【全文】
引言：
规范目的辩护与辩护方案的梯度化思维
（一）法定犯时代刑法规范解释适用的规范目的思路
2017年，内蒙古王力军无证收购玉米案经最高人民法院主动复查、指令再审，最终撤销原有罪判决，改判无罪。作为“2017年推动法治进程十大案件”，其裁判要旨指出，行为人虽违反当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备相当的社会危害性和刑事处罚必要性，由此对统计、管理、效率等显性秩序层面的行政法规范目的与秩序背后的促进地方粮食流通、保障农民利益和市场稳定、服务农业供给侧结构性改革等实益层面的刑法规范目的作出区分。
2015年，“药神”陆勇案最终获得不起诉，不是因为否定行为人的违法性认识、故意或期待可能性，而是从社会效果出发，才通过法益权衡否定其可罚的违法性。在确定不起诉结果的条件下，担心社会效果权衡不足以成立法定出罪事由，于是又倒回构成要件、寻找了行为人系购买而非销售这样一个未必放之四海而皆准的或许“任人打扮”的理由。
2017年，赵春华非法持有枪支案同样是出于社会效果的考虑而以各种情节为由判处缓刑，却并不认可其欠缺可罚的违法性、违法性认识或者故意。
至于炸鱼案、螺蛳案等系列案，则更是严格坚持不知法不免责，尽管一些行为人确实不懂法，但故意仍被认定；至于捕捞数量极小、社会危害轻微，司法官往往会援引捕捞数量更小但仍被定罪的在先判例，举轻以明重，不予否定可罚的违法性。在这一解释若干要件要素并最终定罪的过程中，保护水生生物的社会政策起关键作用。
法定犯时代，理论上对法定犯考虑区分行政违法认识与刑事违法认识、进而对后者欠缺的场合否定故意，或者对可罚的违法性、违法性认识及期待可能性进行否定等等一系列的出罪论证，在理论上具有明显的正当性。
然而，观察近年来引发广泛关注、存在重大争议的实际案件裁判思路，不难发现，刑法教义学体系的理论工具本身具有鲜明的多元特征，刑法解释经常具有相当广阔的结论包容性。司法实践中处理法定犯，对于刑事违法性、主观归责等要素究竟如何认定，往往不是由某种理论选择出发、从而推理得出唯一结论的理想化教义学裁判论证过程，而是由社会效果、刑事政策、规范目的的权衡出发，反过来寻找与解释理论根据或者至少是在多种结论中辅助甚至决定择一最为合乎司法目的者予以援用的现实衡平裁判思路。
（二）规范目的辩护的核心根据与梯度化的分层辩护方案
法律规范的存在有其所保护的目的：
实体规范的保护目的体现为某种法益，即对抽象的实体规范的具体化解释须以对法益的内涵与外延进行权衡与厘定为标准，部门法的价值取向、部门法内部的体系架构、不同部门法之间的关系等因素均会影响对法益的教义学解释；
程序规范的保护目的在于规范公权、保障人权，有限的程序规范适用于复杂的司法实践须以该目的为规范续造的方向；
证据规范作为特殊的程序规范，其规范公权、保障人权的保护目的具体化为以对证据可采性的审慎检视化解事实认定与权利保障之间的张力。
以刑事实体规范目的辩护为例，应当认为，从刑法规范中演绎出保护法益是容易的，其基于社会生活的广阔性与复杂性甚至可能是无穷无尽的，然而如此繁多的具体法益反过来却未必都能得出值得动用刑法保护的结论。
若某一刑法规范的规范目的具有相当的抽象性、其保护法益也相应地具有被演绎出多种意涵的可能性，则对此种“法益池”中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益进行演绎式发现的“法益发现”过程（法益的解释性功能）对构成要件与处罚范围的界定而言仅仅是必要而不充分的，此时便须在这一阶段后启动“法益权衡”的过程，以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得由刑法提供保护，亦即是否有充分的正当性与必要性专门设立刑法规范以保护之（法益的批判性功能）。
只有在这一阶段排除了那些虽经发现但实质上不具有刑法保护价值的具体法益，法益概念才真正实现了对构成要件与处罚范围的妥当限定功能。
综合各种因素，对规范保护的目的进行厘定，从而对法律规范的边界进行解释，对于刑事实体辩护、刑事程序辩护与刑事证据辩护具有重要意义。
考虑到司法过程的复杂性（司法说服、司法机制、司法惯性等），为实现当事人利益的最大化（无罪、轻罪、罪轻；免刑、缓刑、轻刑），应当充分认识规范目的辩护伴随着刑事诉讼的推进所可能达到的梯度化效果，由此相应地对辩护方案进行首位-备位的梯度化安排：当规范目的、构成要件要素被依法严格认定，则以该最优认定作为首位辩护方案；当规范目的、构成要件要素在实践中被扩张认定，则亦应就该现实情况安排备位辩护方案以实现辩护阻击。
就具体的辩护目标而言，应当综合考虑案件事实、司法过程、当事人实际情况等因素，确定与变更层次性的辩护主张。取乎其上，得乎其中；取乎其中，得乎其下；取乎其下，则无所得矣。刑事实体规范目的辩护可分层主张：法益要件不符-法益侵害较轻。刑事程序规范目的辩护可分层主张：程序权利确认-折中方案处理。刑事证据规范目的辩护可分层主张：裁判素材非法-素材效力软化。
（三）非法经营罪作为“口袋罪”的边界与四大定性辩护侧面
一直以来，非法经营罪因其显著的“口袋罪”属性而饱受诟病。然而，保留一定程度的“口袋罪”，就市场经济现实与立法实际而言，具有现实必要性。但“口袋”须有罪刑法定的形式边界与法益权衡的实质兜底，否则“口袋”破了便漏掉了刑法价值与市场正义。
应当认为，非法经营罪既是概括判断，也是价值判断；既是违法判断，也是实害判断。不应偏废任一。以刑法明确性为由，单纯批判“口袋罪”的存在本身，并不是客观理性的态度，而是未准确把握立法原意与司法政策的体现。问题的关键不在于“口袋罪”的存在，而在于司法实践中适用“口袋罪”时的刑法解释与司法担当，即妥当把握“口袋”的尺度，不应任性乱装。
就定性而言，对非法经营罪的辩护可以考虑从经营行为主体、违反国家规定、扰乱市场秩序、社会效果权衡等四大辩护侧面展开。然而，该四个侧面的具体认定规则事实上均存在理论上或者实践中的重大争议。如前所述，考虑到司法官决议的复杂性，为实现当事人利益的最大化，有效辩护必须考虑辩护方案的梯度化安排。
以下，以互联网销售彩票涉非法经营罪的无罪论证为例，予以说明。
经营行为主体之辩：
单纯的互联网平台企业系技术第三方，并非彩票发行者、销售者
（一）关于行为主体严格认定的首位辩护意见
在严格认定的意义上，成立非法经营罪的主体应当限于有关法律规范中规定能够作为法律责任主体的经营行为主体。
彩票业有关司法解释、行政法规、部门规章等规范性文件所规定的法律责任主体限于彩票的发行、销售与代销机构。若利用互联网销售的彩票均符合国务院2009年《彩票管理条例》中关于彩票发行、销售与代销法律关系主体的规定，即系由国家体彩中心依法发行、各省市体彩中心依法销售、平台上各店主（线下实体投注站）依法取得代销资质进行代销的真实合法彩票，则互联网平台企业仅为接受代销机构委托、向其提供互联网平台技术服务的技术中介第三方，并非彩票发行者、销售者。
彩民在平台上投注后，由具有代销资质的合法店主（投注站）依法出票，票款流向投注站并依法上缴财政，店主作为代销机构仅依法由财政拨付销售额7%的佣金。在此过程中，若互联网平台企业仅依技术服务合同向店主收取技术服务费用，其与店主不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为，也不存在未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，则平台服务的形式并不改变原本的彩票发行、销售法律关系，即互联网平台企业并非彩票的发行者、销售者与代销者，不属于有关规范所规定的法律责任主体。至于平台企业收取技术服务费用的多少、平台与投注站设立时间的先后等细节，只要平台企业与投注站的合作符合上述模式，则并不影响有关法律关系的判断。但若互联网售彩平台不是或不仅仅是单纯提供技术服务、收取技术服务费用的中介第三方，而是或多或少地存在“做黑庄”“私彩”等行为，则该行为已经改变彩票发行、销售法律关系，使得平台企业成为事实上的彩票发行者、销售者。应当关注这一重要区别。
（二）关于行为主体扩张认定的备位辩护意见
需要承认的是，司法实践中，对作为刑法上构成要件的行为主体身份的认定未必严格遵循有关民事、行政法律关系及相应前置法规范性文件中的主体概念。
譬如，尽管如前所述，有关司法解释、行政法规、部门规章等规范性文件所规定的法律责任主体限于彩票的发行、销售与代销机构，但刑事司法中对彩票发行、销售与代销机构的认定具有不同一于前述民事、行政法律关系之主体认定、从而将互联网平台这一前置法上的中介第三方认定为刑事上的彩票（代）销售主体以考虑定罪的现实可能。
退一步讲，即便作同一认定，则对非法经营罪的主体即彩票经营者的理解或也不限于发行、销售与代销机构，故仍可能将互联网平台认定为发行、销售与代销机构以外的其他彩票经营者而考虑定罪。
再退一步讲，即便将刑事上的彩票经营者严格理解为前置法上的发行、销售与代销机构，从而将互联网平台排除在彩票经营者之外，但认定平台上各店主（线下实体投注站）为刑事上的彩票经营者并无疑问，故进一步将互联网平台作为其共犯以考虑定罪仍具有重大可能。
由此，无论是为平台上各店主辩护，还是考虑到前述关于非法经营罪主体之扩张认定的可能性而为互联网平台辩护，均需就非法经营罪的主体要件以外的其他构成要件要素考虑备位辩护方案（如下文）。
二
违反国家规定之辩：互联网售彩业务并未违反国家规定
（一）关于国家规定严格认定的首位辩护意见
成立非法经营罪须经营行为违反国家规定。刑法第96条、最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，刑法中“国家规定”的制定主体限于全国人大及其常委会、国务院及其办公厅（符合一定条件），地方性法规、部门规章并非“国家规定”。
关于彩票业的诸多规范中，仅有《彩票管理条例》属于严格意义上的国家规定，最多再将财政部、民政部、国家体育总局2012年《彩票管理条例实施细则》（经国务院批准）升格认定为国家规定。但二者均系在彩票市场准入（发行、销售彩票的资质特许）的层面禁止未经特许发行、销售福彩、体彩以外的其他彩票、境外彩票、其他彩票品种和彩票游戏等，却并未在彩票销售的具体方式层面禁止互联网售彩（完全未提及）。换言之，互联网售彩并未违反国家规定。
事实上，规定互联网售彩这一具体方式的规范性文件包括财政部2010年《互联网销售彩票管理暂行办法》、财政部等八部委2015年第18号公告、财政部等十二部委2018年第105号公告、财政部、民政部、国家体育总局2018年修改后的《彩票管理条例实施细则》（修改决定并未经国务院批准）。从发布主体与程序可知，以上规范的效力位阶仅为部门规章及其他规范性文件，层级低于国家规定，故不得作为认定非法经营罪的依据。
关于“国家规定”，进一步务实地思考，司法实践中法定犯的认定是否一定严格依法界定“国家规定”？
（二）关于国家规定扩张认定的备位辩护意见
需要承认的是，司法实践中，对于某些具体案件，虽然对涉案具体经营行为作出明确禁止性规定的规范性文件并不属于国家规定（或者干脆不存在明确的禁止性规定），但若该具体规定的上位规范属于国家规定且上位规范已经含有原则性的禁止规定，则可能视具体情况将涉案具体经营行为认定为违反上位国家规定。
但这一扩张理解“违反国家规定”的逻辑在于，对于一些本质上明显应当被禁止的经营行为，虽然国家没有针对此类行为专门出台明确的禁止性国家规定，但其实质违法性通过一般公民的直觉、正义观即可知晓，因而可以将作出明确禁止的下位规范（非国家规定）理解为对上位国家规定中原则性禁止规定的细化解释：换言之，如果凭借公民的一般自觉即可从上位国家规定中的原则性禁止中推知下位规范性文件中的具体禁止，则可以将对违反下位规范的经营行为理解为违反上位国家规定的实质内容。
譬如，对于研发、销售专门舞弊的麻将机、赌博机，或者为专门非法出售、提供公民隐私信息而登记设立公司等行为，国家不可能专门制定明确的禁止性国家规定，但对此类明显违背正义观的严重危害社会的经营行为，一般公民完全可以基于自觉而从法律的原则性规定推知该行为本质上明显应当被禁止，故可认定此种行为违反国家规定。
但如前所述，关于彩票业的禁止性规定，在国家规定的层面仅专门针对彩票的市场准入，规定禁止未经特许发行、销售彩票，即国家规定仅限于彩票本身的存在即非法的严重情形。而下位的部委规范性文件规定禁止擅自利用互联网售彩，则是在彩票的具体销售方式层面作出的规定，其与上位国家规定中的彩票市场准入完全指向两个角度，显然不属于公民基于某种自觉或者正义观就可得推知的对上位国家规定的当然解释，而实在是一种部委自行新创制的下位规范，因而对此种下位规范的违反不应当被认定为对上位国家规定的违反。换言之，对于依法取得代销资质后销售真实合法彩票、只是在具体销售方式上选择借助互联网的店主（投注站）以及为其提供技术服务的平台企业而言，充其量是违反了部门规章及其他规范性文件，而并未违反国家规定。
尤其值得注意的是，2018年最高人民检察院发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准，再次明确强调，“严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的‘违反国家规定’，‘违反国家规定’是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”“严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替‘违反国家规定’的认定。”最高检出台的这一标准是治理司法实践中泛化认定甚至需置架空“违反国家规定”要件的一记重拳，应当予以高度重视，严格认定“违反国家规定”。
退一步讲，即便认为互联网售彩是否系“违反国家规定”的问题存在争议，也应当依据2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，将其作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
三
扰乱市场秩序之辩：
单纯的互联网售彩业务并未扰乱非法经营罪所保护的市场秩序
刑法分则各罪章、罪节对于不同罪名的保护法益具有区别、限定作用。非法经营罪被规定在刑法分则第三章——破坏社会主义市场经济秩序罪、第八节——扰乱市场秩序罪之中，这表明本罪系保护市场经济秩序，即若经营行为未侵害非法经营罪所保护的市场经济秩序，则不成立非法经营罪。
问题在于，市场秩序的概念过于抽象。若对市场秩序的范畴不加限制地作广义理解，则非法经营罪将丧失刑法规范的明确性以及刑法保护对象的突出重要性，导致本罪无所不包、以刑法严厉手段过分干预市场的恶劣后果。
由此，有必要区分商事经营市场与国家垄断非营利性市场，并对商事经营市场中的市场准入秩序、市场竞争秩序、市场交易秩序分别进行辨析。应当认为，单纯的互联网售彩业务并未扰乱非法经营罪所保护的市场秩序。
（一）关于市场秩序严格认定的首位辩护意见
1. 彩票非营利性资金筹集市场并非商事经营市场
非法经营罪保护市场经济秩序，而市场经济系以商事经营市场为载体。由此，只有商事经营市场存在可能侵害市场经济秩序从而成立非法经营罪的问题，至于国家垄断非营利性市场则无从谈起非法经营罪的成立。
根据《彩票管理条例》，在我国，彩票业是国家为筹集社会公益资金、促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售的国家垄断公益事业。彩票的发行、销售、代理销售、开奖兑奖等一系列运行规则以及彩票奖金、彩票发行费和彩票公益金等彩票资金的构成比例、收支管理、核算分配等均由国务院、国务院及省市财政部门、民政部门、体育行政部门依法定职责代表国家分别负责。投注站作为代销机构，仅仅是国家法定职能部门的代理人或者雇员，其仅负责彩票代销并依法将代收票款上缴财政，对彩票业务的实质规则并没有市场主体应当具有的经营自主权。
质言之，此种国家垄断的非营利性资金筹集市场上事实上只有国家一个主体，而代销机构即投注站仅仅是国家的雇员，执行国家的指令并由国家支付佣金，这显然不同于一般的由众多处于竞争关系的经营者从事商事经营行为而形成的营利性市场：国家与其雇员之间、雇员与雇员之间，显然并非商事经营的市场竞争关系。因此，彩票非营利性资金筹集市场并非商事经营市场，自然也不能适用规范商事经营市场秩序的非法经营罪。
至于投注站借助互联网销售彩票以及互联网平台企业提供技术服务的行为是否侵犯国家的财政收益，若投注站系具有代销资质的合法店主，依法出票、依法上缴票款，且其与互联网平台企业均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为，也不存在未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，则互联网售彩业务不但不会侵犯国家的财政收益，反而借助互联网的功能大大利好国家的彩票公益资金筹集。但若互联网售彩业务并非单纯借助互联网售彩，而是或多或少地存在“做黑庄”“私彩”等行为，则侵犯了国家的财政收益。应当关注这一重要区别。
关于非法经营罪系保护商事经营市场的市场经济秩序，进一步务实地思考，司法实践中保护法益的界定是否一定严格依据刑法章节类罪的标准？
2. 单纯的互联网售彩业务并未扰乱市场准入秩序
即便不在市场经济秩序法益的载体形态上区分商事经营市场与国家垄断非营利性市场，则对非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，也应当充分考虑与前三项明确列举入罪的非法经营行为具有社会危害性层面的相当性，即采同类解释，非法经营罪所保护的市场秩序专指市场准入秩序。
具言之，非法经营罪前三项均系针对违反行政许可制度即扰乱市场准入秩序的行为所作的规定。2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也针对市场准入的保护作出规定：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。这一特征在有关将一系列具体经营行为纳入非法经营罪第四项的众多司法解释文件中也得到贯彻。刑法与司法解释作此种规定系因为市场准入秩序是市场秩序中最重要的一项内容，这也反映出刑法上非法经营罪保护对象的突出重要性及处罚行为的情节严重性。
由此，非法经营罪所保护的市场秩序应当具体化地限制解释为市场准入秩序，而不包括更广义的其他市场秩序。亦即，未扰乱市场准入秩序的行为不成立非法经营罪，这也与前述国家规定层面关于彩票业的禁止性规定仅专门针对彩票的市场准入相一致。
如前所述，对于单纯的互联网售彩业务而言，只要投注站系具有真实代销资质的合法店主，且其与互联网平台企业均不存在未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，则互联网售彩业务便并不会侵犯彩票市场准入秩序，而仅仅属于变更彩票销售的具体方式，其危害性显然远不如无资质的非法经营“私彩”行为严重。
此种未经许可将销售方式由线下变更为线上的行为，本质上属于未按照行政许可设定的限制范围、方式从事经营活动：一般认为，只要经营的还是同类行业，则实际上已经取得经营资质，未扰乱市场准入秩序，因而不属于非法经营罪调整的范围。此种线下转线上以扩大销售的行为可类比于变零售为批发的情形：譬如，2011年最高人民法院在关于被告人李明华非法经营请示一案给江苏高院的批复中表示，被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。但“私彩”等行为则系违反行政许可制度、扰乱彩票市场准入秩序。应当关注这一重要区别。
关于非法经营罪系保护市场准入秩序，进一步务实地思考，司法实践中非法经营罪第四项等兜底条款的适用是否一定严格采纳同类解释？
（二）关于市场秩序扩张认定的备位辩护意见
退一步讲，即便认为非法经营罪所保护的市场秩序应当不受限制地广义解释为既包括市场准入秩序，也包括广义的其他市场秩序即市场竞争秩序与市场交易秩序，则单纯的互联网售彩业务也同样未扰乱此种广义的市场秩序。
1. 单纯的互联网售彩业务并未扰乱市场竞争秩序
就市场竞争秩序而言，一方面，如前所述，我国的彩票市场作为国家垄断的非营利性资金筹集市场，事实上只有国家一个主体，而代销机构即投注站仅仅是国家的雇员，执行国家的指令并由国家支付佣金，其对彩票业务的实质规则并没有市场主体应当具有的经营自主权，这显然不同于一般的由众多处于竞争关系的经营者从事商事经营行为而形成的营利性市场：投注站之间本质上系共同服务于国家的雇员之间的关系，并不存在某种商事经营市场的竞争秩序可言，推及为投注站提供技术服务的互联网平台企业也是相同的道理。
另一方面，退一步讲，即便认为互联网平台企业及其平台上的店主即借助互联网售彩的投注站，与未线上售彩的线下投注站之间存在市场竞争关系，则单纯的互联网售彩业务也仅仅是借助互联网+赋能的良性、正当竞争行为，并未实施限制、排除竞争等扰乱市场竞争秩序的行为。
具言之，《反垄断法》《反不正当竞争法》等对排除、限制竞争等破坏市场竞争的行为有详细规定，包括垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等垄断行为，以及假冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不当低价、搭售、违法有奖销售、商业诋毁、串通投标等违背自愿、平等、公平、诚实信用原则或公认商业道德的不正当竞争行为。
虽然互联网售彩主体在彩民辐射范围及投注兑奖便利性方面获得了相对于线下售彩主体的竞争优势，但该竞争优势的获得系凭借创新开发互联网平台技术、平等自愿支付技术服务费用，而并非依赖前述任何一种排除、限制竞争的违法行为或背信行为；恰恰与此相反，互联网售彩平台向具有真实代销资质的合法投注站开放，欢迎投注站平等自愿加入，也允许投注站自愿清退，对于未加入平台的线下投注站也不存在任何排除、限制竞争的行为。市场经济鼓励以创新等正当手段参与竞争、形成竞争优势，从而促进资源的有效配置：反不正当竞争并非反对竞争、维持均势，否定正当的竞争优势便是否定竞争与市场经济。单纯的互联网售彩业务即是促进而非扰乱市场竞争秩序。但未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，则系以排除、限制竞争的违法手段获取不当竞争优势、扰乱彩票市场竞争秩序。应当关注这一重要区别。
申言之，法秩序统一性可以作为刑法谦抑性的论证根据，即运用实体刑民行交叉的思维在刑法不够明确之处向民商、行政前置法规范中寻找规范明确性。参考前置法关于一般违法性的规定，没有理由认为那些足够轻微以致其他法域不予保护的具体“法益”反而值得动用刑法规范予以保护，即刑法定罪范围不应大于前置法禁止范围，由此为刑法谦抑性找到具体可见可说服的论证方案。
2. 单纯的互联网售彩业务并未扰乱市场交易秩序
就市场交易秩序而言，一方面，只要投注站系具有代销资质的合法店主，依法出票，且其与互联网平台企业均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为，也不存在未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，则单纯的互联网售彩业务非但不会侵犯彩民的合法经济利益、不会扰乱彩票市场交易秩序，反而能够借助互联网的功能为彩民投注兑奖提供便利、促进彩票交易秩序。但“做黑庄”“私彩”等行为则系扰乱彩票市场交易秩序。应当关注这一重要区别。
另一方面，关于互联网售彩是否会导致部分彩民投注成瘾，从而造成大额经济损失等严重后果的问题。
首先，此种欠理性彩民因个人嗜赌成性（而非彩票经营者实施欺诈、“做黑庄”“私彩”等侵害行为）所导致的个人经济损失问题已经明显超出非法经营罪所保护的多种市场主体间的市场秩序的范畴。
退一步讲，即便将该问题类推解释进市场秩序的范畴予以讨论，应当认为，赌性及其社会治理是博彩业所面对的固有难题与挑战，线下售彩与线上售彩均如此；且赌性本身便是彩票业存在的前提，系彩票事业发展所不得不容许的风险。
对于业务发展中面临的共同社会问题，不宜过分苛责市场主体负担杜绝社会容许之风险这一不可能的任务，亦即不能因为某种经营行为可能存在一定风险便当然地认为其应当被处罚。
对此，进一步务实地思考，司法实践中是否一定不过分苛责市场主体负担杜绝社会容许之风险的任务？是否一定不会因为某种经营行为可能存在一定风险便当然地认为其应当被处罚？
问题的关键不在于互联网售彩是否使人成瘾，而在于互联网售彩主体、互联网平台企业是否采取必要的技术手段对此种风险及其后果加以妥当管控。
互联网售彩业务在这一方面可能为人诟病的问题在于其似乎无法像线下实体投注站一般履行按照彩票发行机构的统一要求设置彩票销售标识、张贴警示标语等防范彩民沉迷的义务。但值得注意的是，实践中，应当根据互联网售彩的业务实际与具体场景，综合考虑互联网售彩主体、互联网平台企业是否制定、运行着妥当的风险管控措施，譬如日投注限额、实名制、投注中奖统计、彩民损益数据监控等技术方案，或者通过对亏损较大的彩民进行客服电话回访的方式，详细询问购彩及亏损对彩民经济、家庭生活的影响，确保彩票代销无诱导、劝导彩民理性投注、娱乐为主。实践中，一些互联网售彩企业积极承担风险管控的社会责任，运行着一整套风险管控措施，甚至包括劝诫部分亏损彩民暂停投注等，其防沉迷效果不逊于线下实体投注站的措施，事实上也确实未曾发生过严重后果。
应当认为，若互联网售彩主体、互联网平台企业已经力所能及地充分采取措施履行防沉迷的监督管控义务，则对于彩票行业发展中面临的赌性等共同社会问题，不宜过分苛责已妥当履行监管义务的市场主体负担杜绝社会容许之风险这一不可能的任务，亦即不能因为某种经营行为可能存在一定风险便当然地认为其应当被处罚，尚须充分考虑风险是否被容许以及市场主体是否妥当履行监管义务。
申言之，不作为犯罪的出罪认定思路可以延申至对作为犯罪的出罪认定，即作为犯辩护思路的不作为犯辩护化。对于现代性显著的秩序类犯罪中刑事责任的厘定，仅立足于行为人个体、说明显性侵害行为的消极不充足或许不够充分，尚需立足于社会连带、进一步论证风险控制隐性义务的积极履行，即便所涉罪名并非一般认识下的不作为犯或义务犯，由此抵御要件行为经常具有的相当大的解释空间。虽然此种认识未必符合自由主义刑法观，但在我国刑事司法实践中应具有务实合理性。
3. 关于“严重扰乱市场秩序”的认定争议须逐级请示
再退一步讲，即便认为互联网售彩是否属于非法经营罪第四项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的问题存在争议，也应当依据2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，将其作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
具言之，2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
一方面，如前所述，该规定系针对违反行政许可制度、扰乱市场准入秩序的行为，并未就互联网售彩这一不侵犯彩票市场准入秩序、而仅仅属于变更彩票销售具体方式的行为如何定性作出明确规定。
另一方面，该规定也未明确所谓“未经国家批准”中的审批主体“国家”在国务院以外是否包含部委，亦即无需国务院批准、但需部委批准的经营行为（如财政部等八部委2015年第18号公告明确互联网售彩需经财政部批准）是否被涵括其中。
因此，互联网售彩是否属于非法经营罪第四项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”系有关司法解释未作明确规定的法律适用问题。
值得注意的是，2018年最高人民检察院发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准，再次明确强调，“对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。”“严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。”由此，对于互联网售彩是否应当纳入非法经营罪第四项的问题，务须慎重对待。
四
社会效果权衡之辩：对互联网售彩业务的定性应充分权衡财政收益、鼓励创新等社会效果
对非法经营罪的认定，须仔细甄别创新与伪“创新”。企业等市场主体借助互联网等途径进行良性健康、负有行业担当的商业创新行为，本质上是利好市场的有益探索，其与扰乱市场秩序、侵害有关主体及国家利益的伪“创新”违法犯罪行为形成鲜明对比，应当予以保护。
如前所述，单纯的互联网售彩业务系具有真实代销资质的合法投注站凭借互联网平台企业提供的技术服务，依法出票兑奖、依法上缴票款的互联网+创新行为。其不但不会扰乱非法经营罪所保护的市场秩序，反而能够借助互联网的强大功能，打破传统线下实体投注站的局限，为彩票代销的业务发展以及彩民投注兑奖提供显著便利，系促进彩票市场秩序的高效运行，并最终大大增进国家彩票公益资金的筹集。
对商业创新涉刑的定性务须正确对待两组关系：
其一，行政违法与刑事犯罪的关系，即妥当区分刑事犯罪与行政违法在规范保护目的及其手段风格方面的差异，从而避免将刑事犯罪的认定等同于行政违法，防止以刑法严厉手段过分干预市场的恶劣后果。以互联网售彩为例，应当注意，前文所述禁止未经批准利用互联网售彩的部门规章及其他规范性文件，系行政法上出于行政管理短、平、快的效率考虑，以行政处罚的较轻缓方式对仅仅是具有导致某种广义市场秩序的受损危险可能的行为从源头上予以禁止，而这与刑法上专门针对严重扰乱重要市场秩序的行为，在谨慎综合权衡其突出社会危害性的基础上以非法经营罪定罪处刑之间具有不容忽视的重要距离。
其二，既有判例与待决案件的关系，即谨慎甄别待决案件与既有判例之间在要件事实上的异同并妥当判断其是否具有重要性，从而以重要的而非次要的事实异同作为认定类案成立与否的标准，正确适用类案类判、异案异判。而此处重要与次要的甄别核心，即在于待评价的具体事实异同是否具有要件事实的属性以及作为刑事可罚性之实质根据的法益侵害性。以互联网售彩为例，利用互联网途径实施销售这一事实仅仅是表层的业务样态，单纯线下转线上的平台模式本身难以证成法益关联性；真正关涉法益侵害者，是隐匿于互联网+的平台模式背后的业务实质，即是否存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为或者未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为。如前所述，此种行为扰乱彩票市场秩序，侵害彩民等彩票市场主体乃至国家财政的利益，其刑事可罚性便在于此，而不在于单纯的借助互联网的行为。应当关注这一重要区别，对单纯的互联网售彩业务作出与“做黑庄”“私彩”等行为不同的定性。
除非具体的互联网售彩业务中存在“做黑庄”“私彩”等严重扰乱市场秩序的行为，否则不宜将单纯的互联网售彩业务径行认定为非法经营罪。
最后，尤其值得关注的是，在互联网售彩的市场占有率事实上已达高位的今天，实施单纯的互联网售彩业务的民营企业其实是本着实事求是的态度，自觉、自主地为我国彩票事业的发展探索互联网+的规范化创新模式。其促进彩票市场高效运行，大大利好彩民等市场主体以及国家财政收入。互联网企业的此种良性健康、负有行业担当的创新行为与有益探索，与“做黑庄”“私彩”等扰乱彩票市场秩序、侵害有关主体及国家利益的违法犯罪行为形成鲜明对比，应当予以保护。若不加区别地一概予以打击，则取缔的是整个互联网售彩行业，伤害的是彩票市场主体以及国家财政的利益，浇灭的是我国互联网彩票事业规范化创新发展的希望。
由此，对于非法经营罪的认定，尤其在法律和司法解释没有明确规定的场合，应充分权衡市场秩序的社会效果，考虑刑事政策、社会政策，在市场自由与市场监管两种价值取向之间寻求最佳结合点。
结语
司法实践中对刑法规范的解释适用往往不是单纯的由法律规范推导认定结论的理想化过程，而是由社会效果、刑事政策、规范目的的权衡出发，反过来寻找理论根据与解释法律的衡平思路。为应对此种现实，辩护律师可以将法秩序统一性作为刑法谦抑性的论证根据，运用实体刑民行交叉的思维在刑法不够明确之处向民商、行政前置法规范中寻找规范明确性，刑法定罪范围不应大于前置法禁止范围。为应对司法实践中过分苛责市场主体负担风险防控任务的现实可能，不作为犯罪的出罪认定思路可以延申至对作为犯罪的出罪认定，即作为犯辩护思路的不作为犯辩护化，不停留于对侵害行为的否定，进一步论证风险控制隐性义务的积极履行。考虑司法过程的复杂性，为应对规范目的、构成要件要素的扩大化解释，实现当事人利益的最大化，应当充分认识规范目的辩护的梯度化辩护效果，对辩护方案进行首位-备位的梯度化安排。
