【全文】
序言
问题的提出
今天的题目在司法实践中意义重大。年前我去南方某中院出庭某二审案件。涉案是一对夫妻，丈夫身为大股东和法定代表人，几年前因脑部受创成了限制行为能力人，其妻子被指定为法定代理人，也就是监护人。公司共两名股东，丈夫占股90%，其父亲即儿媳的公公占股10%。公公和儿媳矛盾不断，引发了一系列诉讼。儿媳既不是股东也不是公司人员，却每次都以公司名义起诉公公。究其原因，是丈夫作为占股90%的法定代表人，其妻子是老公的监护人。
我接手该案出庭，那名作为公司法定代表人监护人的女子坐在当事人席，公司另有两位代理律师。法官照例询问各方对对方出席人员有无异议，通常多数情况无异议。我的助手律师提出异议，称该女士无出庭资格，不应坐在当事人席。对方诧异，问原因。我指出，其妻子是以公司法定代表人监护人身份坐在那，而法定代表人能坐当事人席，是因其代表公司这一身份，并非作为自然人。
法定代表人职权由法律授予，不可转授权他人，其监护人也不能行使，监护人只能行使被监护人作为自然人的自身权利，而非法定代表人被宣告限制或无行为能力后的代表权。依据新《公司法》第10条等规定，法定代表人只能由董事、高管担任，任职期间若出现无或限制行为能力，公司应罢免其职务。该案中丈夫被宣告限制行为能力已六七年，却未变更法定代表人，由其妻子（监护人）代行法定代表人职责，这是不被允许的，不可转授权。
此后，法官宣布合议结果，让坐在当事人席的女士离开。此事虽小，但关键在于坚守法律规则。有人提出若代表股东是否可行？答案是可以，可该案是以公司名义起诉公公抽逃出资，并非以股东身份。这就是重大的一个公司法问题。所以，春节期间我在写《公司法500问》的时候，特意把这个案例加进去。
公司法上的转授权，包括股东会的职权转授给董事会，股东会的职权转授给董事长，董事会的职权转授给董事长，董事会的职权转授给总经理，以及法定代表人的代表权的转授权。可不可以？如何转授权？把这五个问题提出来，这绝对是一个公司法的重大理论问题。尤其在我国公司法施行时间不长的背景下，国企、私企中存在管理创新时职权下沉现象，如股东会职权下沉给董事会，董事会职权下沉给董事长或总经理等，进而引出转授权是否合法、哪些权力可转授哪些不可转授等问题。
01
股东会职权转授给董事会
（一）走向董事会中心主义模式背景下的股东会职权转授权
新《公司法》第59条第1款规定了股东会的九项职权，前八项为法定职权，第九项可由公司章程规定，第2款特别指出股东会可将发行公司债券的职权转授给董事会，从字面看，公司章程规定或股东会决议通过即可转授，但此规定引申出的意思存在巨大分歧。
《公司法》第59条第1款除第六项发行公司债券的职权外，还有七项法定职权，对于这七项职权能否转授给董事会存在巨大争议：
一种观点认为因《公司法》仅规定第六项可转授，故其他七项不能转授；另一种观点则依据“法不禁止即允许”的私法规则，认为《公司法》未规定其他七项职权不可转授，所以是可以转授的，两种理解结论与依据的法律理念、立法逻辑和技术都截然相反。
（二）如何理解第二款
对于新《公司法》第59条相关职权转授问题，不能仅从字面上判断正误，还存在其他分析路径，即分析哪些职权可转授、哪些不可转授；同时第59条第2款关于发行公司债券职权可转授给董事会的规定，在第153条有重复，明确了发行债券的权力股东会可转授。
（三）打开视野：股东会、董事会权力转换的三重通道
此次实行授权资本制，第152条表明，股东会可将特定情况下的增资扩股职权授权给董事会，限定为三年内、不超过已发行股本的50%且仅限于货币出资的发行新股。由此可见，公司法中规定股东会可将职权转授给董事会的情况，并不仅限于第59条第2款，还有152条等。
《公司法》第162条规定公司一般不得收购本公司股份，但有六个例外情况，允许股份公司主动回购股份。其中第2款指出，公司因第一项减资、第二项合并情形收购本公司股份的，应当经股东会决议，且需2/3多数通过，而因第三、五、六项情形收购的，既可以由公司章程规定，也可以由股东会授权董事会作出决定。
《公司法》第162条中第三项回购股份情形是指执行股期权计划、员工持股计划或股权激励。第五项是将股份用于可转换发行的公司债券，为债券转换股份做准备，相关收购股份职权可转授给董事会。第六项是上市公司为维护公司价值及股东权益所必须的情况，俗称“脱市”，如公司业绩好但股价因熊市等因素大幅下跌，甚至跌破公司净资产，就可采取这种操作。这三种情形，本来也属于股东会的职权。因此，按照第162的规定也可以转授。
此外，《公司法》中部分职权，股东会和董事会均可行使，且《公司法》未明确授权公司章程作进一步拟定。以第15条为例，公司为股东、实控人债务担保，只能由股东会决议且关联股东回避；非为股东、实控人债务担保时，股东会或董事会皆可决议，具体由公司章程规定，如按金额分配，十亿元以上交股东会，以下交董事会。
类似于《公司法》第15条，第182、183、184条也有相关规定，对于关联股东自我交易、抢夺公司商业机会、竞业及关联董事类似行为，需向股东会或董事会汇报并经决议，但向谁汇报、由谁审议批准《公司法》无统一规定，可由公司章程决定。
此外根据第139、185条规定，本应由董事会决议的事项，若关联董事回避表决后，参与决议的非关联董事不足三人（不包括三人），则该事项只能交给股东会做决定，说明不仅存在股东会向董事会的转授权，也存在董事会职权转授给股东会的情况。我们整个公司法上就有这三重关系。
（四）回到问题：股东会职权转授权董事会的可能清单
《公司法》中，存在股东会职权转授给董事会的法律直接规定，也有董事会职权转由股东会行使的情况，还有些事项未明确规定是由股东会还是董事会负责，而是由公司章程进一步确定，可见公司法中股东会与董事会职权的法律关系较为复杂，这是相关背景介绍。
公司法中的第162条、第152条、第59条第2款规定，股东会决定公司债券发行、在授权资本制下发行部分股权新股、决定公司回购的第三、五、六项这三种行为的资金等职权可转授给董事会，这是公司法明确规定且无争议的。除了这三种情形之外，到底还有哪些职权可以转授给董事会？
这是回到公司法第59条的争议，第59条仅肯定了第六项，进而探讨第一项、第二项、第三项能否转授给董事会。以选举更换董监高并决定其报酬为例，我国董监事有股东会选举和职工代表大会选举两种产生方式，职工代表大会选举的是职工董事、职工监事，其余由股东会选举的一般认为是股东董监事。针对有人提及国有独资公司和一人公司董监高产生方式并非选举而是指派，类比为股东会选举。《公司法》第59条中，第一项前半段选举更换董监高（除职工董监事外）职权转授董事会会导致“自己选举自己”。第二项审议董事会报告转授会出现“自己批准自己报告”，类似人大审议政府等工作报告不能自我审查，监事会报告也不能由被监督的董事会审查通过，因此认为这些职权依法律性质不可转授给董事会。但第一项后半段决定董监高报酬，在美国公司法及部分境外上市公司实践中，可由独立董事薪酬委员会决定后提交董事会决定。
那有的同志说，你的意思是第一项前半段，和第二项、第三项因为权力的性质决定了本身不可以转授权？对！但是第一款后半段的职权，可以转入董事会，是可以讨论的。
对第四项“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”能否转授权进行探讨，我认为该项可以转授权给董事会，原因在于其是公司经营管理权力的核心，在股份公司所有权和管理权分离的情况下，该项权力本就应交给董事会。从比较法视角，美国如特拉华州的公司法，由董事会决定公司分配与盈亏方案，因其认为股利分配是经营管理核心权力，不应归属股东。我国虽将此职权赋予股东，但我赞成将其转授给董事会，其不仅可转授，且在董事会组织架构下，这本就该是董事会职权。
当下重点讨论《公司法》第59条中第五、七、八项职权，这三项职权涵盖公司分立、合并、减资、增资、解散、组织形式变更及修改公司章程这七件有限公司和股份公司股东会特别决议事项，探讨它们能否转授给董事会。
第59条第六项可以转授，除此之外的另外七项，第一种观点认为，绝对不可以。第二种观点认为绝对可以。我属于第三种观点，我这种观点最复杂。我认为对于一二三四五七八项，这七项应该一分为二地看待。前三项——第一项的前半段、第二项、第三项，以法律性质、以权力性质不可以转授权。第一项的后半段和第四项是可以转授权。
五七八项职权也不可以转授权。为什么不可以转授权？我认为：
第一，这属于公司重大事项，要慎重。交给股东会，股东会尚且不能等闲视之，需要2/3以上的多数去表决才能决定的事情，你轻易地转授给董事会并不合适。
第二，同类似的法律规定也可以得出这个结论。《公司法》第172条规定国有独资公司不设股东会，由履行出资职责的机构（如国资委、财政部门等，类似一人公司股东）行使股东会职权。但国有独资公司有特殊规定，将普通公司股东会职权一分为二，多数职权由履行出资人职责的机构行使，该机构也可授权董事会行使部分股东会职权。不过，公司章程制定修订、公司分立合并、增资减资、申请破产、分配利润等重要事项，只能由履行出资人职责的机构决定。除了分配利润这一项，我们尚需进一步讨论之外，你可以发现，法律规定，不得转给董事会的事情，恰恰与刚才第59条的第五项、第七项、第八项的范围是一致。
有次我在报告中提及相关评估，有教授反对我用国有独资公司规定验证普通的公司规则，认为其特殊规则不适用于一般公司。但我认为国有独资公司股东会对董事会的授权最严谨、慎重，可作参考借鉴，甚至可更大胆些。因涉及国资委与国有独资公司管理层分权，若将172条中，国有独资公司履行出资人机构转授权给董事会的权力清单视为底线思维，可得出股东会转授权给董事会的职权不限于第59条第2款的结论。
（五）背后法理：公司法为何要限制股东会对董事会的转授权？
第2款以外的其他职权应也存在转授权空间，但转授权应有边界。《公司法》对股东会、董事会职权转授权慎重，是因为过多转授权会混淆股东会、董事会职权边界，扰乱公司法人机关职权，且公司各机构职权多为法定，若不设边界会更利于控股股东、实际控制人控制公司，损害少数股东权益，以国美公司案例可佐证这一点，但今晚不再详述该案例。
02
股东会职权转授董事长？
股东会职权转授给董事会可受一定限制，且不仅限于第59条第2款，而实践中的挑战是：股东会职权转送给董事长个人是否可行？司法实践中存在公司董事长因各种原因位高权重而出现此类情况，但《公司法》对此没有规定，这并不意味着该问题不存在或不重要，而是体现了公司法资源有限，难以涵盖所有具体问题。
即使《公司法》未关注股东会职权转授给董事长个人这一问题，通过《公司法》相关规范逻辑推理和法理分析可知，对此应持慎重态度。股东会由股东组成，其职权转授给由股东选举产生的董事会是可行的，类似单向委托。但在股份公司中，董事长由董事会选举产生，并非由股东会决定，若将股东会职权转授给董事长，就类似于对已转授给董事会的职权再进行转授权，存在一定问题。
我们知道《民法典》对于转授权是有规定的。委托代理中，一般的代理人原则上是不能转授权的，只有以转授权事前得到了委托人的批准，或情况紧急，为了被委托人利益才能维持。这是被转委托的基本原理。
那民法典关于转委托的基本原理，我们既然谈的公司法的转授权转委托了，能不能适用呢？当然要适用。我国的民法典也是民商合一的。按照规定的转授权的规则不单单适用于民法上的转授权，也适应公司组织法上的转授权。从这个角度论证，我认为这个问题要慎重。
将股东会职权转授给董事长时，其职权范围不能超过转授给董事会的职权范围。此前已详细讲解股东会转授给董事会的职权清单以确立转授权边界，若要将职权进一步转授给董事长个人，应比转授给董事会更为慎重，因为董事会是委员会机制，而董事长是个人机制。
03
董事会的职权可不可以转授给董事长
对于股东会转授给董事会的职权，不能再由董事会转授给董事长个人行使，法理依据就是我刚才提到的《民法典》第169条的转委托。董事会之间，本来有“自留地”，不能转手就转授别人。对于《公司法》规定仅能由董事会决定，但具体由哪个法人机关决定可由公司章程进一步明确的职权，若要转授给董事长个人需慎重。
以《公司法》第15条公司对外担保事项为例，该事项议决权在董事会或股东会，不能交予个人，2005年《公司法》148条第四项也明确董事经理个人不得决定公司对外担保，若将此类职权转交给董事长个人行使，有倒退之嫌。此情况类似介于董事会专属职权（1.0）与股东会专属职权（2.0）之间的“1.5版”职权，处理时需谨慎。
第三个结论，对于公司章程规定需董事会绝对多数（如2/3以上）通过的事项，不宜交给董事长个人行使。以公司法第153条等为例，像授权董事资本发行、公司回购及公司为购买本公司股份提供财务资助等需董事会2/3以上决议的情况，此类事项我觉得交给董事长个人行使也不合适。
除前面提到的不宜交予董事长行使的事项外，对于董事会享有的其他职权及章定职权，原则上可转授给董事长，但要严格遵循必要性原则。如国务院国资委发布的中央企业章程指引中对国有公司董事长授予紧急处置权，在如煤矿泄漏、危险品爆炸、总经理叛逃等紧急情况，来不及开董事会时可授权董事长紧急处置，除此之外，一般不应将职权转授给董事长个人行使，否则就失去了设置董事会的意义。
04
董事会的职权转授给总经理？
针对董事会职权能否转授给总经理的问题，既然存在董事会职权转授给董事长的情况，那么也必然存在转授给总经理的情况。同时在公司中，并非一定是董事长地位高于总经理，实际上总经理占主导地位的情况也很多，这是具有管理学常识的人都应知道的。
在一些国有企业集团的下级子公司中，存在董事长为外派虚职，总经理才是实际掌权人的情况。人们对董事会职权转授给董事长相对能接受，而对转授给总经理有违和感的原因，是因为董事长和董事会名称相似给人感觉更亲近。从股份公司规定来看，董事长由董事会选举，总经理由董事会聘任，本质上差距不大，在两权分离的职业经理层公司里，总经理的产生和法律地位与董事长及董事没有本质区别。
在公司中，若股东会或董事会决议扩大总经理职权，这并无问题。若由股东会决议修订公司章程，或股东会特别授权总经理，也就不存在所谓“违和感”。甚至若股东会决议将董事会职权转予总经理，也并非不可行。现实情况比理论设想更为直接和实际。
现实中存在董事会职权转授给总经理的情况，通过公司章程规定、股东会或董事会决议均可实现。董事会职权转授总经理可行，股东会决议自身职权转授总经理也没问题，但对于股东会越过董事会，将董事会职权转授总经理，似乎不妥，类似祖辈越过父辈直接给孙辈东西，剥夺了中间环节权力。此问题在《公司法500问》中有展开，可供读者参考。
05
法定代表人职权可不可以转授给他人？
年前在江南某中级法院遇到关于法定代表人职权能否概括转授他人的问题，存在两种意见：
一种意见认为只要是法定代表人真实意思，且不违反法律强制性规定，法定代表人就可以将自己的职权转授给他人。
第二种意见认为，第一种意见忽视了法定代表人产生变更的特殊法律机制以及概括授权的特殊性，概括授权本质上相当于委托第三人担任法定代表人，而法定代表人的担任、变更、登记有明确法律要求，若允许法定代表人职权私相授受，与私法设定法定代表人制度的本质相悖，我认同第二种意见。
第一，根据《公司法》规定，无论是有限公司还是股份公司都应记载法定代表人，法定代表人变更需修改公司章程，而公司章程的修改要符合法定程序，需召开股东会通过三分之二特别决议，所以概括授权法定代表人职权相当于变更法定代表人，这不是法定代表人能独断的，而是需股东会决议的事项。
第二，法定代表人只能由执行董事、总经理担任且需依法登记，其产生程序由法律和公司章程规定，如通过股东委派、股东选举或董事会聘任等方式，并非任何人都有资格担任，也不是法定代表人能独自决定替代人选，而是由公司组织相关程序来确定。
第三，若法定代表人由董事长担任，依公司法，董事长无法主持董事会决议时，有明确的副董事长依次主持的替代机制。若允许董事长（兼法定代表人）概括授权其职权，会使这一替代机制失效，从职权阶梯替代机制角度看，不支持法定代表人职权转授。
在江南某中院我曾遇到的这一突发案件，就法定代表人职权能否概括转授他人发表意见，从修改公司章程程序、法定代表人任职资格及职权替代机制等方面展开说明，合议庭予以接受。该案件中，一女士以公司法定代表人身份参与多场诉讼，此前法官和代理律师均未察觉其代表资格存疑。最高法在2019年民第35号案件中，对于公司法定代表人兼董事长因被监视居住，授权他人代行法定代表人及董事长职权并保管印章、开展经营活动的行为，认定此概括授权违背公司法关于法定代表人、董事长的相关规定且未经股东会决议认可，被授权人不能获得相应职权，其对外签署合同属无权处分，合同效力不被认可。
