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引言
近年来，建筑企业挂靠经营、转包、肢解分包经营的现象普遍存在，而建筑企业破产往往伴随拖欠农民工工资、实际施工人未取得工程款等问题，在建筑企业进入破产后，挂靠工程款如何认定及其分配顺位问题，成为破产案件审理的关键性难题。本文将结合司法案例，对此问题展开讨论。
01
现行法律规定
《中华人民共和国企业破产法》第三十条
破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。
债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条
除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条
下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产。
02
温龙权与鑫格建筑工程公司挂靠经营合同纠纷案
（2020）渝0113民初2459号
基本案情：
2013年5月10日，鑫格公司与老酱园公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫格公司自筹资金，承建案涉工程项目。同年6月6日，鑫格公司与温龙权签订《内部承包经营协议》，约定鑫格公司将其承建的案涉工程承包与温龙权施工，实行温龙权独立组织施工与管理，独立核算，自负盈亏的工程承包方式；温龙权作为自然人主体对内对外承担责任，其所属施工队伍或施工班组的工人与温龙权之间为雇佣关系，与鑫格公司之间不存在劳动关系；工程无预付款，由温龙权前期自筹资金，按工程进度由温龙权配合鑫格公司向业主收取进度款后，鑫格公司在扣除相当于工程价款0.8%管理费后的余额向温龙权支付，税金由温龙权承担；温龙权承担组织实施发包人与建设方所签订的建设工程施工合同及相应补充协议内容的全部条款，承担该工程的所有民事、经济及刑事责任，承担对建设方的全部承诺，发生质量、安全事故或违纪、违法等行为，自行承担由此产生的所有法律责任和经济责任；温龙权同时承担该工程项目的工伤保险、人员工资、社保及工资储备金的缴纳；鑫格公司不负责资金的筹集事宜，也不为工程项目提供垫资。协议签订后，温龙权组织人员进场施工，并指定案外人潘富科任案涉工程项目经理，施工过程中的验收均由潘富科作为施工单位代表完成。因老酱园公司未能按《建设工程施工合同》支付工程款，温龙权遂以鑫格公司名义向通川法院提出诉讼，要求支付工程款。通川法院以（2017）川1702民初1507号案件受理，并调解由老酱园公司于2017年6月30日前支付鑫格公司工程款1068万元，逾期则自2017年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金利息，同时鑫格公司对其承建的案涉工程享有优先受偿权。2019年4月30日，温龙权与重庆格林威律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该律师事务所就其与老酱园公司建设工程施工合同纠纷案执行程序中担任代理人，该案尚在执行过程中。另查明，鑫格公司因不能清偿到期债务，重庆市第五中级人民法院于2018年8月2日受理案外人重庆玖和建筑设备租赁有限公司对鑫格公司的破产清算申请。
裁判要旨：
本院认为，温龙权并非鑫格公司职工，鑫格公司将其总承包的案涉工程承包给温龙权施工和管理，由温龙权自筹资金组织施工，工程结算和竣工验收等一切事务均由温龙权负责办理，并承担项目的经营责任和风险，温龙权自愿履行鑫格公司与老酱园公司签订的全部协议中鑫格公司的责任、义务并享有相应权利，双方之间应属借用资质挂靠关系，双方签订的《内部承包经营协议》亦属无效，但是温龙权实际施工人的地位是确定的。案涉工程因老酱园公司原因而停工，温龙权可依据《中华人民共和国民法典》七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定主张工程款。案涉工程由温龙权自筹资金组织施工，经营责任和风险由其承担，工程结算和竣工验收等一切事务均由温龙权与老酱园公司负责办理，表面上看鑫格公司与老酱园公司存有工程款收支关系，实则收取工程款的主体系温龙权，鑫格公司仅需扣收管理费和代扣代缴的税费，鑫格公司与老酱园公司没有实质性收付关系。作为实际施工人的温龙权，在付出工程建造的物质成本和人工成本的同时，还创造了包括鑫格公司所分享权益在内的社会价值。现鑫格公司进入破产清算，倘若将老酱园公司尚未给付工程款全部纳入鑫格公司破产财产，将温龙权应收取工程款全部纳入破产债权进行申报，不论对温龙权本人，还是对为案涉工程建设供应材料的材料商和提供劳务的劳动者都极为不公平，这实与公平正义、安定有序的法律价值相悖。尽管《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了不属于破产财产的多种物权形态财产，但是不能以此推及实际施工人享有的工程款债权即应无条件地属于破产财产。故本院认定通川法院（2017）川1702民初1507号民事调解书确定与鑫格公司的权利应由温龙权享有。
02
法院不同观点
李建康与苏州工业园区科技发展有限公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案 （2020）苏05民终8007号
裁判要旨：
按照合同相对性原则，该债权债务对合同当事人之外的第三方不具有约束力。李建康不能越过作为承包人的凤凰建筑公司直接向工程发包方园区科技发展公司主张工程款，只能依据与凤凰建筑公司签订的挂靠协议向凤凰建筑公司主张该挂靠协议下的债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条，除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均认定为债务人财产。凤凰建筑公司对挂靠项目享有的工程款债权属于该单位财产。现凤凰建筑公司进入破产清算程序中，李建康应向管理人申报债权。如对管理人编制的债权表记载有异议的，李建康有权提起破产债权确认之诉。
李静松与四川省广安市广安区建筑工程总公司、四川省广安市广安区建筑工程总公司管理人取回权纠纷 （2019）川1602民初5637号
裁判要旨：
原告李静松与被告建筑总公司之间没有劳动关系或其他财务管理关系，在神龙山加油站建设工程项目中，李静松自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，并承诺向建筑总公司支付挂靠管理费，其实质是借用建筑总公司资质与发包人签订合同，李静松系该建设项目的实际施工人，该项目的工程款应当由李静松收取。建筑总公司进入破产清算程序后，李静松向管理人报告了该情况，经管理人同意后与发包人进行了结算，并同意将该工程款支付至管理人账户，同时李静松向管理人支付了该工程应付的税费，现该工程款仍在管理人账户上，且能够与建筑总公司其他财产相区分，已特定化，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十六条、第二十七条第一款之规定，管理人代为收取的该工程款应返还给李静松。
律师分析
在挂靠工程中，因为工程款包括人工费、材料费、机械费等，所以，如果这部分工程属于破产财产，那么，如果让施工人按照债权申报的程序，按照一定的比例进行清偿，那么，就会导致无法偿还的债务，从而伤害到农民工等人的利益，还会引起社会的不稳定。尽管法律否定了转包、违法分包、挂靠等行为，但在一定条件下，法律却给予了其突破合同相对性的权力，这既是对其权益的保护，又是对公正与社会安定的追求。
而且，在工程款中往往包括大量农民工的工资，如果将挂靠工程款列入破产财产，事实上就等同于将农民工的工资列入破产财产，将严重损害农民工利益，导致难以解决的社会矛盾，影响社会稳定。劳动报酬在破产中的优先受偿权本来体现了对弱势群体的保护，若在此又对“农民工的工资”差别对待，同无担保债权人一样按比例清偿，则无疑是一种背道而驰。
对挂靠合同下承包人已经收到的挂靠款项，司法实务中有不同意见。一种意见认为，挂靠人与承包商之间的关系并非建筑施工合同，而是挂靠合同，被挂靠人对承包人所享有的工程款债权属于一般债权，无权优先受偿。所以，在挂靠合同中，承包商所收取的被挂靠方的款项，是一种破产财产。还有一种意见认为，在这种情况下，承包商并没有真正参加过工程，只是代领了工程款，被挂靠人才是真正的收款人，所以，承包人对工程价款没有所有权，也不是破产财产。针对目前司法实务中两种截然相反的意见，基于避免管理人风险和将挂靠工程款项直接从破产财产中排除的考虑，应当认为，在认定挂靠关系的情况下，应尽可能通过法院判决来确定挂靠人的取回权。
