【中文摘要】编纂一部与国家实力和对外交往相匹配的国际私法法典是几代中国国际私法学人的理想。当前,国家高度重视并统筹推进国内法治与涉外法治,为编纂中国国际私法法典提供了新的契机。国际私法的核心组成部分是据以指引涉外民商事关系法律适用的冲突规范,此类法律规范在性质上既不是实体法,也不是程序法,而是具有相对独特的功能和与众不同的价值,故而国际私法的相关立法规范有必要单独编纂,而不宜直接附属于实体法或程序法。国际私法具有形式上的价值完整性,其在结构上涵盖总则与分则两编,对其加以法典化,具有现实可行性。从比较法视野观察,不难发现,大陆法系和英美法系的国际私法立法模式分别遵循演绎逻辑与归纳逻辑的推理模式,各国在国际私法立法路径上存在显著差异,对域外经验的借鉴首先建立在充分掌握中国自身情况的基础上。在中国国际私法法典化的进程中,需要充分借鉴国际私法法典与民法典之间的关系,对国际条约、国际惯例的适用等基础性问题予以回应,妥善利用中国国际私法学会等学术团体在法典编纂中的积极作用。
 
 
  【全文】
  
  
  
     一、问题的提出
  
  
     坚持统筹推进国内法治和涉外法治,既是习近平法治思想的重要组成部分,也是全面推进依法治国的现实要求。为了实现这一目标,既要重视和加强涉外法治人才的培养,又要构建并完善与国家实力和对外交往相匹配的涉外立法。从公法视角来看,我国正在积极推进对外关系法的立法工作;从私法视角来讲,编纂一部与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)交相辉映的中国国际私法法典,已成为新时代涉外法治的关键着力点。事实上,对中国国际私法法典化的探讨由来已久,这既是新中国几代国际私法学人长期以来的理想,也是从事涉外民商事审判实务工作者的期盼。当理想照进现实,受制于种种主客观因素,中国国际私法已从过去散见式、碎片化的立法模式转变为当前以单行法规和专编专章相结合的立法模式,但是法典化的目标仍未实现。
  
  
     伴随着《民法典》的颁布与实施,中国法学界如今正在酝酿一场几乎涉及所有部门法的法典化运动,这既给国际私法法典化这一传统议题注入了新的活力,也提供了一个千载难逢的绝佳契机。中国改革开放40多年以来的法治建设,取得了令世人瞩目的经验和成就,这无疑为国际私法立法体系的优化奠定了扎实的基础。当下,在研究这一重大问题时,既需要立足于新的时代背景,扎根于中国的本土国情,结合法治国家、法治政府、法治社会建设的新情况展开思考,又需要以开放的视野、包容的胸怀汲取并借鉴其他国家和地区的有益经验,对我国涉外民商事审判和仲裁实践中所面临并迫切需要得到解决的问题展开回应。
  
  
     本文将着重探讨以下问题:第一,就必要性而言,中国国际私法是否的确需要一部法典?换言之,国际私法法典化的理论和现实意义何在?这一问题是探讨中国国际私法法典化的基本前提和立论基础。第二,如果前一问题的答案是肯定的,那么接下来需要回应,中国国际私法究竟需要一部怎样的法典?这就是所谓的路径选择问题。要解决这一问题,需要阐释清楚,国际私法的立法可体现为不同的表现形式,而法典化是其中最为系统且完整的模式。为了甄别哪一种模式属于更优的选择,且更为契合中国涉外法治建设的需要,在探讨这一问题时,可运用比较法的方式,对英美法系及大陆法系的不同做法进行相应的观察和比照。第三,在对前述两个问题进行梳理和研究的基础上,接下来需要进入框架安排、方案筹划、制度设计等具体环节。对此,需要重点探讨以下问题:国际私法法典应当涵盖哪些内容?究竟是采取管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行均予以纳入的“大国际私法”体系,还是仅仅着眼于国际民商事关系的法律适用,将冲突规范作为中心环节和主旋律?是以现行《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)为基础,仅对涉外民事关系加以规定,还是将票据法、海商法、民用航空法、公司法、证券法、保险法等商事领域的涉外商事关系一并纳入?怎样处理好国际私法法典与《民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)中的涉外规定彼此之间的衔接?除此之外,还要进一步追问并探索,如何推进国际私法的法典化进程?学术界与实务界之间怎样能够形成合力,共同促进这一重要目标的落地?以上种种问题,实际上折射了国际私法法典化所面临的争议。开展这项工作,需要着眼于构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局,站在服务和保障国家共建“一带一路”及高水平对外开放的战略高度,促进营商环境的市场化、法治化、国际化,这既考验国际私法学术界对于关键问题的研究能力,也挑战涉外法律实务界(尤其是立法机关和司法审判机关)对涉外法律问题进行总揽全局式的高度把控能力。
  
  
     二、国际私法法典化的必要性与可行性分析
  
  
     (一)必要性分析
  
  
     所谓法典化,是指立法者运用科学的立法技术,将现行法律规范进行体系化的编纂和重构,以增强法的逻辑性和现代性。如前文所言,随着《民法典》的出台,我国各个部门法正在掀起一股研究和探讨法典化的热潮。譬如,已有学者分别对创制商法典、行政法典、环境法典、民事诉讼法典、国际私法典、税法典、教育法典、劳动法典等展开了证成。这不禁引人深思,中国是否真的需要如此多的法典?
  
  
     国际私法的核心组成部分是法律选择规范,该类规范在外观上尤其独特,既不同于实体法,亦不同于程序法,而是据以规定法官选择法律的标准、方法和条件,其间接调整着涉外民事关系,并以连接点为导向,解决涉外交往中引发的国际民商事法律冲突。该部门法调整对象的涉外性,意味着它在实践运用中不可避免地与多个国家的法律存在关联关系。如此看来,不能单纯从某一个国家国内法的视角进行分析,而必须站在普遍主义、国际主义的基础上,以全球化的视角和世界的眼光来解决其中的问题、构建其中的制度。早在19世纪中叶,德国法学家萨维尼就提出了法律关系本座说,通过划分不同性质的法律关系,并为每类法律关系匹配特定的系属公式,从而实现了“场所支配行为”的空间化、地域化法律选择规则建构。正因为国际私法规则的特殊性,其既不适合于在民商事实体法中进行规范,也不适合于在民商事诉讼程序法中进行规范,而是有必要以自成一体的形式进行专门立法。
  
  
     就立法手段来讲,法典是最能体现国际私法形式价值的载体。这主要是考虑到:成文的法典,可以将散见于民商法一般法和特别法中关于涉外私法关系法律适用的规则加以编纂,消除条款之间的冲突和不一致,使其尽可能地以合乎理性的形态加以排列组合,为涉外司法审判提供稳定、清晰、明确的指引。随着“一带一路”倡议的不断推进,我国各级人民法院所受理的涉外商事海事审判案件逐年递增。据统计,自2013年至2022年6月,各级法院审结一审涉外民商事和海事案件29.5万件。最高人民法院制定涉外商事海事审判司法解释31个、规范性文件9个,发布指导性案例12件、典型案例137件,我国司法机关在涉外案件的裁判和法律适用规则体系建设方面,取得了显著的成效。司法机关是行使涉外民商事管辖权、审理涉外民商事案件、处理国际民商事法律冲突、应用国际私法、适用国际条约、国际惯例的主力军,在长期的涉外案件中积累的有益经验,为推进国际私法的法典化,奠定了非常扎实的实践基础。国际私法的法典化,可以将这些已经取得的成熟经验从司法解释中予以提炼并提升为立法,这无疑有助于为法官正确审理各类涉外商事海事案件提供裁判指引,彰显中国平等保护中外当事人合法权益的国际形象,提升国际公信力。
  
  
     就中国当前的国际私法立法现状而言,涉外民商事管辖权规则主要规定于《民事诉讼法》及《仲裁法》的相关章节,而据以指引准据法的冲突规范则在区分法律关系的不同类型、不同性质的基础上规定于《法律适用法》与其他单行法中。就单行立法而言,某些商事实体法中规定了专门的域外效力条款,譬如破产法、票据法、海商法、证券法、反垄断法等。此外,还有一些立法本身就具有涉外性质,其既没有规定冲突规范,也没有专门的域外效力条款,但却可以直接适用于调整涉外民商事关系,如对外贸易法、外商投资法、出口管制法、反外国制裁法等。这种散见式、碎片化的国际私法立法现状暴露出许多问题:首先,立法体系性的缺失导致涉外司法审判、涉外行政执法环节常常会径直适用国内法处理涉外纠纷,从而令外国当事人对营商环境的市场化、法治化、国际化产生怀疑。由此,许多国际商事合同选择到外国法院或外国仲裁解决纠纷,严重者可能会因为不信任我国的立法和司法环境而导致交易的中断。其次,由于缺失总则性质的国际私法立法,国际民商事条约与国内实体法、国内冲突规范之间的关系始终未能厘清,中国法院在个案中应否适用国际条约、当事人如何依据国际条约主张权利或提出抗辩,存在不确定性。最后,由于没有一部完整的、专门的国际私法法典,现行的国际私法规范不得不散见于不同单行立法中,立法成本和修法成本较高。这意味着,不同立法中的国际私法条款无法得到统一的修订和更新,以致某些规则与时代发展相脱节。事实上,某些单行立法中的国际私法条文长期以来未加以修订,即便立法本身的实体规则在修订中与时俱进,或者通过最高人民法院颁布的司法解释加以明确,但法律适用条款和域外效力条款却疏于完善,这在涉外商事领域尤为突出。
  
  
     编制统一的国际私法法典,是解决以上问题的重要方案。具体而言,通过推进中国国际私法的法典化,立法者将对目前散见于各单行立法中的国际私法条文进行统一审视。其中,清理不合时宜的规定、更新过时的系属公式、对标国际主流规则是法典化工作的重中之重。以习近平同志为核心的党中央坚定不移地推进高水平对外开放,当下,已经形成全方位、多层次、宽领域的全面开放新格局。作为促进涉外民商事交往的立法保障,国际私法法典在新时代将愈发重要。
  
  
     (二)可行性论证
  
  
     针对当前方兴未艾的法典化浪潮,已有学者从冷静、客观、审慎的视角提出了不同意见,其指出,法典化的最终根据在于“特定部门法具备价值上的完备性”,只有符合此种要求的某些部门法才有法典化的可能,并非所有的部门法都能够被法典化。作为中国第一部以法典命名的法律,《民法典》的内容之庞大、体系之复杂是前所未有的。其在方法论层面所展现的科学逻辑与价值导向,毫无疑问值得其他部门法的法典化予以借鉴。
  
  
     从可行性方面分析,国际私法的法典化,不仅符合形式价值的完备性,而且满足总则与分则二元化的体例结构要求。从比较法视野来看,自第二次世界大战结束以来,已有许多国家开展了国际私法立法的成文化和法典化,这些有益的经验不仅表明国际私法在客观上可以实现法典化,而且其不论在宏观层面还是微观层面都存在自成一体的内在逻辑。
  
  
     从方法论角度来看,相比于其他的部门法,国际私法立法中尤其应当高度重视比较法的价值。早有学者指出,比较法乃国际私法之母。相应地,在未来起草和编纂国际私法法典的进程中,首要的工作是对各国成熟的立法模式进行整合,从中提炼出可资我国借鉴的有益经验,并抽离出涉外民商事争议解决中的一般问题,形成国际私法法典化的总则,使之形成能够实现逻辑自洽的科学化规范体系。
  
  
     从法典化的方案来看,民法典遵循的是“法典=体系性+法律总则”的模式,而国际私法在长期的理论探讨、立法演进、实践运用中恰恰形成了别具一格的内在结构。对照瑞士、西班牙、比利时等国家的国际私法法典,结合我国现有的《法律适用法》,国际私法法典的总则部分,应当就涉外民商事法律适用中的一般问题给出回应,其中包括但不限于:识别、反致、法律规避、外国法查明、公共秩序保留、强制性规定等与冲突规范的适用和准据法的解释相关的制度;国际民商事关系法律适用的重要原则(如当事人意思自治原则、最密切联系原则);属人法连接点的选用及其冲突的解决;国际条约、国际惯例在涉外民商事案件中的适用路径等;该法典的属人、属时、属地适用范围,尤其是其对发生在我国领土之外的法律关系所具有的域外效力。
  
  
     概言之,完整的国际私法法典化模式乃是当今国际私法立法的主旋律。中国国际私法的法典化,有其特殊的理论及实践价值,其不仅是必要的,也是可行的。但需要注意的是,在开展这项工作的过程中,切不可闭门造车,而是需要立足于深化对外开放和促进涉外法治的大背景,大量参考域外的立法及资料,在掌握扎实资料的基础上对相关的法律原则、制度设计进行翔实的考究。以比较法为切入,探讨中国国际私法法典化面临的问题及其出路,将有助于我们从宏观到微观的层面上展开探讨,更好地理解国际私法自问世以来的沿革与发展进路。
  
  
     三、比较法视野下国际私法法典化的基本范式
  
  
     (一)大陆法系国际私法法典编纂的模式演进
  
  
     国际私法的法典化主要通过两种路径加以实现:第一种是国际私法的专门化立法,第二种是国际私法法律适用规范的重述。前者以欧洲大陆法系国家奥地利和瑞士国际私法立法最具代表性,后者以美国的冲突规范重述最具代表性。探讨我国国际私法的法典化,可以放眼全球,寻求域外是否存在可资借鉴的立法经验。
  
  
     纵观历史,欧洲大陆法系国家的国际私法法典编纂有两段标志性时期,第一次是查士丁尼对罗马法的法典化,第二次是19世纪到20世纪欧陆各国大规模的法典化浪潮。从国际私法的立法特征和价值追求来看,大陆法系国家在冲突规范的制度设计上重点追求确定性、一致性、可预见性。从立法技术的角度分析,欧洲大陆法系国家的国际私法立法常被概括为三种模式:
  
  
     一是分散式立法,即据以调整涉外民事关系的法律适用规范分散规定于该国不同的立法当中,或者虽然均规定在民法典或商法典中,但是却规定在不同的章节。此种立法模式属于一种相对初始的法典化阶段,在体系性、完整性方面存在显著不足,相关冲突规范因散见于多个章节或多部立法中而显得凌乱而碎片化,适用起来并不便利。特别是,此种立法模式缺乏国际私法总则,难以实现提纲挈领的效果。采取此类立法模式的国家,以法国、葡萄牙、西班牙、意大利等最为典型。
  
  
     二是专编专章式立法,即在民法典中列出专篇或专章,较为系统地规范涉外民事关系的法律适用。相比于分散式立法,专编专章式立法属于国际私法立法技术发展的第二阶段。其中,19世纪末、20世纪初颁行的《德国民法施行法》、1999年颁行的《俄罗斯联邦共和国民法典》就采取了这种立法模式。不过,此种立法模式能够容纳的法律适用条款仍然相对有效、所调整的涉外民事关系类型范围狭窄,在立法体例上较为笼统和抽象,对国际私法的具体制度缺乏详尽、明确的规定,很难适应现代社会的法治需求。
  
  
     三是法典式立法,即以专门的国际私法法典的形式作为本国国际私法的主要法律渊源。此种立法在体系性、完整性方面更胜一筹,往往兼具总则与分则部分。其中,总则部分主要规定国际私法的基本原则、转致、反致、外国法查明、公共秩序保留、国籍、住所等基本问题,分则部分则围绕着涉外合同、涉外侵权、涉外物权、涉外婚姻家庭、涉外继承等具体的法律关系的法律适用加以规范。其中,最具代表性的立法包括1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》、1996年《列支敦士登国际私法》等。
  
  
     (二)英美法系国家塑造冲突法重述的理念变迁
  
  
     相比于大陆法系国家,英美法系国际私法的法源以判例法为主,且其国际私法成文法及判例法所追求的目标不拘泥于确定性和可预见性,而是以灵活性、自治性、公平性作为多元取向。当然,在承认判例法在英美法系具有重要地位的同时,不应忽视制定法、学说的影响力,但相比于成文法的确定性,借助于“法官造法”和“遵循先例”等司法传统,判例可以更好地实现与时俱进,因应社会现实的变动和法治实践的需要而作出相应的调适。为了使判例法所确立的国际私法规则和原则能够更好地加以适用,学术界试图作出努力,从判例当中提炼出一般规则,再将具体的个案规则进行适当的抽象,这客观上促进了国际私法的体系化。譬如,美国法学会(American Law Institute)就牵头制定了《冲突法重述》,以此实现国际私法的法典化理想,这种规则建构的进路虽然不属于立法机关作出的正式编纂,而属于学术团体所展开的民间化编纂,但是丝毫不影响其在实践当中产生持久且深远的影响力。自1934年制定《第一次冲突法重述》、1971年制定《第二次冲突法重述》后,美国法学会又组织专家学者展开了《第三次冲突法重述》的编纂。有学者指出,《第一次冲突法重述》在很大程度上借鉴了既得权理论,其在法律适用的确定性方面更胜一筹,但是却过多追求形式正义,显得僵化且机械。与此不同,《第二次冲突法重述》制定于美国冲突法革命正酣之际,其报告人里斯教授在高度重视最密切联系原则的基础上,还吸收了各类相互竞争的新理论、新学说的观点,因此颇具灵活性。但是,没有约束的灵活性在一定程度上导致法院在涉外审判中缺乏统一规制,而是如同一千零一夜的故事般形态各异,这实际上对传统的冲突法理论形成了冲击。目前,《第三次冲突法重述》的起草工作正紧锣密鼓地进行,其背后的价值理念也在确定性与灵活性之间发生着微妙的变动。
  
  
     (三)中国国际私法法典化可综合借鉴两大法系的优势
  
  
     通过前文的阐释并加以对比,不难发现,欧洲大陆法系国家的国际私法立法呈现出专门化、成文化特征,其更为重视法典编纂的理性,且在立法技术层面日臻完备,而英美的判例法体系则着重于“法官造法”,在规则建构的进路上不拘一格,通过赋予法官较为充分的自由裁量权,来追求涉外案件法律适用的自治性、灵活性、公正性。特别是,美国的历次《冲突法重述》是由学术团体在总结司法经验的基础上所提炼和抽象的,这更类似于一种归纳式的逻辑推理。之所以产生这种法系之间的分野,背后有着多方面的原因,其中包括但不限于法律文化、法律制度、法治观念的差异。有学者概括称,欧洲大陆法系国家的国际私法法典化进路,背后彰显的是建构理性和分析主义的法哲学观,而英美法系则蕴含着浓厚的实践理性和实用主义的法哲学观,这实际上是二者国际私法立法遵循不同进路的思想基础。具体到中国国际私法法典化的范式选择,需要在摸清本国自身情况的基础上,以扬弃的思路,综合借鉴两大法系的优势。当前,以《法律适用法》为核心的中国国际私法立法采取的是与大陆法系国家相近的成文法模式,将一般法与特别法结合起来看,我国处于单行法规式与专编专章式相结合的立法阶段。但与此同时,虽然我国并未采取严格意义上的判例法体系,但是以最高人民法院为代表的司法审判机关颁布了一系列重要的与国际私法相关的司法解释,同时越来越重视典型涉外案例、指导性案例的示范与指导作用,同时还构建了多家全国性和地方性的国际商事法庭,无论在制度层面还是机构层面,司法在解释和适用国际私法、塑造国际私法规则、裁判涉外案件时都发挥着重要作用,构成了中国参与全球治理的重要力量。事实上,由于我国的国际私法立法尚不完善,从事涉外商事海事审判工作的司法人员可能比立法者更加了解中国国际私法法典化的重点、难点、痛点所在。例如,在涉外案件的司法审判实务流程中,第一步就是要确定案件是否具有涉外因素,继而才能对案件加以定性,从而对号入座,确定案件所涉的民商事关系适用哪一冲突规范援引准据法。在《法律适用法》出台之前,立法者设定的涉外民商事关系的判定标准是法律关系的主体、客体、内容三要素说,但现实生活中的情形多种多样,存在诸多形式上涉外但实质上不涉外的法律关系、形式上不涉外但实质上涉外的法律关系,还有某些法律关系虽然不符合三要素标准,但是却与多个国家存在法律上的联系,法官在案件裁判中敏锐捕捉到了这些特殊情况,于是最高人民法院在起草《法律适用法》的司法解释时,将涉外因素的判定标准进行了适当的扩充,并列入了兜底条款,这实际上是对立法的深化和升华,得到理论界与实务界的高度肯定。由此可见,中国国际私法法典化在范式选择上,应当做到不拘一格,充分考虑我国现行立法和司法的有益经验,充分融合两大法系的优势,塑造一套既符合立法规律,又适宜于司法需求的国际私法成文法典。
  
  
     四、中国国际私法立法的历史进程及其待决问题
  
  
     (一)中国国际私法立法的历史回顾
  
  
     早在世纪之交的2000年前后,我国国际私法学界就对中国国际私法的立法现状及未来展开了探讨,理论界与实务界对中国国际私法立法的前景提出了两种出路,即所谓的独立成典与搭车出台。所谓独立成典,即从一开始就立足于国际私法的独特性,试图编纂单行、独立的国际私法法典,该法典将国际私法的主要问题均纳入其中,全面涵盖涉外民商事管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行等。对比执行,搭车出台是借助于民法典起草的“东风”,顺势推出国际私法的单行立法,在整个民法典编纂的过程中,使国际私法立法作为其中一部分加以呈现,从而实现国际私法立法的阶段性任务。在当时的历史条件下,立法机关对涉外民商事关系的调整和国际私法的法典化重视度不足,相比于独立成典,搭车出台虽然无法实现事无巨细的全方位调整,但是其效果显然好过碎片式、散见式的国际私法立法体系,故而更具有现实性,且不失为明智之举。
  
  
     早在2001年,第九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法(草案)》,并于2002年12月进行了一次审议。在最初的立法规划中,就将涉外民事关系的法律适用作为民法典立法工作的重要组成部分。此后,经多次审慎的讨论和研究,确定采取分别制定单行法的办法推进我国民事法律制度建设。可以说,《法律适用法》的制定和出台,是在分步骤、分阶段编纂民法典的规划之下进行的。特别是,针对《民法典(草案)》第九编的相关条款,有学者专门作了细致、深入的研究,展开了一系列探讨。
  
  
     就国际私法法典自身的框架结构和体例安排而言,有学者指出,应当立足于涉外民商事争议解决和涉外民事关系法律适用的全貌进行系统化设计。具体来讲,国际私法法典的框架可涵盖总则编、分则编、附则编。其中,总则部分除了对最密切联系原则进行规定外,还应就涉外民商事案件的管辖权、外国判决的承认与执行作出适度规定,这就涉及国际私法法典与民事诉讼法、仲裁法的协调及衔接问题;分则编,亦即冲突规范编,或称法律适用编,应着眼于各类涉外民事关系,在现行《法律适用法》的基础上,将商事关系予以纳入,从而就每一类法律关系的法律适用设计出专门的冲突规范,并在其中将经常居所地作为属人法的主要连接点;附则编除了就该法典的属时、属地、属人适用范围作出规定外,还要就该法典与其他法律之间的关系作出明确,据以解决法律适用的冲突(参见图1)。
  
  
     图片
  
  
     (二)中国国际私法法典化与民法典地域效力关系的争论
  
  
     《民法典》的颁布标志着中国的民事立法进入了全新的历史发展阶段,而广义的民事立法的调整对象不仅涵盖国内民事法律关系,也兼及涉外民事关系,这就涉及国际私法与民法典之间关系的厘定问题。对此,国内已有诸多学者展开了探讨:针对二者的立法问题,有观点旗帜鲜明地指出,尽管国际私法与民法之间存在紧密的联系,但是涉外民事关系具有涉外性、冲突性、复杂性等特征,据以调整涉外民事关系的国际私法以冲突规范为核心,其不宜并入民法典,而应当以《涉外民事关系法律适用法》为基础,积极推进国际私法自身的法典化进程。有学者通过比较法上的梳理,指出民法典为国际私法的成文化提供了基本的概念体系,民事法律关系的本质属性为建构冲突规范提供了正当化依据。从其他国家的情况来看,有的国家将国际私法立法置于民法典总则中,有的国家将国际私法立法置于民法典分则中,还有的国家将国际私法立法置于民法典的施行法中。事实上,国际私法作为特殊的涉外民事立法,既要立足于民法典,又要超越于民法典,在价值理念和制度设计上需要追求更高的开放性、包容性。据此,将国际私法作为环绕于民法典的民法特别法,是最佳的位置选择。就目标而言,国际私法法典的编纂应致力于追求体系完整、结构科学、内容协调、形式严谨。
  
  
     (三)《民法典》编纂留给国际私法法典化的待决问题
  
  
     从积极的角度来看,《民法典》的颁行,清理并废止了原有的以《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)为中心的、涵盖部分涉外民事关系法律适用条款的民事单行法,客观上消除了不同法律规范之间的矛盾与冲突,对于国际私法立法的结构完善和内容优化颇为有益。
  
  
     但从另一方面来看,《民法典》的颁行也在国际私法学界引发了某些争议,导致国际私法法典化面临某些新问题。譬如,《民法典》第12条就该法的地域适用范围作出了界定,同时允许其他立法另外作出不同规定。该规定沿袭了2017年《民法总则》第12条及1986年《民法通则》第8条的规定。此种规定,彰显了较为明显的法律属地性色彩,虽然一般性地拒绝了外国民商事立法在我国领域内的适用,但同时也将我国《民法典》的适用范围限于本国领土之内,显得相对保守、不合时宜,甚至故步自封。而在国际私法理论与涉外民商事争议解决实践中,由萨维尼所建构的多边主义已经成为法律选择的重要基础,这意味对于具备涉外因素的民商事关系而言,各国法院很有可能根据冲突规范的指引或者根据当事人的选择而相互认可并适用外国法,这既在一定条件下肯定了外国民商法在本国的域内效力,也适当拓展了本国民商法在外国的域外效力。也正因如此,世界许多国家的民法典以及国际私法立法都不再直接规定法律的地域适用范围,而是交由法官在个案中加以甄别和判定,据此来保障法律地域效力上的灵活性。出于此种考量,许多国际私法学者对于我国《民法典》第12条的规定提出了不同意见。但总体上来说,由于《民法典》在分则部分明确排除了涉外民事关系的法律适用,这实际上表明了立法者在制定《民法典》时的立法态度,即把国际私法立法排除在《民法典》之外,这客观上为我国制定一部独立的国际私法法典保留了想象的空间。
  
  
     除了地域效力问题之外,国际民商事条约在我国的适用也因《民法典》的颁行而成为摆在国际私法学理和实践中的关键问题。需要注意的是,我国宪法及立法法并没有针对国际条约能否以及如何在我国适用作出原则性的规定,该问题主要是通过各个部门法及单行法进行专门规定的。就国际民商事条约而言,《民法通则》第142条第2款原本作出了规定,且该规定获得我国司法机关的援用,成为支持国际民商事条约在我国适用的主要依据所在。遗憾的是,《民法总则》以及《民法典》没有沿袭《民法总则》的这项规定,而是对国际条约在国内的适用采取了沉默、回避的立场。这导致原本有法可依的国际条约国内适用问题反而因法律依据的缺位而变得复杂起来,亟待通过新的规则弥补这一漏洞。
  
  
     随着《民法典》的颁行,部分与此相关的司法解释进行了修正,其中就包括《最高人民法院关于适用?中华人民共和国涉外民事关系法律适用法?若干问题的解释(一)》(法释[2012]24号,以下简称《法律适用法司法解释》)。该司法解释第4条原本针对国际民商事条约与《法律适用法》的关系作出了规范,明确在涉及国际条约的适用问题上依循《民法通则》等单行法所确立的“国际条约优先原则”确定涉外民事案件的准据法,但在2020年修正后,新颁行的《法律适用法司法解释》(法释[2020]18号)删除了第4条关于国际条约国内适用的规定,从而使该问题陷入一种悬而未决的不确定状态。这种状况的客观存在,毫无疑问给涉外审判实践带来了困惑:国际条约还能在中国直接适用吗?哪些国际条约能够适用?如何予以适用?国际条约与国内实体法及冲突规范的关系如何?这一系列问题,有待在未来修改《法律适用法》或制定国际私法法典的过程中加以解决。
  
  
     五、实现中国国际私法法典化的努力方向
  
  
     实现成文化法典化,是当今世界各国乃至国际社会关于国际私法立法模式的普遍趋势。英国虽然一向坚持判例法传统,但其在最近半个世纪以来,也逐渐有序地推进其国际私法的成文化,而此种转变,主要归因于各种国际私法研究机构的积极推动。对于我国而言,积极推动国际私法的法典化,已经刻不容缓,其必要性不言而喻。为此,在具体举措方面,需要注重加强学术界与实务界的对话,促进立法机关与司法机关的沟通,明确国际私法法典与其他相关立法的衔接以及国际私法法典自身的内在架构安排。值得一提的是,中国国际私法会在国际私法的立法改革中发挥着中流砥柱的作用,此种作用应当继续予以加强。早在1999年,中国国际私法学会就研究起草并出版了《中华人民共和国国际私法示范法》,该部示范法以学者的视野对国际私法的立法体例、框架安排、具体条款等宏观和微观问题进行了探索。遗憾的是,由于种种原因,《法律适用法》最终采取了小范围的国际私法立法统一,并没有将国际民事诉讼管辖权、外国判决的承认与执行、区际冲突法等问题纳入其中。但是,不容忽视的是,该部示范法在很大程度上集中呈现了中国国际私法立法中亟待解决的关键问题,并对其给出了较为科学的解决出路,其价值无法抹杀。除了在国内层面进行努力外,要想编纂出一部与时代接轨、跟得上世界主流趋势的国际私法法典,还要紧密关注并积极参与各类国际组织(包括但不限于国际统一私法协会、海牙国际私法会议、联合国国际贸易法委员会、国际海事组织等)旨在促进国际私法统一化的国际立法活动,这不仅是我国国际私法立法的必然要求,也是关系我国争取国际规制制定话语权的重要内容。特别是,在国际民事诉讼管辖权、外国判决承认与执行、域外送达及取证、国际商事、海事等领域,相关国际规则正在形成之中,如果能够有效参与其中,既可对外发出中国声音,又可积极吸纳具有普遍性的国际共识,使之充实进中国国际私法的立法工作中,彰显国际私法立法改革中对外开放的立场,具有双赢效果。在中国国际私法法典编纂进程中,既有分则部分各类具体法律关系之法律适用的诸多待决细节问题,也有总则部分乃至立法价值理念抉择上的宏观问题。在国际私法法典化进程中,需要重点关注以下基本问题:辨析传统与现代理论的发展趋向,坚持保护弱者利益原则,妥善平衡好法律适用的确定性、稳定性和可预测性,协调冲突正义和实质正义等对立价值、选取使用管辖权选择规则与内容或结果为导向的法律规则和如何保证法律选择争议的正当解决就是一些核心内容。路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。中国国际私法的法典化,既是充满挑战、多具争议的立法难题,也是迫在眉睫、未来可期的重大工程。在中国应对国际挑战、防范国际风险的涉外法律工具箱中,国际私法是不可或缺的重要一环,积极推动中国国际私法的法典化进程,将对加强我国涉外法治体系建设作出应有的贡献。