无意地考量社会效果，以增强裁判的社会可接受性。在我国法学理论界，过去几年以社科法学与法教义学之争为契机，不少学者将眼光投向了司法裁判中的后果主义、后果论证、后果推理或后果考量，对此积累了相对丰硕的文献，并在后果考量的某些基本议题上达成了共识，诸如后果主义依循一种逆向的思维方式，后果主义所考量的主要是法律之外的一般后果，后果考量是一种辅助性的法律方法，后果考量主要应用于疑难复杂案件，应采纳多种标准对后果主义进行限制等。尽管如此，如何在当下的法律方法中安置后果主义，使其作用得到应有的发挥，同时又避免对后果主义的滥用，仍然是有待研究的问题。
后果主义作为一种重要的道德哲学理论，指的是行为或品格的伦理地位取决于其后果。[1]后果主义中的典型代表是功利主义，此外，还有利己主义等类型。这种后果主义是一种强的后果主义，它将行为后果作为评判行为或行为决策的唯一标准。在司法裁判的背景下讨论后果主义则有所不同，那种将“可能后果”作为判断或论证裁判唯一标准的做法会直接导向一种非法律的或法律虚无主义的裁判立场，与法治、依法裁判的立场根本对立，这种强（极端）版本的后果主义在法学理论以及法律实践中都很难找到完全的对应物，因此本文将这种后果主义排除出讨论范围。此处所论及的后果主义考量，是指能够将后果作为影响法官选择、解释和适用法源的因素，但并非是裁判的直接、决定性因素。在司法裁判理论中，一般在同一个意义上使用后果主义与后果考量。
简而言之，后果主义难以成为一种独立的法律方法，通常要与其他的法律方法结合在一起发挥作用。基于理论与实践的双重视角，审视后果主义考量在司法裁判中应扮演的角色，可以初步形成三点基本判断：
第一，与传统教义性推理更加着重“向后看”（looking backward）相比，后果主义考量坚持“向前看”（looking forward）。它更多地着眼于未来，尤其是判决对未来社会生活可能产生的一般性影响，展现出了较强的政策导向性，是一种工具主义或实用主义的法律适用观。[2]后果主义秉持一种怀疑论的法概念立场，即法律好像（as if）是存在的或法律似乎是这么一回事，这种法概念论将直接影响着其裁判理论，法律既然是不确定的甚至是可以被还原的，那么就为法律之外诸种因素进入裁判创造了空间。后果主义推理，本质上是一种审慎推理（prudential reasoning），通过权衡各种因素作出决策。后果主义裁判中，人们较为熟悉的就是法律的经济分析，基于成本和收益的比较，法官更乐意选择回报更大的那种判决方式。总之，后果主义追求结果上最可欲的决策或判决。
第二，后果主义是一种次要性或辅助性的法律方法。这意味着在司法裁判中，它并不具有普遍的可适用性。这一点，几乎已经成为了论者们的共识。案件有简单和疑难之分，在简单案件中，法律的规定是清晰明确的，案件的裁判结果也是明了的，并不存在任何推理或适用上的困难，人们对案件判决结果亦不会产生实质性分歧，在这种情况下无需进行额外的后果考量，否则会使原本简单的问题变得不必要的复杂。在一些后果论者看来，简单案件中法律后果与社会后果是同时进行考量的，只不过二者并不存在直接的紧张，因此不会展现出法律考量与社会后果考量的紧张。而一旦出现疑难案件，问题就不一样了，它可能需要法官作出一些实质层面的价值考量，“在那些无法根据明确的强制性规则得出判决结论的场合，或者规则本身语焉不详的场所，依靠对后果的考量作出判决实乃必要之举”。[3]可以说，演绎推理是最基础的、常规的法律方法，后果主义只发挥辅助性作用，充其量“只能作为特殊和例外的裁量手段”，[4]它扮演着“二阶论证”的角色。切勿过分夸大其地位和功用，并非所有的疑难案件都需要借力于后果考量。
第三，后果主义考量很难成为一种独立的法律方法，通常依赖于与其他方法相结合而发挥作用，不具有方法论上的独立自足性。雷磊教授就持有类似观点，认为“无论是在法的发现还是法的证立层面，后果主义都无法一般性成立，而后果论证可以为既有的法学方法所蕴含，至多只能在客观目的论证的框架内具有有限的独立性”。[5]将后果作为评价裁判的唯一决定因素，这种方法论主张在本质上是反法治的，因此我们尚无法建构一种独立的后果主义，也很少有人公开倡导或辩护这种主张。我们所要讨论的后果考量，内嵌于其他法律方法之中，时常会以价值判断的名义出现在法律解释、法律推理与法律论证之中，甚至有时候还会以更加隐秘的方式起作用。
本文并不反对后果考量，正像一些学者主张的那样，考量后果是人类的一种普遍思维倾向，是人类的一种思考本能，法官自然也不例外。本文反对的是恣意的、不受限制的后果考量，尤其是那种超越法律、任意诉诸法外因素进行后果考量的论点，它们不仅扭曲司法裁判的本来面目，易于走向依法裁判的对立面，摧毁司法的本质，而且也会危害形式法治，形式法治的核心要义之一便是要求法官受到法律的约束，不得任意超越法律来处断纠纷，应在既有的法律框架内来证成当事人的权利和义务。简而言之，笔者尝试在法教义学的框架之内，辩护一种有限的后果主义考量，使之通过考量相关后果增强裁判灵活性、解决疑难案件和带来实质正义的同时，又能与依法裁判的基本立场相一致。
从理论上研究后果主义的路径多种多样，至少有三种不同的研究取向：其一，哲学性的或概念性的；其二，教义性的或制度性的；其三，政治性的或实用性的。[6]在很多讨论中，这三个层次是交织在一起的。本文的关注重点是如何在教义学的体系之下进行妥当的后果考量，当然在个别地方也会涉及哲学性和政治性的问题。
二、两种后果主义主张
依照后果的来源与性质不同，我们可以将后果主义考量分为规范后果主义和社会事实后果主义。前者将考量的后果限定在法律后果或规范后果之上，而后者考量的则是规范后果之外的一般事实性后果或社会事实后果。这两种不同进路的后果主义，分歧焦点在于所考量的具体后果类型不同，它们的运作机理和方式也有差异，更为关键的是对它们的采纳很可能会导向不同的裁判立场。
（一）规范后果主义
在法律理论领域，围绕法官如何作出裁判这个问题，学界一度有过激烈的争辩。一种是基于规则的裁判（rule-based decision），另一种是后果导向的裁判（consequence-based decision），二者的核心争议在于思考问题的逻辑起点不同，一个是从既有的法律规则出发进行解释和推理，另一个则是将对相关后果的考量作为司法推理的起点。与此相应，是我们较为熟悉的法教义学与社科法学之争，[7]前者主张以教义性的方法来解释和适用法律，法官裁判应受法律之拘束，如无特别更强理由不得越法裁判，后者以一种实用主义的态度看待法条，强调社会后果在司法裁判中扮演着重要角色，一些社科法学论者主张“向前看”才是一种负责任的司法态度，向前看就是观察判决后果对未来的影响，通过判决向市场和社会传递激励信号。[8]相比于过去（既往的立法决定），未来才是更重要的，如有必要法官可以自由地考量法外后果和越法裁判。
可以说，关注后果或后果考量是社科法学论者的核心主张之一。为了辩护后果考量的普遍性，在批判其对手法教义学理论时，也有论者会经常指出，法教义学其实也同样考量后果，只要是法官就不可能不考虑后果，不考虑后果的裁判是无法想象的。如侯猛教授所言，“对于常规案件，选择法条和考虑后果其实已经同步进行”。[9]既然如此，那么法教义学强调基于规范的思考就不具有独特性，因而可以为社科法学的方法所蕴含。这种论调乍一看上去似乎有点道理，仔细剖析其实不然。
确实，法教义学的思维无论如何强调过去的立法规范，最终都无法绕开后果。对于社科法学论者的如上批判，法教义学者大概有两种回应方式：其一，法教义学的确会考量后果，不过，后果考量的时间节点应安排在规范拘束之后，也就是说，法官仍然会首先考虑规则，继而再去考虑相关裁判后果；其二，即便我们承认法教义学采纳一种“先后果后法律”的思维方式，那么这里所论及的“后果”与社科法学论者主张的“后果”存在本质上的区别。法教义学考量更多的是法律后果或规范后果，这种后果本身蕴含在法律规范之中，是一种从规则中依靠逻辑推演出来的后果。相比之下，社会法学论者所主张的后果考量除了法律后果之外，更多地指向了法外的社会后果。
我们需要明确，法教义学并不是不考虑后果，只是它所考虑的后果不同于社科法学方法所关心的后果。由此，我们将法教义学解剖为两种具体进路：一是法律规范主义，坚持从规范出发来决策，用公式表达即是“法律规范→规范解释（这个环节在简单案件中基本上可略去）→判决结果”；二是规范后果主义，对判决结果的考量适度提前，依循“法律后果→法律规范→规范解释（这个环节在简单案件中基本上可略去）→判决结果”的思路。这里，将后一种称为一种弱的后果主义形式，它明显将对后果的考量安置在法源的选择、确定与解释之前，对这种后果的判断会一定程度地影响法官对相关法律规范的选择与解释。可能会有人提出质疑，在规范后果主义中，既然要考量法律后果，那必然首先会找到相关法律规范。确实，法官可能会大概对某个或某些规范有初步选用的意向，尤其是在法律竞合的时候更是如此。比如，张某购买了一台家用热水器，热水器在使用过程中爆炸，张某不幸受到严重伤害，此时案件既可以定性为违约，又可以认定为侵权，法官会首先权衡相关判决结果的轻重，探索哪一种方式更有利于保护张某作为消费者的权益，或推敲哪种判决方式更便于定分止争、服判息讼等。即便是在社科法学者的强后果考量那里，法官对后果的预测也不是完全任意的或依靠想象的，它同样离不开规则。
其实，无论是在法律规范主义还是在规范后果主义中，价值判断都有可能出现在“规范解释”的环节。言外之意，法教义学不仅不排斥价值判断，而且能够较好地将价值判断包容进来，以处理和应对较为复杂的问题。在简单案件中，价值判断通常是隐而不现的，这与法教义学减轻论证负担的功能有内在关联，法官可以“暂时采纳已检验过的和业已承认的语句，这种可能性减轻了（论证的）负担，以至于没有特别的理由不需要一个重新的检验”。[10]尽管不能直接观察到价值判断，“这并不是说裁判者完全不进行价值衡量，只是其在学习有关教义学的规则时便掌握了规则设计过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量，从而在遇到实际案例时，可以熟练地运用法教义学的规则迅速找出裁量时需要考察的要点”。[11]价值判断与后果考量交织在一起，教义性推理之下的价值判断主要是基于法律后果的价值判断。
既然讨论后果考量，那么对“后果”的种类及含义便不得不察。对后果的最常见分类就是法律后果与事实后果，前者是指法规范所蕴含的后果或者法律体系内部的后果，时常也被称为“司法裁判后果”，系指司法判决所蕴含的对未来相似情形能够适用的后果。后者指判决结果在事实上产生的影响。比如，麦考密克（Neil MacComick）在讨论后果主义时就将关注重点放在法律所蕴含的后果之上。[12]除了上文谈到的法条竞合，在面对不确定法律概念、一般条款、概括性规定或原则论证时，也会涉及对相关价值后果的权衡和考量。
在刑事法规定中，我们看到刑法中对许多罪名配之以一定的量刑幅度，这样一来法官可以根据行为的社会危险性大小来选择适度刑罚，重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚，以达到罪责刑相适用。在刑事法实践中，盛行着一种“以刑制罪”的做法，即根据对犯罪嫌疑人是否适宜适用刑罚、适用何种刑罚实际效果最好等后果因素的考虑，来决定采纳选择何种罪名，或者认为，以对适度刑罚的关照和考量，反过来制约法官对相关犯罪构成要件的解释甚至突破。[13]劳东燕教授一方面指出以相关法条规定的刑罚作为解释起点，对犯罪构成要件的解释具有反制效果，另一方面又反对那种任意以刑罚后果摆脱现行法教义学拘束的做法。[14]以刑制罪的理论和实践向我们表明，虽然整个推理和思考仍在法教义学的框架之内，但是价值因素和后果考量已经被完全带进来了。
（二）社会事实后果主义
与规范后果主义相对的是社会事实后果主义，我们所讨论的后果主义裁判主要指的就是社会事实后果主义。也有学者称其为“实用后果主义”，以实用主义的姿态看待法律，并在法律之外寻求可靠、客观的后果。[15]社科法学论者所倡导的也正是这样一种进路，规范后果并不是合适的后果选项，裁判所考量的是规范之外的政治、政策、道德、经济、文化等非法律后果，所有这些统称为“社会事实后果”，为了区别于以上所讨论的那种规范后果主义，社会事实后果主义因此得名。
与规范后果不同，事实后果（real consequence）是指判决在事实上产生的可能影响。事实后果又可进一步分为个体层次的事实后果与社会层次的事实后果，前者是对案件当事人带来的后果与影响，后者指对整个社会产生的意义。换句话说，事实后果分为直接后果与判决先例效应的后果，前者指适用法律直接给当事人带来的影响，后者指对未来类似案件中的当事人的行为产生的一般性影响。[16]也有学者提出了个别后果与系统性后果的区分，认为个别后果主要是对案件当事人产生的直接后果，而系统性后果则是一种一般性的影响，因而也叫“一般性后果”，它又可以细分为法律后果与行为后果，前者指对未来类似案情或情形同样也适用的后果，这种后果源自于法律的规定，行为后果指预测人们未来会如何根据该结果来调整或改变自己的行为。[17]在形形色色的诸后果中，后果主义裁判重点考量的是能够对社会或未来案件产生一般性影响的事实后果。
与规范后果主义考量的法律后果不同，社会事实后果主义考量的后果虽然类别和形式多样，但在本质上它们均属于法律之外的后果（extra-legal consequences）。有人可能会问，为何要考量法体系之外的后果？这是因为直接适用规范所获得的法律效果不可欲，可能表现为不符合政治要求、在道德上不合理、在经济上付出的成本较大而收益较小、社会影响不好、不符合国家政策、与通行的习惯或习俗相悖，等等。在法律论证过程中，这些法外因素的出现和存在，就是不满于依靠教义推理所获得的规范后果，它们在某种程度上是为了拒斥和修正规范而出现的，[18]发挥着一种消极或否定性的功用。
人们可能仍然好奇，法外因素是如何具体进入裁判之中的？这里涉及对司法裁判过程性质的认识。司法裁判过程可以分为“法律的发现”（discovery of law）与“判决证立”（justification of decision），前者指找到某个适格的法源，后者指证明某个判决结论在法律上是可欲的。[19]对于二者先后顺序的排列将会导致不同的法律适用观。如果将法律发现视为因，将判决证立作为逻辑之结果，那么此种方法更多地是一种基于规范的教义性推理；相反，倒果为因，将判决的发现和证成作为前因，那么就容易导向一种实用主义的裁判观，本文所讨论的后果主义考量倾向于持有这种立场。
就像科学过程中新的科学发现经常包括预感、直觉、顿悟（有时可能就是刹那间的灵机一动）等因素，司法过程中判决的发现也依靠直觉、法感、前见、预感。[20]有时候，“一个案件的结果可能会在一瞬间涌现在法官的头脑当中，但是其严密性或可接受性只能通过提供理由来加以证明”。[21]后果主义主张“结论先行、判决在后”，这与法律现实主义的理论立场是一脉相承的，该理论强调先试探性地形成一个预判，再回过头去找法和正当化那个想要的判决结果。一如著名的法律现实主义者弗兰克所直言的，裁判通常起始于“一个或多或少所模糊地形成的结论；人们通常从这样一个结论出发，然后试着去寻找能够证实这一结论的前提。如果他无法发现一个适当的且能令自己满意的论证，……除非他是一个专断者或疯子，否则都会放弃这个结论并转而寻求另一个结论”。[22]一些社科法学论者更是直接地阐明了这种“先定后审”的立场，法官先基于直觉形成预判，再基于“后审”对预判进行完善、修改和重创。[23]这种后果主义的裁判思路，从一开始就是带着强烈且直接的后果展开思考的，后续所谓的找法和教义论证均是在后果引导下进行的事后论证工作。
简而言之，社会事实后果主义将眼光投向法律之外的诸种社会事实后果，以实用主义的态度看待裁判事业。有时候法律成了可有可无的存在，至少其对于既存法律秉持一种轻视或怀疑的态度，为了追求和规范后果相互竞争的法外后果，他们倾向于支持一种超越法律裁判的立场，这一点在社科法学的诸多论述中能够找到例证。通过将社会事实后果主义解剖为“后果的发现与预测”和“通过后果的裁判证成”，进一步发现它与司法裁判中“法律的发现”和“裁判的证立”二分理论相映成趣，由于坚持割裂“法律的发现”和“裁判的证立”的逻辑关系，并选择“倒果为因”的论辩思路，将其面向未来和后果至上的实用主义色彩表现得淋漓尽致。
三、后果考量易于滑向法外裁判
在法律领域中，谈到后果主义，人们明显能够直观地感受到它与规则主义、形式主义、法律主义是相对的，故而在很多时候将其当作一个贬义词来使用。正如有论者所言，“这个词与其说是指结果，无论这个结果多么地令人不快，不如说是指结果是如何获得的。这个词似乎表明，当法院着手做其想做的事情时，它是以结果为导向的；它从一个预期得到的结果回溯性地推理，而不考虑适用于该案件的是非曲直、逻辑、既存之法或者合理政策。这是一个相对来说直截了当的陈述，但经过分析之后发现，它无法经受住众多的限制，并且被证明有些难以捉摸”。[24]相比于传统的教义性推理，无论是从运行方法，还是经由这种方法所获得的裁判结论，都存在着不确定性。
当然，在面临“贬义词”的指责时，也有一些论者奋起辩护，认为如果非得把“后果主义”当成贬义词，那它也是一个有独特意义的贬义词。比如波斯纳就提出了自己的看法，主张“‘以结果为导向’不应意味着根据你不喜欢的原则来裁判这个案件；使得这个词成为了一种无差别的滥用。它所表达的意思应该是根据个人或党派考虑作出的决定通常被认为是非法的”。[25]在教义学者看来，后果主义如果不是贬义的，那也至多是一个中立性的概念，通常很难把其作为一个褒义词来看待。而在社科法学者那里，他们很青睐这个词，并将其标榜为社科法学理论思潮的重要身份特征。这也是为什么一些论者强烈建议将“后果导向”作为司法的重要面向，并竭力辩护司法的社会治理功能。
后果主义之所以有时让人们感到不安，有一部分原因是那种极端的“后果决定论”思维在作祟。“后果决定论”主张将后果作为证成和评价裁判的唯一标准，由于公然地背离法治，直接否认司法裁判的法律属性，因此难以被接受，故而笔者将其排除出本文讨论的范围。人们对于后果主义的种种情绪，恐怕都与“后果决定论”产生的负面印象有关。规范后果主义和社会事实后果主义，都要比上述那种极端版本的后果论要温和不少。
规范后果主义虽然考量后果，但这种后果本身就是法律所蕴含的逻辑结果，故而整个法律推理工作仍然在既定的法教义学体系内开展。相对于通常意义上强调从规范到后果的教义学方法，可以将其视为一种特殊的教义论证形式，无论是在形式上还是在实质上，既有的教义规范都对裁判结果起着决定性作用。只不过，实践中可能出现的问题是，所要考量的法律后果恰好与事实后果基本重合，或者假借考量法律后果之名将一些边缘性的法外后果带进来，进而导致规范后果主义在实质上异化为社会事实后果主义。正如一些评论者所指出的那样，“规范后果主义要么是法教义学的别名，要么就是偷梁换柱，将外在因素（例如功利主义、实用主义或社会效果的考量）掺入其中”。[26]当然，可能还有一种批评，认为规范后果主义根本就不是什么后果主义，它的重心仍然在教义学的方面。笔者接受这种观点，事实上本文也是将规范后果主义安置在法教义学的范畴之内。
既然规范后果主义所引发的争议并不多，那么我们接下来将重心聚焦于社会事实后果主义，这也是后果主义考量的通常表现形式。下文所论及的种种批评，如无特别言明，均指向的是社会事实后果主义。为行文便利，在很多地方将社会事实后果主义简称后果主义。需要承认的是，社会事实后果主义首先会面对后果主义的一般性批评。比如，后果的概念含混不清而难以把握，如何能够合理预测未来才会发生的后果，后果的评价标准不明确，后果主义考量不具有独立的方法论属性，后果主义论证不具有终局性等。
除了以上批评之外，后果主义的推广和盛行其实还潜藏着一个更严重的问题，稍不留神就很容易滑向法外裁判的深渊。为什么会这样？理由其实很简单，因为后果主义所考量的是法体系外部的后果，这些后果在很多时候又是以与规范后果相对抗的方式出现，故而其存在的目的就是为了吞并或侵蚀规范后果。后果主义者为了获得他们想要的结果，而不管法律规定的内容如何或被解释成什么，[27]法外后果的选择和判断从根本上决定着案件的结果。
在处理疑难案件的问题上，社科法学者主张法官首先一定会先考虑后果，并且，“这个后果并不只是对于案件当事人的影响，而是案件对社会经济生活的影响”。[28]一般来说，在采纳某种理论（方法论）主张方面，法官要比学者保守一些。比如，在倡导后果主义裁判方面，社科法学论者从小处入手，坚持在具体语境中剖析问题，提醒人们除了法律事实，还应更多地关心社会事实，运用心理学、社会学、伦理学等社会科学知识发现这些“看不见的事实”，并用这些社会事实及其后果来影响司法判决。[29]由于学者并不处于特定的制度和职业角色约束之下，所以他们更可能公开地倡导裁判者应追随后果考量不惜作出偏离法律的判决。
学者和法官这两个不同群体对待后果主义的态度，也从另一个侧面展现了后果主义在司法实践中的局限。当然，这不排除在司法实践中一些法官会公开且直截了当地考量社会后果，并选择有利于达成那种后果的方式来适用法律，比如在美国侵权法的法律实践中，法律经济分析就是一种常规的论证工具，通过成本和收益的比较，选择那个能够最大化社会整体福利的方案，即便那个方案可能并不是那么的合法，也不惜超越法律进行裁判。当然，这可能是由财产法领域的特殊性所决定的。即便是持有自由主义立场或革新精神的法官，也很谨慎地表达自己的判决理由。
这里还有一个问题有待进一步讨论，仅仅因为法官所考量的是法律之外的因素，就一定会滑向法外裁判吗？显然，就像这个问题自身很极端一样，笔者也不可能给出一个一样极端的答案。实际上，并不必然如此。
如果单纯地保持着一种实用工具主义的态度，轻视甚至无视既存的法律，一旦出现疑难案件，就认为现有的法律已经无能为力、无法施展空间，此时急于引入社会科学的诸种后果来支配司法决断，[30]由此导致的结果是，法律判断被法外后果判断所取代，“裁判不再被认为是法律裁决，而被视作某种政治的、道德的、经济的或者其他非法律的自由裁量”。[31]实践中，我们能找到一些此类案例，比如，在一些涉及“是否违背公序良俗”的问题上，我国法官极易以感性的道德判断来取代基于法律的价值判断，由于某个行为不道德或者会产生不良道德影响，被判定为违背公序良俗，因此无效。
另外，还有两种特殊情形。第一种情形，前面其实已经谈到了，法官在实质上考量了社会后果，并根据这些后果判断形成裁判结论，但出于保障判决的形式合法性，他们并不敢公开坦称自己依据法外因素裁判，只能找寻有助于推导出该结论的法律，通过教义学的方法证成该结论。这种做法在理论上通常被称为“司法虚饰”，即出于安全考虑掩盖判决据以作出的真正理由。[32]法官其实扮演了一个“说谎者”的角色，此时尽管判决表面上好像仍然是依法裁判的逻辑结果，但实质上却是在法外因素的作用下形成的。这是一种实质上的法外裁判，其隐藏得越深就会产生越大的危害。
第二种情形，当既有的法律存在某种缺陷，比如法律可能出现了模糊或漏洞，又或者调整某一特定问题的规则与原则之间发生冲突，需要引入一些法外标准来澄清法律或者进行价值填补。原本依照既有法律无法作出判决或者只能作出一个形式上合法但实质上不合理的判决，通过引入并考量某些法律后果，法官在个案中寻得了一个“妥当的”判决。一些学者将此称为“司法的个别化”，“在社会效果具有更大的价值时，对法律规范进行适当的变通或者悖离，而不刻板地执行法律。这种特殊情况下的变通适用，乃是不同价值的权衡和取舍的结果”。[33]这是一种特殊的法律论证形式，如果法官所考量的后果虽然超出直接的规范后果，但仍能落在规范目的的射程之内，或者通过解释的方式将法外后果转化为法律性标准，再以此为基础作出判决，这种情况下可以认为法外后果仍能被既有的法体系或法秩序所包容，并不会必然沦为法外裁判。反过来说，哪怕是为了补充或矫正法律，法官直接诉诸法外后果，而缺少一个解释和转化为法律的过程，以法外后果直接形成判决结果，等于是绕开了法律本身，这种情况下司法裁判已经沦为了法外裁判。
举例来说，在民事法律中，对于房屋这种不动产的产权归属必须以过户登记为要件，仅仅占有并不会发生所有权权属的变动。实践中，房屋买受人通过支付全款或贷款的方式向开发商购买房屋，开发商向买受人移转了房屋的占有，但买受人由于各种原因一直未办理过户登记手续。后因开发商拖欠工程款被起诉，要求法院强制执行登记在开发商名下的该房屋。此时法官面临的难题是，严格依照物权相关法律规定，买受人自始未获得房屋所有权，他享有的只是一种普通债权。由于考虑到，善意的房屋买受人已经支付了对价，并事实上长期占有了该房屋，如果不保护其所有权于情于理都说不过去，并且不利于社会的稳定，基于这种社会事实后果的考虑，法官可能会认定买受人享有一种“准物权”或“物权期待权”，该特殊物权可以对抗第三人的强制执行要求。[34]法院对法外效果的考量，与公正的法律原则融贯一致，且这种效果的安排亦符合物权法体系的精神。由此得到的结果在形式上合法、实质上合理，因此它虽然考量了相关事实后果，但却并未走向法外裁判。
再举一个例子，就是被誉为“中国冷冻胚胎第一案”的无锡冷冻胚胎继承案。对于受精后的冷冻胚胎能不能像普通财产一样分割，立法在当时并无明确的规定。在法律阙如的情况下，主审法官诉诸了三个方面的考量：“伦理”（受精胚胎包含家族的DNA遗传信息）、“情感”（受精胚胎成为了双方失独老人唯一的亲情和哀思寄托）以及“特殊利益保护”（具有孕育生命的潜能、比非生命体具有更高的道德地位）。[35]伦理和情感显然都是法外因素的考量，基于伦理和情感的判断首先是一种道德判断。与此同时，法官又注意到胚胎是一种介于生命体和财产之间的过渡存在，对于这种特殊利益应给予特殊的保护。法律文件虽禁止利用胚胎代孕或买卖、赠送胚胎，却并未否定权利人对胚胎享有的相关权利。从民事法律的公平与正义原则出发，将单纯的“伦理”解释为“法伦理”，只要这种继承行为并未违反权利滥用、公序良俗，就应设法证立这一权利。在“无法”可依之下，法官却庄严地宣告作出了一个“依法裁判”，这其中的道理就在于法官的解释和价值判断，经过一个转化的中间环节，一般道德伦理转变成为法伦理原则，进而充当了裁判的根据。
法外的后果是多种多样的，考量这些类型的后果进行裁判，各自所面临的问题或批判也不完全相同。比如，政策论证更关注集体目标，基于政策的论证“说明某项政治决定促进或保障整体社群的某项集体目标以证立这项决定”，[36]以政策为论据的判决是“关于整体福利如何才能得到最佳提升的判决”。[37]它与原则论证所要保护的个体权利进路正好相反，政策的非法律性会导致以集体福利为名压制个体的法律权利。考量经济后果其实也面临这个问题，在诸社科方法中，法律经济分析在方法上相对较为成熟，但它“无论是基于现行法还是将来法都站不住脚。很明显，并不是所有的法律规则都基于经济（市场经济的）效率的考虑，并且也不应该仅以此为目标”。[38]考量道德后果的风险在于，很容易被道德直觉判断带偏，以感性的道德判断取代反思性的法伦理学思考，最终会以道德判断直接取代法律判断。其他法外后果也总是存在这样或那样的问题，这里不再一一赘述。
上文揭示的后果主义面临的一般问题或批评，有些能够克服，有些尚难以得到完满的解决，但无论怎样，那些问题都不会从根本上摧毁这一方法论主张。出于这种考虑，本文对于那些细枝末节的问题暂时存而不论。正如我们所看到的那样，考量法外后果有较大的法外裁判风险，使得本应适用的法律被实质上搁置或架空，以规则之治为基础的法治理想也相应会受到侵损。无论选择的是何种法外后果，“诉诸法外后果进行司法论证的问题在于，它们的可取性和正当性是一个难题。此外，在许多情况下，这种论点被装扮成一种常识或权威，最终掩盖了对后果论证的根本分歧以及证成该判决的真正理由”。[39]有鉴于此，接下来将投入一定的精力思考在支持一种有限后果主义的同时，如何能够警惕任意考量法外后果所可能带来的随意化和去法治的风险。
四、在法律之内寻求后果考量
法外后果的多样性、复杂性和不确定性，有时候会赋予法官很大的自由裁量空间。法官本应考虑客观且具有一般性意义的后果，实践中可能会将一些个人的价值偏好、对法律的任意解释乃至主观想象夹带到裁判之中。同时，也给一些强势集团或主体借机干涉法院的审判提供了有乘之机。[40]这样一来，使得本来合法性根基就不稳固的后果主义论证，变得更加岌岌可危。对于社会事实后果主义必须进行法教义学改造，使得法官在考量社会后果的同时，又能兼顾和尊重既有的法律教义，以尽可能避免社会事实后果主义在法教义学体系之外盲目运转。倡导在“法律之内考量后果”，其实想说的就是，“一方面坚持法治主义的立场，一方面思忖法外因素在法律适用中的定位，并尝试以有效的制度和程序吸纳它们在既有的法律标准之内发生作用”，[41]让后果考量能够真正飞驰在法治的快轨上，以服务于我们的司法审判事业。
（一）后果考量的前提论证
既然不能放任后果考量的随意使用，就必须设法从多个方面对其加以限制。首要的一点，即是划定后果考量使用的前提，换句话说，在哪些情形下允许法官启用后果考量方法，在哪些情形下避免事先考量后果。
德国学者德歇特（Deckert）提出了后果考量的五个步骤：可适用性、后果调查、后果预测、后果评价以及决定行为。其中“可适用性”要解决的就是后果导向思维所适用的领域，之所以设置这一步骤，其目的乃在于确保法律适用过程中法官能够受到法律的拘束，[42]防止考量后果导致裁判对法律的偏离。
很显然，在一目了然的简单案件中，案件事实清晰，法律适用并不存在疑难，人们对案件的裁判结果一般也不会产生分歧，这类案件主要是法教义学发挥功用的重要场合，裁判方法由教义推理和形式论证所主导。对此，如果非得考量后果，也只能是在教义学的体系下考量规范后果，而不太允许法官考量规范后果（法律后果）之外的社会事实后果。故而，可以断言，社会事实后果主义在简单案件领域中无适用之可能，那种主张后果主义可以普遍化的立场难以站得住脚。
如此一来，答案就已经变得很清晰了，对于后果考量的使用应严格限定在疑难案件领域。疑难案件集中体现于法律适用的疑难，其产生的原因也是多方面的，案件可能因为法律模糊、规范之间相冲突、合法但不合理、法律漏洞等变得疑难。理论上应对疑难案件的法律方法有很多，法律解释（历史、体系、目的和社会学解释）、类比推理、目的性扩张或目的性限缩、轻重推理（举轻明重、举重明轻）、反面推理、价值填补等。其中有些方法与后果考量密切相关，比如目的解释、社会学解释、价值填补等，有些方法则与目的考量没有关联或关联不大。也就是说，并不是在所有疑难案件的裁判中，都迫切需要法官使用后果主义的方法。
可以说，疑难案件只是法官能够启用后果主义的基本前提，在运用常规的法律方法仍不能解决问题时，可考虑使用后果考量来帮助拓展裁判思路。或者，还有一种情形，在法官运用常规法律方法解决疑难案件的过程中，附带性地吸纳后果考量，比如在进行目的解释时，法官会考量主观目的和客观目的，如果选择客观目的的立场，它要思考在当下变迁的社会环境中法律应具有哪些客观目的，对于客观目的的探寻便可将相关的社会后果纳入考量的范畴之中。
大体上看，在疑难案件的诸种类型中，法律漏洞为后果考量创造了较大空间。当立法出现了违反计划的完整性时，就会产生所谓漏洞，根据违反计划不完整性的强度，又可细分为法律内漏洞和法律外漏洞。法律内漏洞其实就是法律文义内的漏洞，比如一般条款所开放的不确定空间，但仍有法律规定，故而不得任意启用后果主义。比较而言，法律外漏洞已经超出了规范的文义射程，可以依靠法外的经济学、社会学、政治学等方法进行论证。[43]法律漏洞中，还有一种“评价漏洞”，“在评价性的意义上，某个规则从表面上来看可以得到适用，但是出于一些评价性的理由（比如它的适用太不公平或太过荒唐等）导致该规则的适用存在争议”，[44]此时便可以通过引入法外的一些实质价值和理由来废止（defeasibility）该规则。通过对法律后果的考量，来填补法律体系的空缺。
除了法律漏洞之外，规范冲突也是导致案件发生疑难的重要因素。不同的规范为法官提供了不同的指引，多种裁判规则之间彼此冲突时，法官必须权衡某些因素而在诸规范之间作出选择。这里也可以引入后果考量，正如麦考密克将后果主义作为“二阶论证”安排的那样，“所要解决的问题是如何在若干这样的裁判规则之间作出选择”。[45]不同的规范指向的后果不同，对未来法律实践和社会发展产生的事实影响亦不同，相关后果的考量、评价和比较会成为制约法官选择裁判规则的重要因素。
在上述几类允许启用后果考量的疑难案件中，有一些是需要创设裁判规则，比如在填补法外漏洞的情形下就是如此，这种情形下的后果主义可以视为“创设规则的后果主义”，而在另一些情形下法官通过考量后果选择既有的法律规则，这可以称为“适用规则的后果主义”或“执行规则的后果主义”，[46]不难看出二者仍然存在着微妙的差异，后果考量在其中起到的作用并不完全相同。
总而言之，将后果主义限定在疑难案件的某些具体类型上具有重要意义，划分领域越细，对后果主义所施加的限制及其强度就越大。
（二）后果考量的评价标准
在展开后果主义论证的过程中，其中的许多环节都容易出现“脱法危险”，为加强法律拘束的要求，保障裁判不至于滑向法外裁判，须探寻一些评价后果考量的标准，这些标准本身实际上发挥的是限制性的作用。结合学界的已有探讨，此处尝试从形式和实质两个层面寻找一些评价标尺。
1.形式评价标准
前所论及的后果考量的前提论证，其实也属于形式方面的标准和限制，涉及在何时何处可以引入一个后果考量。该使用前提论证工作其实隐含着一个“优先规则”，即通常情况下权威论述（法律、法教义学）优先于后果论证，唯有从权威论述中得不到清晰、确定的裁判结论时才允许后果主义考量，“不仅相对于法律的权威，而且相对于法教义学的权威，后果取向应退后，只要不能证立，法教义学所标记的裁判选项不再有据”。[47]可见，法体系和法教义学规则本身就能构成对后果主义的强有力限制。
（1）可普遍性和客观性。形式限制是一种外部和初步限制，其评价效果更明显、直观。后果主义所依赖的后果并不是已经发生的、现实的后果，而是尚未发生的、可能的后果。在裁判作出之前，提前预测和选择这些后果，势必会有较大的主观随意性。经过考量的后果实际上在裁判中扮演着一种裁判理由的角色，而能够成为裁判理由的东西必须满足两项基本条件：一是可普遍性，一是客观性。
江必新指出了后果客观性的重要意义，如果不重视后果的客观性，“社会效果就会被庸俗化，‘注重社会效果’就会被某些人用来作为枉法裁判或者寻求非法利益的目的”，而客观性的判断表现为，“我们讲什么是社会效果，并不是某一个法官或其他人士的个人偏见或私利，而应是所有有良知和理性的人都能得出同样的结论”。[48]客观性意味着能够被认识，可以在经验上利用素材加以证实，可以借助于社会科学的统计和分析工具来判断后果发生概率的大小、后果重要或优先性的排序。单纯依靠主观想象的后果或任意发现的后果，无法为判决的可靠性奠定基础。
可普遍性意味着后果可以产生一般性的影响，尤其是对未来类似的案件或情形能够发挥普遍性的指导。因此，我们始终强调，一种合理的后果主义理论要超越于眼前个案后果，能够放眼一般性后果、体系后果或系统性后果。设想，如果以个别后果和眼前直接后果当作考量因素，必然导致裁判理由难以具有普遍化的能力，使得类似的情况得不到类似的处理。唯有所考量的后果得到普遍化的检验，“通过考察判决对类似案件的系统性影响，使裁判所形成的规则具有可预测性”。[49]此外，为了评价后果，学者们还提出了效率、真实等辅助标准，[50]它们都从不同侧面对后果提出了要求，但这些评价标准也都有各自的问题，比如效率更多地关注整体效应但会忽视个体正义。实践中，很多时候裁判者会综合使用这些标准来检验后果。
（2）一致性。法官的推理和言行不仅要前后逻辑一致，而且其判决理由和根据也应与既有的法体系保持一致。讨论“一致性”时，我们会自然地想到“体系性”，强调规范与规范之间相互协调、不存在冲突，法律判断与规范要求之间亦能在形式上消除矛盾。在后果主义推理中，因应实际需要，法官考量规范之外的社会后果，这些后果在多数时候与规范后果之间是存在紧张关系的，如若不然就没有必要在规范后果之外再考量什么社会后果了。社会后果出现的目的多半是为了矫正甚至侵吞规范后果。正是这个原因，我们对社会后果的引入和考量才须谨慎而为。
但我们也须认识到，考虑社会后果并不是放弃法律规范的理由，“社会效果不是简单地顺从政治人的愿望，用政治人的眼光去理解法律，也不是法官对法律价值采用的政治优先的选择，即使政治上有理的判断，也必须经过法律方法的过滤”。[51]即便在后果主义推理中法官仍然有义务在考量后果的基础上适用法律。在考量后果的过程中，要运用法律解释等方法，对后果进行过滤和解释，将其解释为与规范目的、整体的法体系要求在形式或内容上尽可能一致。体系化或形式拘束是法教义学的核心要义，这也是我们为什么将后果考量安置在法教义学框架内的重要理由。
（3）忠诚性。对后果考量进行限制的第三个形式标准是忠诚（loyalty）。谈到忠诚，首先意味着法官要通过公开的方式展示论证过程，将判决据以作出的真实理由展现给当事人和社会公众。阿列克西（Robert Alexy）将“忠诚性”作为实践论辩的一个基本规则，在论辩过程中任何人都只能主张其真正相信的东西。如果不将忠诚性这个规则作为前提，那么欺骗和谎言将不可避免会出现。[52]实践中，出于审慎考虑，很多法官不敢将形成判决的真实理由加以披露，导致利用司法修辞掩饰造法、滥用自由裁量或法外裁判的做法颇为普遍。为此，有学者提出了法官负有“司法忠诚”的义务，法官应进行诚信裁判，[53]以示对法官行为的约束。
由于我们看到后果考量具有随意化和反法治主义的风险，导致实践中法官在考量后果的同时不太愿意将这一过程直观地展现出来。如考夫曼（Arthur Kaufman）所指出的，法官在有些时候并未将真的裁判理由载入判决书中，然而，“隐藏的裁判理由对科学及研究而言，是一件惹人恼怒的事。将使人难以分析到这种裁判”。[54]法官既然决定要使用后果主义，就应该拥有最起码的坦率的美德，以公开、明确的方式向人们展示考量了哪些后果、后果考量与案件相关法律的关系以及后果考量对案件裁判结论形成所起的实际作用，以便于接受社会和法律共同体的监督。
忠诚性对后果主义的运用提出了三点基本要求：第一，理由先行，结论后成；[55]第二，给出理由，不能掩藏判决理由；第三，给出真实理由，不得以虚假理由替代真实理由。正如有学者所揭示的那样，“如果法官个人的评价所依据的灵感来源与表面上提到的法律原则完全不同，不能援用法律原则掩饰该评价”。[56]需要注意的是，无论是“忠诚”还是“诚信”本身也都需要判断标准。对此主要有主观说和客观说两种观点：主观说强调窥探法官内心的真实态度或主观意图，然而一个人内心的真实想法是难以从外部把握的；客观说强调外在的形式，法官的论辩和决策要符合经验、逻辑、事理。[57]在实践中，判断法官是否尽到了忠诚的义务，应坚持主客观相统一，从内在和外在两个方面共同判断。
2.实质评价标准
如果说形式标准强调的是外在逻辑、规则、程序、方式和步骤，且操作起来相对不那么困难，那么实质评价标准更侧重内容、合理性、公正性、合目的性等方面，由于这些实质理由或价值标准本身就不是很明确，甚至有的时候存在严重分歧和争议，所以在运用它们评价后果主义的时候难免会出现困难。归纳起来，能够用来限制后果主义的实质标准大致有一般法律原则及规范目的、融贯性、正义、法理及事理。
（1）一般法律原则及规范目的。宪法及一般法律原则，是整个法律体系的基石，也是立法者架构具体规则和司法者解释具体规则的基础。宪法中所蕴含的原则更具有基本性，具体法律部门中的一般法律原则是从宪法原则中推衍出来的，是宪法具体原则在个别法中的具体化。司法实践中后果主义的运用强调效率和整体福利导向，易于压制个人的法律权利，尤其是想要通过法外后果考量剥夺当事人的法律权利时，不得与宪法的客观价值要求相悖。即便是考量的法外后果与直接针对的法律的规范后果相冲突，仍应尽可能协调与一般法律原则的关系，使得法外后果能够通过诠释，转变为原则所能够涵盖的后果。甚至必要时，可以根据宪法和一般法律原则的内容来相应选择和调整后果。
自耶林（Jhering）提出“目的是一切法的创造者”这一著名论断后，人们在法律领域越来越青睐“规范目的”这个术语。规范目的是规范背后所承载的价值或想要通过规范实现的本旨（point）。有时一条规范想要表达多个目的，有时候多个规范共同表达一个目的。除了文义造成的理解困难之外，很多时候我们对法规范的争议乃源自于在规范目的深层次上的价值分歧。在后果主义考量中，很多时候对后果的选择就是对规范目的或价值的权衡，“我们生活在一个价值判断的王国里，在这一王国中，价值是后果主义推理和法律原则论辩中无法摆脱的要素”。[58]价值自身的可争辩性意味着某种不确定，法官应面向宪法和一般法律原则进行后果考量。
（2）坚持后果论证的融贯性。融贯性（coherence）有时候也被翻译为“协调性”，其与“一致性”概念很接近，也有个别论者认为融贯性和一致性是一回事。其实不然，融贯性是一个比一致性内涵更丰富的概念，一致性更多地强调规范之间在形式上相互一致、不存在明显的冲突；而融贯性，更多指向的是内容上的相互协调，以及在价值上的统一和相互支持。可以说，一致性侧重形式，而融贯性强调价值和实质。融贯性在法律推理中发挥着重要的作用，包括：帮助法官排除不融贯以及不一致的判决，或者用以比较和权衡诸种相互对立的后果。尤其是当两个裁决互相对立时，要想证明选择的正当性，比较好的做法是将融贯性和后果主义结合在一起，[59]以融贯性制约法官对后果的考量，实现二者的良性互动与协作。
在后果主义裁判的问题上，融贯性的要求也贯穿于论证的整个过程之中。首先，在后果的预测和评价方面，除了客观性和可普遍性标准之外，还应考虑到融贯性的要求，“后果论证中对后果的可欲性判断，必须与法律体系内的价值保持一致”。[60]从法律体系的整体价值来评价，该法外后果应是值得追求的。其次，在运用选定的后果进行判断时，有时参考法外价值是为了强化某个规范后果，但更多时候它是以反面的角色试图排除规范后果，如果别无他法，非得要通过诉诸法外后果判断来形成某个裁判，那么通过后果论证所追求价值的过程，“必须表明一种合理的一致性，亦即一个特定判决的后果应当与相关的法律原则的目的相协调一致”。[61]也就是说，对法外后果的援引和依靠虽然在形式上未必能够合乎法律的规定，但在实质层面上不至于要背离既有的法秩序和整体性的法价值。融贯性的这一要求，与一般法律原则和规范目的想要达到的效果其实是一样的，都致力于调和法外后果判断（价值）和法律体系内部价值之间的紧张。
（3）正义、法理及事理。在讨论后果主义评价标准的问题上，不少学者都会讨论正义，通常也是将其作为一种内部或实质评价标准。正义不仅是一项重要的一般伦理价值，同时也是法律中的至高价值。司法裁判的难题就在于既要坚持依法裁判又要兼顾个案正义，在疑难案件中这二者又很难同时兼得。基于规则的教义推理关注形式正义，而后果主义侧重于追求实质正义，在机械适用形式规则导致判决明显不公正时，考量后果灵活裁判可以发挥矫正正义的功能。但也应认识到，后果主义作为一种法外后果，很多时候追求的是整体福利、经济效益、社会便利、政策目标，这些东西多是以工具性价值的形式存在，比如单纯追求财富最大化的判决后果，可能会公然剥夺当事人依法享有的权利，这是一种“真正公正”的判决吗？显然并不是。在进行后果主义判断时，法官应以正义作为标准，慎用法外后果取代法律理由来形成判决，当如此决断时须扪心自问这样是否能满足法律正义价值的要求。
正义具有极强的修辞力量，有时候只要某个东西被标榜为正义的，那么人们就倾向于认为它是好的、正当的、可接受的。尤其是在创设规则型的后果主义中，法官通过考量后果重塑了裁判规则，也就是说，通过后果考量进行法官造法，此时正义无非是给后果主义进行合法性加持的最有力手段了，既然倾向于认为后果主义能够带来正义，而正义又是法律的至高价值，那么如此一来，后果主义推理的合法性和正当性难题都得到了某种缓解。虽然正义对辩护后果主义具有一定的独特作用，但更要警惕滥用正义的修辞力量为各种极端后果裁判进行背书的做法。
“法理”是法律实践中被频繁引用的一个概念，由于很抽象且包含的内容较为广泛，常常被当作一种兜底性的法律渊源，这在一些国家和地区的法典中已经得到确认。比如，《瑞士民法典》第1条第2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”该法第1条第3款规定：“在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”[62]这里的学理和惯例其实就可以看作是基本法理。我国台湾地区“民法”中直接规定了“法理”，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。[63]常情常理或事理，在德国学术界经常被称为“事物本质”，[64]其也可以涵括广义的法理范畴。在后果主义论辩的法实践中，法官对于法外后果的考量，不能和基本的法理、常理及事理矛盾；否则的话，就与后果考量追求合乎情理和实质价值的初衷背道而驰。
虽然以上标准的具体内容和要求各不相同，但其共同点在于基本都是来自于法律内部的评价根据。除了这些标准外，我们注意到，个别学者为后果主义还提出了一些法外根据，比如麦考密克提出了“权宜”“、便利”或“不便”，认为这种标准比“公正”或“不公正”更清晰和具有可操作性。[65]应当指出，个别法外标准确实能够为评价后果和后果考量施加一定限制，但是比较危险的是，以法外理由来评价法外后果考量，这很可能会制造一种为法外后果及考量背书的现实危险。因此，为了将后果考量安置在法律之内，司法者应慎重各种法外的评价标准或根据。
五、结论
法律实践的日益复杂化，给传统法律方法提出了全新的挑战。疑难案件的频发，社会公众和新闻媒介的关注，导致很多时候单纯依靠教义推理，难以获得一个让当事人和社会满意的裁判。裁判的实际需要，为后果主义进入司法敞开了大门。加上后果主义的思维方式在道德直觉上的诱惑力，使得这一理论近年来颇为流行，获得了法学界不少人的赞许。考虑到后果主义考量方法自身的不成熟和方法论局限所可能带来的风险，有必要从理论上重新认识和界定后果主义，警惕这一方法的不当使用乃至滥用。通过上文讨论，笔者在此重申两点基本立场：
第一，反对“泛后果主义”的主张。这种立场放任后果主义，放弃既有法律标准对裁判的拘束，这必然会消解法律的规范性和法治，走向依法裁判的对立面。不应过度放大后果主义的功用，应将其严格限定在疑难案件的裁判领域。纵然如此，由于社会事实后果主义依靠和考量的是法外后果，也极易造成法官偏离法律的现象。对此，须再次强调，即便“在疑难案件中，以法律论据正当化裁决也是必要的”。[66]后果考量并不是漫无目的地追寻后果，司法裁判应沿着规范所铺设的轨道继续前行。在考量后果的同时，应尽可能将后果论证的过程予以公开，以便于接受外界的监督。
第二，“依法”改造后果主义。笔者并不绝对地反对社会事实后果主义，和其他法律方法一样，后果主义也是一种法律思维方式，尽管其很多时候并不能独立地运作以主导裁判过程。依法裁判是法官的首要职责，正如有学者所言，“即便是公众或社会中的某些人并不喜欢某个法律结果，但法院的职责仍然在于这么解决纠纷”。[67]法教义学并不绝对排斥后果考量，它能包容复杂的价值判断和后果主义。为此，在方法论上须作出一些努力，尤其是要构建出一套限制后果主义的标准，这些标准本身就是法律体系所蕴含的。唯有以尊重法教义学体系为前提，才能真正辨识与辩护一种有益于法律实践和法治的后果主义论证方法。
一言以蔽之，我们既要认真对待基于规则的教义性思维方法，又能充分认识到后果考量在司法裁判中的正确角色。因此可以说，没有教义学的后果主义是盲目的，而没有后果主义的教义学注定也是空洞乏力的。
【注释】
[1]参见[美]茱莉亚·德莱夫：《后果主义》，余露译，华夏出版社2016年版，第1—3页。
[2]See Péter Cserne, Policy Arguments before Courts: Identifying and Evaluating Consequence-Based Judicial Reasoning, 3 Humanitas Journal of European Studies 1, 13（2009）。
[3][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第147页。
[4]陈辉：《后果主义在司法裁判中的价值和定位》，载《法学家》2018年第4期，第44页。
[5]雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，载《法学家》2019年第4期，第17页。
[6]See Péter Cserne, Consequence-based Arguments in Legal Reasoning: A Jurisprudential Preface to Law and Economics, in Efficiency, Sustainability, and Justice to Future Generations 31, 41（Klaus Mathis ed., Springer 2011）。
[7]法官在何时应考虑后果、考虑何种后果、何种情况下法官可以越法裁判，法教义学者与社科法学论者提供了截然不同的答案。参见苏力：《法律人思维》，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版；孙笑侠：《法律人思维的二元论：兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013年第6期。
[8]参见桑本谦、李秀霞：《“向前看”：一种真正负责任的司法态度》，载《中国法律评论》2014年第3期，第226页。
[9]侯猛：《社科法学的传统与挑战》，载《法商研究》2014年第5期，第76页。
[10][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2003年版，第331页。
[11]许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期，第169页。
[12]See Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning 110（Oxford University Press 2010）。
[13]参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，载《中国社会科学》2006年第5期；高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期。
[14]参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》2012年第4期，第38—40页。
[15]参见陈辉：《后果主义在司法裁判中的价值和定位》，载《法学家》2018年第4期，第42页。
[16]See Klaus Mathis, Consequentialism in Law, in Efficiency, Sustainability, and Justice to Future Generations 1, 5-6（Klaus Mathis ed., Springer 2011）。
[17]See Péter Cserne, Consequence-based Arguments in Legal Reasoning: A Jurisprudential Preface to Law and Economics, in Efficiency, Sustainability, and Justice to Future Generations 31, 39-40（Klaus Mathis ed., Springer 2011）。
[18]See Flavia Carbonell, Reasoning by Consequences: Applying Different Argumentation Structures to the Analysis of Consequentialist Reasoning in Judicial Decisions vol.3, 81, 84-85（Sum.2011）。
[19]See Richard Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal ustification 27-28（Stanford University Press 1961）。
[20]See Joseph C. Hutcheson, Judgment Intuitive: The Function of the Hunch in Judicial Decision, 14 Cornell L. Q.274, 275-288（Apr.1929）。
[21]Martin P. Golding, Legal Reasoning 2（Broadview Press 2001）。
[22]Jerome Frank, Law and the Modern Mind 100（Tudor Publishing Co.1936）。
[23]参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期，第94页。
[24]John E. Simonett, The Use of the Term "Result-oriented" to Characterize Appellate Decisions, 10 William Mitchell L. Rev.192（1984）。
[25]Richard A. Posner, The Meaning of Judicial Self-Restraint, 59 Indiana L. J.1, 8（1983）。
[26]陈辉：《后果主义在司法裁判中的价值和定位》，载《法学家》2018年第4期，第42页。
[27]SCM Corp.v. United States, 230 Ct. Cl.199, 675 F.2d 280, 1982 U. S. Ct. Cl. LEXIS 154, 29 Cont. Cas. Fed.（CCH） P82, 334.
[28]侯猛：《社科法学的传统与挑战》，载《法商研究》2014年第5期，第76页。
[29]参见张剑源：《发现看不见的事实：社会科学知识在司法实践中的运用》，载《法学家》2020年第4期，第57—67页。
[30]对于将社会科学引入司法裁判的批评，参见孙海波：《司法裁判社会科学化的方法论反省》，载《法制与社会发展》2021年第2期。
[31][德]Ralf Poscher: 《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，载《清华法学》2012年第4期，第103页。
[32]参见杨贝：《论判决理由与判决原因的分离——对司法虚饰论的批判》，载《清华法学》2016年第2期。
[33]孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一：一项基本司法政策的法理分析》，载《法律适用》2005年第1期，第29页。
[34]参见最高人民法院再审（2016）最高法民申254号民事裁定书；最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书。
[35]参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书。
[36][美]朗诺·德沃金：《认真对待权利》，孙健智译，台北五南图书出版股份有限公司2013年版，第145页。
[37][美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2012年版，第83页。
[38][奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第238页。
[39]See Flavia Carbonell, Reasoning by Consequences: Applying Different Argumentation Structures to the Analysis of Consequentialist Reasoning in Judicial Decisions vol.3, 81, 87（Sum.2011）。
[40]参见江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期，第8页。
[41]杨知文：《基于后果评价的法律适用方法》，载《现代法学》2014年第4期，第45页。
[42]Vgl. Martina Renate Deckert, Flogenorientierung in der Rechtsanwendung, München, 1995, S.124 ff.
[43]参见[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第157—162页。
[44]Fernando Atria, On Law and Legal Reasoning 75（Hart Publishing 2001）。
[45][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第95页。
[46]参见孙海波：《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》，载《法律科学》2015年第3期，第91页。
[47][德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第14页。
[48]江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期，第14页。
[49]王彬：《司法裁决中的后果论思维》，载《法律科学》2019年第6期，第28页。
[50]参见张青波：《理性实践法律：当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年版，第267—268页。
[51]陈金钊：《被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思》，载《东方法学》2012年第6期，第48页。
[52]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2003年版，第236页。
[53]伯顿在“诚信裁判”方面用力颇深，主要聚焦于法官的裁判说理方面，并用以限制法官的自由裁量权。See Steven J. Burton, Judging in Good Faith 35-68（Cambridge University Press 1992）。
[54][德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第77—78页。
[55]See John W. McCormac, Reason Comes Before Decision, 55 Ohio State L. J.161, 166（1994）。
[56][奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第230—231页。
[57]See Scott C. Idleman, A Prudential Theory of Judicial Candor, 73 Texas L. Rev.1317（1995）。
[58][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第95页。
[59]参见[英]马克西米利安·德奥·马尔：《融贯性在法律推理理论中的作用与价值》，邢焱鹏译，方新军校，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第3期，第157页。
[60]王彬：《司法裁决中的后果论思维》，载《法律科学》2019年第6期，第28页。
[61][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第146页。
[62]《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
[63]有学者从“自然法”“、事物本质”以及“法律原则”三个维度来阐释“法理”。参见吴从周：《论民法第一条之“法理”——最高法院相关民事判决判例综合整理分析》，载《东吴大学法律学报》2013年第2期，第14—28页。
[64]事物的本质意味着意义关系的同一性，其中存在与当为相互对应、价值与事实相互统一。用考夫曼的话来说，“它是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者”。参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，新学林出版股份有限公司1999年版，第101页。
[65]参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第109页。
[66][德]Ralf Poscher: 《裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护》，载《清华法学》2012年第4期，第108页。
[67]Aharon Barak, A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy, 116 Harv. L. Rev.19, 104（2002）。
