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导语：在司法实践中，部分案件中的销售人员为了提升个人业绩，不惜冒充“老中医”“名医”“专家”及其助理身份去销售保健品或者药品，在“老中医”“名医”“专家”光环的加持下，销量往往会有所提升。不少办案人员将这种冒充特殊身份（医生、专家）及助理身份的行为作为认定诈骗罪成立的关键。
在这类案件当中，冒充特殊身份的人是否就构成诈骗罪？在刑法理论上，刑法中的诈骗行为如何认定？非法占有目的与营利目的（包括非法营利）如何界定？肖律师根据自己的办案经验及全国视野，今天来深入谈谈这个话题。
一、冒充医生、专家是否属于刑法中的诈骗行为？
大家都知道，业务员为何要冒充“老中医”“名医”“专家”及其助理？其目的到底是什么？很显然，这些人的身份会增加客户的信赖，会促使客户或消费者购买其产品，在“老中医”“名医”等光环的加持下，销量往往会有所提升。很显然，在这里面，业务员的目的是为了提升销售业绩，追求经营利润，这与诈骗罪行为人的非法占有目的是完全不同的。
为什么？因为只要业务员销售的产品是正规厂家生产的合格产品，尽管其在销售手法上有一定的“欺骗”之处，但这种冒充特殊身份的“夸大宣传、虚假宣传”的销售手段行为并不足以使消费者完全买单，它起的只是加持、促进作用，因此它并不具备刑法上的因果关系。在此类案件中，起决定性作用的是：消费者更看重的是产品的性能、是否是正规合格产品。
一方面，业务员冒充身份的目的是为了提升业绩、追求非法利润，是以营利为目的；另一方面，业务员销售的产品是正规合格的产品，提供了一定的对价服务，存在实质性交易，与空手套白狼式的非法占有目的有着本质的区别。
二、肖律师经办某瑶浴泡涉诈骗案件辩护思路
经过审查全案事实以及相关证据材料，肖律师认为：本案首先应该排除的是诈骗犯罪。具体理据如下：
首先，在客观上，诈骗犯罪的欺骗行为必须是对案件的关键事实进行欺骗，而本案的关键事实在于涉案的产品瑶浴包（即7种瑶浴泡）是否为正规合格产品，是否具有宣传或瑶浴包外包装上的作用。换言之，只有涉案产品为假冒伪劣产品、宣传的效果或药材不存在的情况下+非法占有目的才构成诈骗罪；如果行为人虚构关键事实+非法营利目的，情节严重的，触犯的罪名是虚假广告罪。
而在本案中，涉案公司销售的产品瑶浴包都有生产许可证号及权威机构的检验、检测合格证明，各种瑶浴包外包装上的中草药药材真实存在（客户看重的就是这些内容，这也是客户愿意花钱购买的根本原因），因此，本案从根本上欠缺诈骗罪的欺骗行为。而本案销售人员冒充医生身份进行沟通问诊的行为（并不是所有的欺骗行为都是刑法意义上的诈骗行为，民事欺诈也是如此），由于不是对本案的关键事实（产品真伪及作用有无）进行欺骗，只是一种营销手法，并不符合诈骗犯罪的客观构成要件。
其次，从刑法上的因果关系来说，诈骗罪要求被害人必须对关键事实产生认识错误并基于这种认识错误而处分财产，从而造成被害人损失，被害人损失与行为人欺骗行为之间存在直接因果关系。而本案中的客户（即“被害人”）并没有基于销售人员冒充医生沟通的身份产生认识错误，并基于这种认识错误而处分财产，客户之所以购买瑶浴包，看中的是瑶浴包是否是正规合格产品以及是否具备宣传中的那种作用。换言之，公司销售人员冒充医生进行沟通销售的行为并不足以令“被害人”产生认识错误并基于这种认识错误而处分财产。这也说明，在产品是正规的情况下，本案也欠缺构成诈骗罪的刑法上的因果关系。
再次，不少客户再次复购瑶浴泡，是基于自己亲身体验感受到实实在在的效果，而不是因为被骗而产生认识错误所致。为什么很多客户会觉得有效果？因为每一种瑶浴泡里，都有相应的中草药药材，而这些药材会有相应的抗菌、抑菌的作用。这也是官方为何将瑶浴泡定性为消毒产品、抗菌（抑菌）粉剂的原因。
而且，在长达上百本补侦卷材料里面，大约有半数的被害人陈述内容缺乏对应的与业务员的聊天记录，这就意味着这些“被害人”所陈述的“欺骗”内容缺乏相应的实物证据材料来证明，无法印证被害人的陈述是否属实。
关于瑶浴泡对身体是否有祛病健体作用？金秀瑶族自治县卫生健康局是这样回答的：“瑶族瑶浴是以瑶医理论为指导的，是瑶族同胞千百年来用于强身健体的保健方法，是将具有祛风毒、除湿毒、散寒邪、消肿止痛、通经络的瑶药进行煎煮，借助药力、热力、通力以调节机体平衡的一种方法。采用瑶浴之法使药物通过皮肤、经络、直达脏腑筋骨，药浴之后百脉通畅，代谢循环加快，通过皮肤排出体内毒素，缓解疲劳，促进睡眠。例如产后妇女皮肤腠理相对较开，县瑶医医院研制的院内制剂（瑶浴）“产后三泡浴剂”可以有效地促进产妇身体的恢复，具有祛风除湿、活血化瘀、舒筋通络、散瘀止痛的功效，瑶医用于防治莹拉崩（产后风）（瑶医产后风系指产妇在产褥期内感受风寒后出现肢体或关节酸楚、疼痛、麻木等症状）。”
由此可见，当地官方机构已经认定瑶浴泡对人体健康有一定作用（或功效）的。
另外，在广西来宾市金秀瑶族自治县市场监督管理局回答Z女士关于瑶浴泡是属于何种性质的产品时，当地市场监督部门是这样回答的：“金秀瑶族自治县瑶浴产品是这几年才热销的产品，而瑶浴包是以粉状为主，消字号和妆字号的生产准入相对药品、保健品要简单容易得多，尤其是药品批准文号是要经过一系列的临床试验，是国家才能批准的文号。因此我县大多数生产的瑶浴包均为消字号和妆字号。金秀瑶浴产品是我县祖祖辈辈流传下来的民间配方，其配方里的材料是我县特有的瑶草药配制而成。”
由此可见，当地市场监督管理部门将其定性为民间配方，配方里的材料是当地特有的瑶草药配制而成，这就说明瑶浴泡对人体健康确有改善、促进作用。
最后，诈骗罪要求行为人主观上必须具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人员只具有商业上的营利目的。
1.如前所述，涉案产品瑶浴包是正规合格产品，有生产许可证号及权威机构的检验、检测合格证明；涉案公司有合法的营业执照，聘请了瑶医医生刘某萍作为形象代言人，签订了肖像权使用合同；涉案公司还聘请了法律顾问……这一系列行为表明公司及涉案人员是没有诈骗他人的主观故意及非法占有目的的。
2.不可否认，涉案销售人员存在冒充医生身份与客户沟通的行为，部分销售人员在话术上也存在一些夸大或不实的地方。但这些是属于销售手段、促销手法的范畴，其目的是为了销售合格的瑶浴包这个产品，追求的是商业利润。换言之，销售人员是以营利为目的，而不是以非法占有为目的。对于这种夸大宣传、虚假宣传的行为，全国有不少地方的市场监督部门对此是进行行政处罚的；严重扰乱市场秩序、情节严重的，才以虚假广告罪论处（详见后面相关案例）。
3.公司的规章制度规定，若客户使用不满意，可以进行无理由退货退款，退货渠道畅通；且公司要求对已付费的客户，不得删除拉黑，使得与客户沟通渠道通畅。根据家属提供的清单显示，在涉案公司售卖的瑶浴药包产品过程中，据2022年1月至2022年12月部分退款流水显示，退款共计2694笔，金额共计2008413.01元。从退货退款制度及实践操作来看，涉案人员在主观上完全不符合诈骗罪非法占有目的的主观构成要件。换言之，若真是诈骗，行为人还会退货退款吗？沟通渠道还会通畅吗？
4.公司人员收到客户购物款后，除了联系物流和发货之外，持续投入到公司经营过程中，没有肆意挥霍、隐匿转移财产、携款潜逃、用于其他违法犯罪活动等逃避返还财产行为，相反公司存在大量的退货退款行为。换言之，本案的客户完全可以通过民事途径（协商、和解、民事起诉、索赔）、行政途径（行政处罚）得以救济，行为人也不具有诈骗罪的非法占有目的。
5.不能将非法营利目的等同于诈骗罪的非法占有之目的。辩护人通过查阅与调查得知，本案瑶浴包单包销售价从40多元—158元不等，这个是属于市场调节的范畴，瑶浴包定价符合市场规律。根据顾客支付金额和所购买产品数量的记录计算，“Y姐”瑶浴包每袋（150g）活动单价约66-89元。根据对市场同类的瑶浴包产品的价格调研，共收集到通过淘宝、微信小程序、抖音、京东、小红书、美团外卖、1688批发这些网络平台销售的83家的瑶浴包产品单价。以150g为计量单位，经统计：最低价格为京东平台的H个护官方旗舰店销售的浴包，单价为45元；最高价格为京东平台的Z个人个护小铺，单价为390元；83家商家中，销售单价为45-65元的商家共30家，占比36.1%；销售单价66元及以上的53家，占比63.9%，其中66-89元的26家（占比31.3%），90元以上的27家（占比32.5%）。以全国唯一的一所“二级甲等”瑶医医院自营瑶医产品“瑶圣三泡浴包[暖]”为例，其150g/盒的单价为118元。由此可见，M公司销售的“Y姐”瑶浴包销售价格处于市场价格的中段，并未虚高。
关于市场售价及成本问题，辩护人认为：
首先，这里面包含了大量的采购成本、人工成本、物流成本、广告成本（广告成本占了大头，60%以上，所以《起诉书》说涉案人获利2亿多元是违背常识的）等，表面上看来，出售价格高于采购价数倍以上已是暴利，但扣除所有成本开支，实际营利并不多。在市场经济环境下，企业追逐利益也无可厚非；
其次，如只是简单以出售价格高于采购价格数倍以上作为判断是否具有非法占有之目的，则中国的很多医药企业、房地产企业恐怕更难以“逃避法网”。
最后，追求利润甚至暴利是商业行为的本性，与刑事诈骗没有逻辑关联，不能简单地将以营利为目的等同于非法占有为目的。
