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近日，（2018）最高法民申5332号《民事判决书》的裁判观点“即使施工合同无效，但因双方对工程款结算下浮比例有明确的约定，系双方真实意思表示，且工程经验收合格，双方关于下浮比例的约定对双方有约束力”，在工程律师圈广为传播，使得甲方（总承包人或转包人、违法分包人、出借资质人）欢喜、乙方（实际施工人）愁。
对此，笔者有不同看法，认为前述观点和裁判规则，仅系管窥一斑，未见全豹，没有看到“司法实践关于前述问题的演变和完善”，也没有看到“裁判规则关于前述问题日趋统一为——实际参与管理成本说，更加公平公正”。具体如下：
一、关于施工合同下浮点位的类案裁判规则，经历了多次演变
总括而言，关于下浮点位问题，司法实践相对经历了以下从“绝对无
约束力、不予支持”，到“相对有约束力，有条件支持”这一并非泾渭分明、甚至各种观点同时存在的以下演变过程：
1. 第一阶段：合同无效，一刀切，有的全部不予以支持，有的则全部予支持（2020年之前较为普遍）
不支持的理由——不法费用停留在原地；不因违法行为获利；转包、挂靠等无效合同中的管理费属于非法所得，法院不应支持或予以收缴；合同无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件……代表性案例如：（2016）最高法民申2762号、（2017）最高法民再247号、（2017）最高法民再575号、（2018）最高法民终185号、（ 2018）最高法民申5332号（2018）最高法民申4321号、（2018）最高法民申4381号。
按约定予以支持的理由——施工合同无效，但结算条款对双方有约束力，如果下浮点位系结算条款，就予以支持，如（2019）最高法民终556号、（2019）最高法民终1752号、（2019）最高法民申2709号、（2020）最高法民申4808号……此系坚持“合同中的清理结算条款是具有独立性的约定，双方结算可以参照约定”，但却“将管理为名目等下浮点位的约定，扩大化为清理结算条款”所致。
2.第二阶段：合同无效，兼审查甲方是否参与管理（但不审查实际参与管理的程度和成本），即：甲方参与管理，则支持其下浮点位诉求，反之，没有参与管理则不予支持（2020年至2021年较为普遍）
此观点以《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》为代表：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断；如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。此种观点，即使到2022年仍然被最高法院巡六庭继续坚持。司法裁判方面，有（2020）最高法民终860号、（2020）最高法民申2954号等为代表。
3.第三阶段：合同无效，兼重点审查甲方实质参与管理的程度、范围、内容和成本（2021年及之后较为普遍）
以2021年《最高人民法院民事审判第一庭第21次专业法官会议纪要》为代表（但该会议纪要的内容出现在学术和媒体始于2022年），纪要认为：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同，关于管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”
简言之：重点审查——甲方到底参与了哪些环节、内容和过程的管理，实际投入了多少管理成本，仅支持甲方的管理成本范围内的挂靠费、管理费、总价让利或者其他名义的下浮点位，此系补偿性质。
司法裁判方面，有以下案例为代表：（2021）最高法民终727号（根据甲方实际参与管理的内容和成本，将管理费调减至0.5%）、（2021）最高法民申2534号、（2021）最高法民申3897号、（2021）最高法民申5161号、（2021）最高法民申6760号、（2021）最高法民申7456号、（2023）最高法民再256号、（2023）最高法民申718号、（2024）最高法民申6112号。
值得关注的是：此种裁判观点，早在（2017）最高法民再395号案件就已经提出，但当时及此后一段时间，鲜有被其他案件所“参考”。
二、导致前述司法裁判观点“莫衷一是”的原因
1.各种法理观点层出不穷
支持下浮点位的法理依据，有代表性的为：意思自治不应干涉；甲方承包工程付出了代价，或甲方出借资质应获对价；乙方不应当比合同有效而获得更多利益；合同无效，但结算条款有效……等。不支持下浮点位的法理依据，有代表性的为：意思自治应当以合同有效为前提；不法费用停留在原地；乙方已经将时间、精力、金钱物化为工程，相较于没有实际参与管理，或实际参与管理但其管理成本远低于下浮点位的甲方，管理费金额内的利益归于乙方，比归于甲方更为公平；对不劳而获的甲方给予否定评价，可减少转包或违法分包、挂靠行为；既然杜绝不了转包、违法分包或出借资质，就避免高额的下浮点位导致实际施工人为节约成本而大肆偷工减料……等。
2.规范建设工程法律关系的法律规则规定不明确、未细化，最高法院或上级法院、本案的生效裁判也大相径庭，及时检索类案，也难以统一认知和裁判尺度
建设工程施工合同纠纷，纷繁复杂，即使直至今日，都仅有《中华人民共和国民法典》区区21个条款、法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》区区45个条款，却评价、指引和规范了全国为数甚巨的建设工程施工合同法律关系，立法显然是滞后的，由此，导致“原则有余，而规范不足”。而司法实践中，各级人民法院、律师和当事人只能以最高人民法院大力推行的“类案检索”和“类案类判”制度为依据，进行参考或参照。但是，最高人民法院、上级人民法院和本院的观点、裁判规则本身就莫衷一是、大相径庭，将这些“类案裁判规则”作为参考或参照对象，导致更多的混乱。
三、“实质参与管理说”日趋统一争议
“管理费实质参与管理说”之所以越来越多地出现在最高人民法院的
生效裁判文书中，并被学界认为更为公平，核心在于：其通过 “管理行为与费用对价挂钩”的规则设计，精准区分了“实际劳动补偿”与“不劳而获非法套利”两种行为的本质区别，避免了此前“一刀切”规则的机械性，其具有相对更为公平性：
1.矫正早期裁判规则的“双重不公”
一方面，实质参与管理说解决了“全支持或全不支持”的一刀切弊端。如前所述，早期裁判规则中，合同无效，要么管理费全部不支持，导致实际履行管理职责的甲方无法收回合理成本（如技术指导、安全监管、监督进度、协调拨付进度款、工程资料支出等），造成实质对甲方不公，变相鼓励不诚信；要么管理费全部予以支持，导致实际施工人不辞辛劳、承高风险，已经物化于工程的“造价成本”，却被甲方攫取了下浮点位的相应部分，变相鼓励了不劳而获的转包、违法分包或出借资质行为。
另一方面，实质参与管理说，却仅否定了“甲方未实际管理时的牟利
部分”，支持了“甲方实质管理成本的补偿部分”，鼓励了诚实劳动，实现了对甲方的“等价有偿”和“过罚相当”。
2. 堵住“非法获利”的漏洞
如果让纯粹转包或违法分包、出借资质的行为人，未实质管理却可全额收取管理费，就等同于变相承认“违法行为盈利，具有合法性、正当性”和鼓励违法行为；而实质参与管理说，要求“管理行为的成本费用，与对价价值相当的管理费相匹配”，侧重且有效切断了“转包或违法分包、出借资质套利的动力（如皮包公司空转承包等，当甩手掌柜，将风险和矛盾转嫁给乙方及材料供应商、劳务提供者、机械出租人）。
3.契合民事法律的公平补偿、等价有偿原则
实质参与管理说，与“折价补偿”制度充分衔接。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“合同无效但工程验收合格的，可参照合同约定折价补偿承包人。” 显然，实质参与管理说落实了前述规则： 折价范围或金额 = 工程直接成本 + 实际发生的合理间接成本（含管理费）。 排除和否定掉了——甲方未实际投入的情形下却“攫取转包利益或非法分包利益、管理费”，或实际投入较少管理成本，但却 “攫取了较高的转包利益或非法分包利益、管理费”；确保了——下浮点位方式获得的补偿，不超出甲方参与管理的投入成本和实际价值贡献。
4.动态平衡双方利益
首先，保护了实际施工人在对价范围内的利益。在建设工程施工转包、违法分包或挂靠施工情形下，高比例管理费等下浮点位层出不穷，笔者曾代理过一个案子：甲乙双方约定的下浮点最高的达36%。而在实际参与管理说语境下，实际施工人可请求人民法院调减转包人、违法分包人或出借资质方未产生的管理成本的费用，如——甲方未设立项目部，并未产生人工成本和办公成本。人民法院也可以否定显失公平的高比例管理费，如——《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十一条规定：“建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持，当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%”；（2023）最高法民再256号案件中，法院认为，作为乙方的蒲某，虽然按照合同约定，支付甲方某路桥公司的管理费为业主审批最终的Χ11%，即2000余万元，但根据甲方实际参与管理的情况，乙方蒲某已经支付管理费682万元，无需再支付甲方……可见，在约定了明显过高下浮点位、且实际施工人主张调减点位的情形下，进行“与甲方实际管理成本相匹配的下浮点位调减”，可达到对甲乙双方的利益平衡。
其次，保障诚信管理方、完成主体工程转包人的合理管理成本或回报。甲方如能证明实际管理行为（协调发包人、处理工伤事故、组织验收等），则有权获得时间、资金和精力投入的对价 ，避免了“干完活却倒贴钱”的直观不公。
5.维护建筑市场秩序
一方面，通过否定“空转牟利”情形下以管理费等名义进行的下浮点位，压缩转包、违法分包和出借资质获利行为人的生存空间。另一方面，通过支持实际管理成本，鼓励甲方真实参与工程管理或实际完成主体工程，而非仅出借资质或转包、或肢解后分包。
6.在技术层面的可操作性更强
一是法院可通过审查实际管理痕迹证据，判断是否支持管理费：如甲方提供了“人员派遣记录、监理例会签到表、工程签证单、付款审批文件、管理人员工资和社保支付记录、办公场所建设或租赁费用、办公设施购置支出等”，即可依证据支持或酌情支持其成本范围内下浮点位；反之，如前述相关痕迹证据缺失较多，甚至没有，则不予支持。二是法院可依据实际管理投入调整下浮点位： 如甲方证明参与了哪些管理，但却没有证据证明实际成本支持，则可以参考行业标准（如《建设工程造价咨询规范》中的费率区间）、本院或本地区较近期间其他案件所支持的标准；或者直接使自由裁量权酌定比例支持，在司法实践中酌定支持较为常见，针对该项自由裁量权范围内的处置，上级法院几乎不改判，如——（2020）最高法民终79号民事判决书就认为：因当事人双方签订的施工合同无效，一审法院认为合同约定江某收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当）。
