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在2023年的两会上，时任最高人民检察院检察长的 张军 先生向十四届全国人大一次会议之第二次全体会议作最高人民检察院工作报告。
张军检察长表示，五年来，典型案例推动法治进步。法不能向不法让步。检察机关指导办理“昆山反杀案”等正当防卫案，引领、重塑正当防卫理念。认定属正当防卫不捕不诉1370人，是前五年的5.8倍。
看看，最高检的报告中关于对正当防卫法律适用之核心要义是“引领”与“重塑”司法价值理念！
昨天晚上，我去看了由最高检新闻影视中心投创、拍摄的电影《第二十条》，利用十几分钟时间，写了几条观后感：
1.影片拍的非常好！～故事性、冲突性、画面性、现实性与法治性都有非常好的体现。
2.以往，凡是涉正当防卫被错诉、错判的案件，公检法都有责任！～主要根源在于闹访、维稳压力和“谁死，谁有理”的陋见作祟，加之教条主义法律适用观大行其道，导致刑法赋予公民的“绝对防卫权”被架空，从而使正当防卫被大量错定为故意伤害、故意杀人罪。
3.纠正正当防卫案被错误认定的根本性转机，绝对不是“韩明”这一级别检察官所能扭转的，真正的力量是源自最高人民检察院之司法价值观的转变！～尤其是 张军 检察长，居功至伟！~这也是最高检2023年向全国人大所作工作报告中，真正出彩的一节。
4.事实一再证明，无论是最高检还是最高法的案例，无论是指导性案例，还是普通案例，其参考效力都是存在被动摇的可能性的！～因为，司法价值观是动态发展的，只有探求“法的本源精神”，才是正确适用法律的根本保障！~也即，不能盲目迷信“两高”的判例精神！--而且，有的裁判思维是极不靠谱的！
5.许多自媒体，尤其是律师界对电影的“诟病”之处是，对其把律师形象刻画成“小陈律师”那样的猥琐之徒引发不满。其实大可不必，因为律师界中，的确存在如此鱼龙混杂之辈。
6.我们要真正致敬的是，现实中那些心存法治正义，据理力争，以一己之力抗辩错误司法主义的律师、检察官、法官同仁！真正要致敬的是，律师队伍天然的同盟军～那些有良知的“记者”朋友们！
今天回看了昨天晚上的观后感，感觉自己写的还是有些浅薄。
趁热打铁，不如再叨叨几句，谈谈我对刑法第二十条本身存在的立法之弊的解析观点。
正当防卫，其立法精神的本源就是，赋予自然人在法定条件下针对不法加害人实施“以暴制暴”行为以合法性，从而达到自力救济和反击不法侵害的双重法律效果。
注意，这里的“以暴制暴”，是光明正大的合法行为，但其前提是其必须符合法定要件！
问题就出在这个“法定要件”本身有没有毛病上了？！
你要说，全国的公检法错侦、错诉、错判那么一两件，三五件关涉正当防卫方面的案例，那情有可原。毕竟，喝凉水也有塞牙的时候，老虎也有个三点盹的时候。谁还不犯点错呢！
问题是，在最高人民检察院转变司法价值观之前，全国所有的，与电影故事类似的案例都被认定为“犯罪”。而且，这样的案例一起加一起，一摞加一摞，桩桩件件，件件桩桩，已成思维定势，故“韩明”对着“吕玲玲”检察官说，他检索了全部类似的案例，都是这么处理的，大家都认为这样处理就是对的。以至于，听证会上的人大代表、专家学者、律师代表等等，均众口一词，“王永强”就是“犯罪”了。何况，田副检察长多次公开表态，这个案件“定性”没有问题，要抓紧起诉。
那么，问题到底出在哪了？
有人说，公检法机械司法，是教条主义法律适用观造成的！--难道全国的公检法，人人个个都是“教条主义”？讲不通嘛。
有人说，因被防卫“死了人”的那一方“闹”的不行，“死者为大”，上访维稳压力山大，不判不行！--难道案案都有维稳压力？难道被错判的防卫人就不会上访吗？比如，被冤判、找说法的“张贵生”，不就是坚持上访吗？
有人说，公检法有权，律师无权无势，律师说了不顶用，只好拉上记者搞“舆论监督”，媒体一炒作，公检法又顶不住压力了，权衡之下，只好搞平衡，两头压！--问题是，就算律师无权无势，但律师长着嘴啊，他会到处呐喊啊，公检法本身也要“对抗”来自律师的压力，他们又何必与律师“死磕”呢？--因为他们都认为自己没错，办案定性完全符合第二十条的构成要件，所以，你律师就是胡搅蛮缠！---你要是再敢拉记者“操作”（炒作）案件，我就给你们司法局发司法建议，让你们的“婆婆”收拾你们！
你看看，因为二十条的适用，公检法司律，没有一家认输的，都认为自己坚守的是正确的，而且都说自己是依法办案、依法辩护！
来看看，《刑法》第二十条就长这样
其共有三款，原文如下：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
我给大家解析一下二十条的构成：
第一款是“正当防卫”的构成与适用一般条款；第二款是“防卫过当”责任条款；第三款是“绝对防卫权”条款，也即在符合法定要件下“打死人不偿命”条款。
从法律适用效力规则而言，第二款对第一款构成“但书”条款，故二十条第二款的效力高于第一款。也即，如果确认构成防卫过当，则无法适用第一款的免责条款。同样，第三款构成对第二款的“但书”条款，即第三款的效力高于第二款。也就是说，如果存在“绝对防卫权”可适用之情形的，则无论被防卫的对方是死是伤，防卫人都不存在“过当”可能，更不存在“犯罪”可能，反而是要受到法律保护，要在人情、伦理与舆论等方面给予褒扬，尤其是为了救助他人而实施的“见义勇为”式的正当防卫，更要给予公开表彰。
但是我认为，《刑法》第二十条本身是有毛病的，而且是大毛病，其毛病出在两方面：
一方面，其将正当防卫的加害行为均限制在“实行犯”的狭隘范围内，没有靠考虑到加害人存在系“危险犯”的情形，也没有考虑到一般人、普通人在身处错乱、慌张、屈辱和恐惧等险境时，对可能继续受到伤害的“担忧”心态之下所“慌乱防卫”的合理性，更没有考虑到加害人存在“继续加害可能性”的问题。而且，这种可能性只能根据身处险境中的防卫人之角度来考量，根本不能根据事后诸葛亮的“理性思维”来审视。
另一方面，第二十条将加害行为限制在“正在进行”的狭隘时空中，不考虑加害人“加害意志”的不可预测性，也没有考虑到防卫人对“加害意志”是否具有精准判断的可能性，及其是否具备该判断能力的现实性问题。---所以，所有的防卫人，都说对方可能继续加害，我害怕！但公检法都说，你看，明明不法侵害“已经停止”，你还在防卫，这不就是防卫过当吗？不就是故意伤害吗？
回到剧中，当韩明给张贵生看案发监控录像时，检察官指着视频说，你前面是“正当防卫”，中间是“互殴”，最后就成了“故意伤害“了 。所以，判你三年，根本不冤，你还上什么访啊！---如此解释法律，试问，哪一个当事人能心服口服？
应该说，几乎所有的被错误认定的正当防卫案，其根本根源均是因为刑法第二十条的立法构成存在如上两方面弊端所导致的。辩护律师磨牙费舌，据理力争，与公检法“死磕”，但各方却互不相让的根本障碍，也都是因为各方对刑法第二十条立法构成存在不同的解读造成的。而且，此种“解读”无论再持续多少年，只要刑法第二十条不进行修正，错案的根源就永无止境。
再回过头来看，现实中那些凡是能被拨乱反正，没有被错误认定为防卫过当，没有被错误认定为故意伤害或故意杀人等闪耀着人性光辉的案例，都是在“正在进行”四个字上下功夫，并对此进行扩张解释，才使得防卫人脱罪的。其本质就是对加害人依然存在“现实危险性”和“继续加害可能性”等方面进行了法律适用要件的重构，以期弥补第二十条的立法缺陷，从而才达到对防卫人给予司法保护的目的。
由最高检首先转变司法价值观为发轫之源，并最终由最高法院、最高检察院、公安部等联合会签的文件《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的出台，是一份标志性司法政策文件。
但是，如前所述，如《刑法》第二十条不进行立法修正的话，则关于正当防卫案件的司法之争，必将永无止境！
下面红色字体部分，是笔者对第二十条的修正建议：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的或具有现实危险性的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，并应当减轻或者免除处罚。但是，防卫人在实施防卫行为时感受到加害人存在继续加害等现实危险可能性的，不认定为防卫过当。
对正在进行或具有现实危险可能性的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
上述修正建议不见得非常精准，也不见得非常完善，但笔者斗胆认为，唯有对《刑法》第二十条的彻底修正，才是釜底抽薪之举，才能真正鼓励人民群众对不法行为大胆地进行“反击”与“斗争”，才能真正实现“法，不能向不法低头”的价值追求，才能真正让犯罪分子或准备犯罪的恶行之徒及时收手，从而最大限度地实现“全民守法”的良法之治！
当然，如刑法第二十被修正后，紧接着，司法实践中必然又会出现“引诱防卫”和“循环防卫”之争。这是另一方面的问题了，留待以后再探讨。
