【全文】
题记
这是一件中外合资公司争取在过渡期（2024年12月31日前）内按《公司法》要求变更组织机构和决策程序并相应变更公司章程的非诉项目。面对项目进行中市场监督管理部门的不合理要求，韧达律师团队精心准备法律意见书，并成功说服当地市场监督管理部门改变了原来的清单要求，成功办理了客户的工商变更备案事项。超出预期！
一、项目简述及背景
A公司是一家2008年成立的中外合资公司，根据当时的《合资经营企业法》及其实施条例（均已于2020年1月1日因《外商投资法》颁布而失效），A公司的最高权力机构为董事会，公司设有3名董事组成的董事会，另设2名监事组成的监事会。
2020年1月1日颁布实施的《外商投资法》及其实施条例规定在5年的过渡期内，原外资公司应按《公司法》相应调整其组织形式、组织机构等并依法办理变更登记，否则过渡期满对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项组织机构。
郑绪华律师在深圳市商务局和深圳市司法局联合主办的“以法慧企，粤行越稳”涉外法律服务深圳专场活动中受邀作了《新公司法视角下外商投资企业经营合规与风险防控指引》的主题讲座@外资企业，广东涉外律师可以帮到你——“以法慧企，粤行越稳”涉外法律服务深圳专场活动成功举行后，A公司的负责人立即联系韧达律师团队，其诉求为：1.将A公司最高权力机构由董事会变更为股东会，原董事会变更为1名董事，将原监事会变更为1名监事；2.设置股东会层面的差异化表决权；3.依法办理相应变更备案。
我们认真研究了A公司的诉求后，经与A公司负责人细致沟通相应细节后，接受了该项委托。
二、文件准备阶段
根据我们查阅的当地案例及类似项目的办理经验，原外资公司若要按《公司法》规定调整组织机构和决策程序，必须首先由其原权力机构即董事会作出决议，将新设股东会并由其作为公司最高权力机构选举产生董事会/董事和监事会/监事，在此基础上相应变更公司章程。待新章程获得市监局变更备案通过后，再根据新章程召开股东会选举产生新董事会/董事和新监事会/监事等组织机构。简而言之，必须先由董事会作出决议并一致通过新章程，然后再根据新章程开会决议选出新机构等。
同时，对于A公司要求不设董事会而只设1名董事的诉求，我们认真地研究了《公司法》以及A公司的规模等级，认为A公司依法可以只设1名董事和1名监事。
在前述细致准备的基础上，我们为A公司制作了如下文件：1.董事会召开通知；2.董事会表决票和会议记录；3.董事会决议；4.需全体董事一致通过的新章程。其中新章程不仅包含股东会的设置及其最高权力机构定性，也包括股东会的职权范围、召开程序和决策程序等，并根据新《公司法》调整了原章程规定的税后提留项目名称等。
三、市监局审查反馈
上述材料经客户签署盖章后，A公司向广州某区市监局提交了变更登记（备案）申请。
某区市监局窗口经审查后认为，董事会决议变更最高权力机构和重新选举产生新董事和新监事的事项应合二为一，无需先修改章程再根据章程开会决议选举产生新机构。为此，窗口向A公司发送《申请材料补正告知书》，要求：1.提交股东会决议，该决议内容包括最高权力机构由董事会变更为股东会，启用公司新章程，选举产生新董事和新监事；最为关键的是，该局要求该股东会决议必须经全体股东一致同意。2.修改原提交的董事会决议，注明公司最高权力机构由董事会变更为股东会，并由全体董事签名。
首次申请变更备案未获成功。
四、法律意见书沟通应对
收到反馈意见后，我们先消化了某区市监局的要求，对其从实际情况出发将变更章程和产生新机构的两步合并为一步的做法予以理解，并愿意配合修改相应文件。但是，某区市监局要求其后提交的股东会决议必须全体股东一致同意，我们经分析认为既不符合法律的规定，也增加了A公司的办事难度。为此，我们准备想办法与某区市监局进行法律规则方面的沟通，更准确的说，是准备与其负责变更备案审查工作的负责人而非窗口工作人员进行沟通。
确定了沟通对象后，我们便开始思考沟通策略和内容了。
首先，从沟通内容上讲，我们认定A公司的申请事项并非法律规定的公司登记事项，而是公司章程的变更备案。
其次，从办事依据或法规依据来讲，我们进行了竭尽所能的细致全面地检索。从“广东政务服务网”之“外商投资有限责任公司变更登记”之栏目规定，到办理相应变更备案事项应当提交材料的“填报须知”，再到“填报须知”要求遵照的《市场监管总局关于印发＜企业登记申请文书规范＞＜企业登记提交材料规范＞的通知》（国市监注〔2019〕2号），最后得出结论：委托人（A公司）办理题述变更备案事项应当提交的公司新章程和修改章程的决议依法只需要董事会全体董事一致通过，无需股东会通过；而其后涉及新董事和新监事人选的股东会决议，则只需过半数表决权的股东会决议通过即可，无需全体股东一致同意。
在此基础上，我们向某区市监局发出《法律意见书》，认为：贵局向委托人反馈的《申请材料补正告知书》中要求委托人提交涉及新章程事项的股东会全体股东一致通过的决议，该要求既不符合委托人《公司章程》对于章程修改仅需全体董事一致通过的规定，也不符合《公司法》关于公司章程修改需经超过2/3表决权的股东通过的规定。需要明确的是：除非是公司新设时初始章程需要全体股东一直通过以外，对于既存公司的变更事项无需全体股东一致通过。
综合分析，贵局要求委托人补正全体股东一致通过的股东会决议的行为不符合法律规定。
最后，我们向某区市监局建议：委托人按贵局《申请材料补正告知书》中的其他部分补交材料后，无需提交委托人全体股东一致通过的相关股东会决议，此时，委托人的申请变更备案行为符合法律的审查要求，贵局依法应当为委托人办理相应章程变更备案。
提交《法律意见书》之前，我心里一直犹豫，要不要以这种方式与审批机关进行沟通，会不会有触逆的可能？但转念想，书面意见既能全面准确地表达意见，也表达了委托人合法办成此事的决心，无需多虑。
五、成功办结
不到2周，我们收到A公司在项目工作微信群里发来的《准予变更登记（备案）通知书》，某区市监局接受了我们法律意见书关于无需全体股东一致同意的股东会决议的意见，已经审批通过了A公司相应组织机构变更和章程变更等事项的备案申请。
坦率地讲，这个结果还真是出乎我的意料之外。原本想着如果书面《法律意见书》不能解决问题，我可能要出差一趟广州与某区市监局法规处负责人当面沟通，按过往的经验预估这个进程不会顺利。没想到，广州某区市监局如此从善如流，迅速地采纳了他们最终认为正确的意见。为此，不得不给广州某区市监局的各级领导们点赞，他们心中敬畏着法律，关怀着广州的营商环境。
六、结语
复盘整个项目的办理过程和最终结果，本项目最终顺利办结的原因，首推某区市监局非常难得的法治精神和办事风格；其次是委托人与市监局之间良好的口头沟通；最后才是律师团队的专业贡献，具体表现在：对法律的深刻理解和精准论证，对办事依据竭尽全力不放弃的检索，对审批机关有理有据心平气和的说服。
说到底，这既是专业的魅力和价值，也是勇敢决断的回馈。
