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《刑法》规定的走私犯罪以构成海关法上的走私违法行为为前提，当行政处罚不足以惩治走私行为时就需要动用刑法对该行为进行规制，由此产生了行刑双向衔接的问题。本文首先简要介绍海关法律体系与走私行为的行刑双向衔接，并就行刑衔接过程中的“一事不再罚原则”、证据适用原则及“行刑倒挂”问题进行探讨。
一、行刑衔接与海关法律体系
刑法是调整社会法律关系的最后一道防线，只有当其他非刑事法律规范不足以恢复被破坏的法律关系时才能动用刑法，这也是“法秩序统一原理”的重要内容。走私类犯罪属于典型的“行政犯”，“行政犯”的成立以行政违法为前提，当走私违法行为突破行政法的规制范围，即进入刑事领域，适用刑事规范对走私行为予以评价。
我国《行政处罚法》第二十七条，“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”根据该规定，“行刑衔接”包括由行向刑和由刑向行两层含义。刑法与行政法的双向衔接实现了行政权和司法权的相互补充，共同参与社会治理，充分发挥行政法与刑法作为公法在惩治与预防方面的作用。我国当前形成了以《海关法》为核心的海关法律体系，《海关法》第八十二条规定了走私行为的刑事责任，《刑法》采用空白罪状的方式相应地设置了走私类犯罪，因此对走私行为进行刑法上的评价必须援用《海关法》第八十二条对走私行为界定的内涵及外延之规定进行考察。
二、走私案件的“行刑衔接”与“刑行衔接”
（一）走私案件的“行刑衔接”
案例：甲公司涉嫌走私废物罪一案甲公司从国外进口一批锌矿共190余吨，后委托丁公司将该批货物办理锌矿的转口手续。随后海关针对该批锌矿进行查验并取样送检，经鉴定发现其中101吨为“其他主要含铅的矿渣、矿灰及残渣（冶炼钢铁所产生灰、渣除外）”，即国家禁止进口的固体废物，海关遂以甲公司违反国家规定进口国家禁止进口的固体废物对其行政立案，后发现甲公司存在走私的主观故意，以涉嫌走私废物罪为由将该案转为刑事程序。
走私案件由行政程序向刑事程序衔接主要有两种情形，第一种情形是对已经行政立案的案件进行调查的过程中发现行为可能已经涉嫌犯罪而将行政案件转为刑事程序，第二种情形是海关已经作出行政处罚后发现该违规行为已涉嫌走私而重新作为刑事案件予以立案。上述案例属于第一种情形。
走私违法行为与走私犯罪行为在构成要件上存在差异，走私犯罪行为的构成以走私违法行为的构成为前提。《刑法》分则条文中未详细界定“走私”的含义，而是直接援用《海关法》对走私的定义，即违反《海关法》及有关法律、行政法规，实施了逃避海关监管的行为，并造成侵害国家税收征收管理制度或国家有关进出境禁止性或限制性管理规定的后果，只有同时具备以上三个要件，才能构成走私违法行为，从而进一步评价行为的刑事违法性。
在评价行为的刑事违法性时，刑法对走私类犯罪根据不同犯罪对象设置了不同罪名，其构成要件也有所不同。例如走私淫秽物品罪要求在主观上有牟利或传播的目的，走私废物罪只有达到情节严重的标准才构成犯罪，对于一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私普通货物物品的行为，不论第三次走私行为偷逃税款的数额均构成走私普通货物罪……在对行为进行刑法评价时，应当严格遵守“罪刑法定原则”，对于不在刑法规制范围以内的走私行为或者不能根据《海关法》构成走私违法行为的，均不可能构成走私犯罪。
（二）走私案件的“刑行衔接”
案例：乙公司涉嫌走私普通货物案乙公司未经海关许可并补缴税款，擅自将部分保税料件高密度聚乙烯外发给丙公司生产非保税订单并用于国内销售，遂予刑事立案开展侦查。后在审查起诉中，检察院结合当事人自首、自愿认罪认罚且犯罪情节轻微等情节，最终作出不起诉决定，并移送海关进行行政处罚。
对于走私案件，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》第十条的规定，明确了走私案件由刑事程序向行政程序反向衔接的规范，即在案件不起诉或免予刑事处罚的情况下，需将刑事案件移送海关调查部门处理。其中，检察院对走私案件作出不起诉处理包含法定不起诉、存疑不起诉和酌定不起诉三种情形。而免予刑事处罚是在法院审判阶段，法官经审查认为行为虽构成犯罪但具有法定情节可以不处罚的，对被告人作出免予刑事处罚的判决。同时，该通知规定的“海关调查部门”在走私案件中一般为海关缉私部门，检察院作出不起诉决定或法院作出免予刑事处罚判决后，直接将案件移送缉私部门，至于是否构成行政违法，则由缉私部门审查后作出决定。
而在案件移送至缉私部门后应注意追诉时效的问题。根据刑法规定，对法定刑在5年有期徒刑以下的案件追诉时效为5年，《行政处罚法》第三十六条规定对一般的行政违法行为2年的追责期限。对于不起诉或免予刑事处罚转行政处罚的走私案件，其刑事追诉期限一般为5年，转为行政程序后对于未过5年刑事追诉期但已过2年行政处罚追责期限的走私违法行为，根据法律规定不能再对其进行行政处罚。
三、行刑双向衔接中存在的问题
（一）“一事不再罚原则”的适用问题
“一事不再罚原则”本质上是禁止公权力对公民违反法律规定的某一行为实施多次同种性质的处罚，该原则是行政法领域的重要原则之一，体现了过罚相当的比例原则。但是在走私行为行刑交叉的案件中，由于走私行为的双重违法性，“一事不再罚原则”与双重违法责任制可能发生冲突问题，即对于同一个既违反行政法又违反刑法的行为，能否对其进行行政处罚的同时又对其刑事处罚。
“一事不再罚原则”包含两个基本要素，即“一事”和“不再罚”。“一事”是指针对一个违法行为，可以从行为主体的数量、所实施行为的性质、实施违法行为的时间及地点等因素综合考量，一般认为，符合一个违法构成就是一个违法行为。“不再罚”指对同一个违法事实不能进行多次行政处罚，而我国《行政处罚法》第二十九条规定我国对于“一事不再罚原则”的适用仅限于罚款。当前理论界对于是否能对已受到行政处罚的行为处以刑罚，或对已受到刑事处罚的行为给予行政处罚存在“肯定说”“否定说”及“有限的一事不再罚”。而我国实践中对于违法行为同时涉嫌犯罪的，一般以“有限的一事不再罚”为处罚原则，《行政处罚法》第三十五条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（2020修订）》（国务院令第730号）第十一条，明确对于财产罚和人身罚的部分行政处罚和刑事处罚可以相互折抵，而对于处以资格罚、行为罚等其他类型行政处罚的行为，可以同时处以刑罚。
另外，在实践中还存在一种情况，即行政机关已对行为人违反海关监管规定的行为作出行政处罚，之后行为人又实施了走私行为被刑事立案调查，在调查的过程中发现新的证据证明此前被行政处罚的违规行为实际上也构成走私，该次走私的数额或数量能否累计到本次犯罪？对此问题实务中存在两种观点：一是认为该行为已经经过行政处理，不应该累计计算犯罪数额数量，另一种观点认为若对前行为未定性为走私并行政处罚，后发现新证据证明前行为构成走私的，应当将其认定为未经处理的走私行为对犯罪数额数量进行累计计算。笔者赞同第二种观点，但在判处罚金时应当对已经处以行政罚款的部分进行折抵。
（二）证据适用问题
海关在行政调查的过程中收集证据以证明存在违法事实，若发现涉嫌犯罪则将案件转为刑事程序，此时对于行政立案后调查收集的证据能否作为认定刑事犯罪的依据？对此，《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但是，实务界存在反对观点，认为基于职权原则，刑事犯罪证据收集应当由有侦查权的法定国家机关进行，同时也要考虑到对当事人的权利保护，行政诉讼中的证据标准及证明标准低于刑事诉讼，如直接作为刑事案件的证据使用，可能不利于当事人权利保护。笔者认为，刑事诉讼法第五十四条第二款的规定实际上是指，在行政立案后调查中取得的证明当事人可能存在犯罪的证据材料可以移交到刑事办案机关，但是对于该证据材料的取得途径、证明内容及证明标准仍然要以刑事诉讼法的标准来判断其合法性。另外，该条仅列举了物证、书证、视听资料、电子证据等客观证据，不包括言词证据，而《<刑事诉讼法解释>理解与适用》中关于该条文的解读认为，言词证据本身具有易变性，且行政调查取证程序及权利保障等相较于刑事司法程序更为宽松，应当受到更加严格的限制，原则上应当重新收集，只有“确实无法重新收集，但又必须使用的，且有证据证明取证程序合法、能与其他证据相印证的”才能作为刑事定案证据。
反之，对于走私案件刑事侦查过程中收集的证据能否作为行政处罚的证据适用，《海关办理行政处罚案件程序规定（2021）》（海关总署令第250号）第二十一条规定，刑事案件转为行政处罚案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，经依法收集、审查后，可以作为行政处罚案件定案的根据，最高法在“金菱公司诉吴淞海关案”中也支持了刑事证据可向行政证据转化。但需注意，刑事证据在行政程序中仅仅是取得证据资格，仍应从形式和实质上对证据进行审查后决定是否作为定案证据。
（三）“行刑倒挂”问题
对于行刑反向衔接的案件可能出现“行刑倒挂”问题，即行政处罚对当事人造成的经济负担重于原本可能受到的刑事处罚。例如，在单位走私案件中，在单位认罪认罚且情节较轻的情形下，检察院基于保障企业生存发展的考量对其作出相对不起诉（包括涉案企业合规不起诉）决定，但是案件移送行政机关处罚时，根据《海关行政处罚实施条例》第五十六条对于货物、物品或走私运输工具无法或不便没收的需追缴等值价款，该金额可能远高于可能被刑事中被判处的罚金。尽管在价值位阶上，一般认为人身利益价值高于财产利益价值，但在当事人（企业主）难以承受行政处罚造成企业的巨大经济负担时，在当事人（企业主）可能被判处缓刑时，其反而可能愿意通过承担刑事责任来避免行政处罚，这就与原来检察机关作出不起诉决定的初衷背道而驰，不利于认罪认罚效果的实现，刑法的权威性也被减弱。
在财产罚方面，虽然法律规定对走私普通货物罪判处的罚金（偷逃税款的一倍至五倍）上限高于走私行为行政处罚的罚款（偷逃税款三倍以下），刑罚中的罚金为“并处”，处罚中的罚款为“可以并处”，但在实践中大多数以偷逃税款数额一倍来判处罚金或罚款。而在没收部分，《刑法》总则第六十四条规定对违法所得予以追缴或责令退赔、对违禁品及供犯罪使用的本人财物予以没收，司法实践中对已查扣的走私货物一般直接没收，对于已经流转而无法没收的一般不再追缴，仅对行为人判处罚金。但在行政处罚中，对于走私货物无法或不便没收的需要追缴等值货款，即使实践中对于低报价格、数量的走私行为仅追缴低报部分对应的货值，行为人承受的经济损失仍可能就高于、甚至远高于刑事的罚金数额，此外还可能被并处罚款，最终导致企业无法继续正常经营，陷入企业破产、员工失业的窘境，造成行刑倒挂现象。
另一方面，也造成涉案企业合规不起诉的制度目的在行政法领域未能得到充分实现的状况。最高人民检察院、司法部、财政部等九部委联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，明确涉案企业合规第三方监督评估机制适用于生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，其中第十四条规定检察机关作出不起诉决定后对认为需要给予行政处罚的依法向主管机关提出检察建议，但并未明确可对其从宽处理。对此，一些地方司法机关联合行政机关通过出台意见实施企业合规案件减免行政处罚制度，例如浙江省人民检察院、省司法厅等23家单位会签的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见（试行）》第十八条中规定，检察机关对于合规不诉案件可以提出减轻或免除处罚的检察建议，完善了合规不诉制度的刑行衔接。但落实到走私案件的处理，由于海关总署是国务院直属机构，直属海关受海关总署的垂直领导，在总署没有出台意见前，走私案件难以通过上述方式实现企业合规减免行政处罚制度。由此，需要从国家层面上尽快落实企业合规案件减免行政处罚制度，以实现案件办理的法律效果与社会效果统一。
四、结语
走私案件中的“行刑衔接”是在实务当中争议较大的问题，如何协调对走私行为的行政责任和刑事责任的分配与衔接，关系到我国进出口监管走私防控系统的运行。对于“行刑衔接”及其反向衔接中“一事不再罚原则”适用问题、证据使用问题以及“行刑倒挂”现象，均涉及到行为人正当权益的保护及“罪责行相适应”“过罚相当”基本法律原则的贯彻，在现行的法律体系下，只有在法律明确规定的基础上，充分结合法律理论与实际需要，作出合理的法律解释并对行为人作出适当的处罚，才能促进良好司法效果的实现。
