【中文摘要】证据合法性证明规范的确立在我国非法证据排除规则发展史上具有重要意义，然而司法实践表明检察机关却因此陷入了证据合法性证明的困境。在局部完善难以奏效的情况下，我国应彻底革新证据合法性证明制度。首先，在证明责任方面，确立由检察机关的主要证明责任、公安机关的连带证明责任与有关知情人员的协助证明责任等构成的共同责任模式；其次，在证明方式方面，分别确立记录类证据与当庭说明类证据的证明规则；最后，在证明标准方面，确立“程序规范标准”作为证据合法性的证明标准。我们应以证据合法性证明制度的革新为契机，在已有程序性裁判的证据理论的基础上进一步探索程序性证据法理论的创设。
【全文】
我国1979年、1996年《刑事诉讼法》中都有严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据的规定。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》基本确立了非法言词证据排除规则，但因其内容较为原则，缺少相应的操作程序，导致这一规则很难在司法实践中发挥其应有的功效。[1]2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)中规定了排除非法证据的程序机制，尤其是明确了检察机关证据合法性证明的有关规范，大大增强了非法证据排除规则的可操作性。2012年《刑事诉讼法》将这些规范立法化，有关司法解释也及时跟进。然而《非法证据排除规定》与《刑事诉讼法》的实施效果并不理想，检察机关如何完成证据合法性证明的使命成为非法证据排除规则实施中的新难题。[2]这一难题使得我国非法证据的排除重新陷入了困境。目前学界对此的探讨基本局限于现有证明理论与制度框架，因而进展有限。[3]2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排非规定》)，但其在检察机关证据合法性证明方面未有新规，因而该难题至少在规范层面仍未得到缓解。
本文拟从分析我国检察机关证据合法性证明的证明责任、证明方式、证明标准等法律规范入手，结合司法实践，剖析检察机关陷入困境的原因，进而提出革新检察机关证据合法性证明制度的设想，并以此为契机探索程序性证据法理论的创设。
一、证明责任：共同责任模式
2012年《刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”2017年《严格排非规定》肯定了这一规定，明确对证据收集的合法性由人民检察院承担证明责任。[4]在法律规范的制定者看来，由检察机关对证据收集的合法性承担证明责任主要有以下两方面的理由：一方面，检察机关承担证据收集合法性符合刑事诉讼中由控方承担证明被告人有罪的责任这一基本刑事诉讼原理；另一方面，检察机关具有承担证据收集合法性的实际能力。[5]然而，《非法证据排除规定》及2012年修改的《刑事诉讼法》实施几年来的司法实践表明，检察机关难以有效承担证明责任。笔者认为，其主要原因在于检察机关并未亲历证据收集过程，难以真切了解证据收集的合法性问题。根据我国《宪法》《刑事诉讼法》的规定，公安机关与检察机关各有其立案侦查管辖的案件范围，检察机关只有在有限的情形下才得以介入侦查活动。根据2012年《刑事诉讼法》的规定，人民检察院仅在以下两种情形下有权参与到公安机关的侦查活动中：一是人民检察院审查批准逮捕时，在必要的时候人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论；二是人民检察院要求公安机关复验、复查时，可以派检察人员参加复验复查。[6]2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第567条规定：“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动”，因此检察机关难以及时直接地发现公安机关证据收集合法与否，往往通过事后审查、书面阅卷的方式来判断证据的合法性，这显然大大制约了检察机关证据合法性证明责任的承担效果，导致检察机关难以实质性地承担证据合法性的证明责任。
在笔者看来，要解决检察机关证据合法性证明所遇到的难题，必须进一步考虑证据合法性证明的责任分配问题。为此，应当突破传统证据法学中的单一证明责任承担制度，确立共同责任制度，即证据合法性的证明责任由多方共同承担。检察机关、公安机关乃至有关知情人员都需要在证据合法性证明中承担责任，并建立相应的责任承担保障机制。
(一)检察机关应当承担主要证明责任
在我国，检察机关兼有公诉与法律监督两种职能，无论从哪种职能来看，检察机关都难以推卸其对证据合法性证明责任的承担。从检察机关的公诉职能来看，公安机关收集的证据是由检察机关按照提起公诉的条件审查后提交给法庭的，根据《刑事诉讼法》第168条和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的规定，这种审查除“犯罪事实、情节是否清楚”“认定犯罪性质和罪名的意见是否正确”“证据是否确实、充分”等实体法内容外，还包括“侦查的各种法律手续和诉讼文书是否完备”“证据是否依法收集，有无应当排除非法证据的情形”“侦查活动是否合法”等程序法内容。从检察机关的法律监督职能来看，在案件尚未移送检察机关审查起诉之前，检察机关应当履行侦查监督职能以发现和纠正公安机关在侦查活动中的违法行为。
有关检察机关如何有效承担证据合法性的证明责任问题，学界已经展开了探讨，主流观点主张借鉴国外警检结合模式，建立检察引导侦查取证机制。[7]在笔者看来，这种观点主要是从公诉角度入手进行的制度调整，而国外警检结合模式[8]实践表明，由于检察机关侦查知识、经验缺乏，其难以指导比其更具有侦查素养的公安机关侦查人员从事侦查活动，因而学界主流观点的合理性与可行性都难以令人信服。有鉴于此，笔者建议从法律监督角度寻求解决对策，通过完善监督方式来改变检察机关事后审查证据合法性的被动现状。具体设想是由侦查监督与驻监所检察两个部门分别在各自的监督范围内对公安机关侦查活动实施同步监督。这种监督方式的核心要旨在于实现检察人员对于公安机关侦查人员证据收集的同步监督，为其连带证明责任的有效承担提供条件。
(二)公安机关应当承担补充连带证明责任
公安机关拥有侦查权，系证据的收集者，其对证据收集的过程以及是否合法最清楚，理应对其证据收集的合法性承担证明责任。这是因为，一方面，根据权责一致的基本法律原则，有权必有责。没有按照责任规定行使权力就违背了责任的要求。[9]既然公安机关依法享有侦查权，有权运用侦查方法收集证据，就应当承担与之相应的责任。这种责任应从实体与程序两个层面来理解：在实体上，公安机关应当为其非法取证行为承担行政责任、民事责任乃至刑事责任；在程序上，公安机关应当对其所收集的证据的合法性承担证明责任。另一方面，根据证明责任分配的基本原理，证明责任的分配应当考虑证明主体的能力、法律地位、证明主体与对象的关系、立法目的、价值选择等多种因素。公安机关是我国主要的侦查机关，拥有强大的国家权力支持其收集证据以发现、揭露犯罪；公安机关也是刑事诉讼程序的发起者，理应对其启动程序的依据即证据的收集的合法性进行证明。有鉴于此，公安机关具有承担证据合法性证明主要责任的可能性与必要性，应与检察机关共同承担证据合法性的证明责任。但是，公安机关的责任性质应为连带责任。笔者认为，连带责任虽然产生于民事领域，但其适用不应仅局限于民事领域，刑事领域也可以适用，只要在目的、需求等方面与之契合即可，学科差别不应成为理论交流的鸿沟。在民法学上，为从不同侧面把握连带责任的特征、性质及其构成要件，正确地界定民事责任，从不同角度、以不同标准将连带责任划分为法定连带责任和约定连带责任、一般连带责任与补充连带责任等等。为进一步理解公安机关与检察机关所共同承担的证据合法性的证明责任，也可以照此进行更深入的性质界定：根据连带责任产生之原因不同，这种责任属于法定连带责任，即这种责任系由法律所规定，不受公安机关、检察机关双方意志的左右；依责任承担的先后顺序不同，这种责任应属于补充连带责任，即公安机关承担证明责任须以检察机关未履行或未能完全履行其证明责任为前提，公安机关仅在第二顺序上承担连带责任。
既然公安机关在证据合法性证明中承担连带责任，就应当赋予其相应的制度保障。2012年《刑事诉讼法》对此未有明确规定，导致实践中出现了公安机关以加盖公章的“取证合法的情况说明”的书面材料证明其收集的证据合法的现象，[10]这种“自我证明”的方式显然既不合法也不合理。在笔者看来，为保障公安机关能够拿出合法合理的证据证明其收集的证据的合法性，必须完善录音录像制度。2012年《刑事诉讼法》已经初步建立了录音录像制度，根据《刑事诉讼法》第121条的规定，我国的录音录像制度具有以下两个特点：一是分别情形对待。立法对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件要求对讯问过程进行录音或者录像；对于除此以外的其他案件是否录音或者录像则由侦查人员决定。二是明确要求录音或者录像的全程性与完整性，但缺乏保障措施。笔者建议从两方面完善我国录音录像制度：一是扩大案件适用范围。录音或者录像作为一种对侦讯活动的技术性监督手段，客观性较强，应当扩充适用的案件范围，至少对于犯罪嫌疑人及其律师要求录音或者录像的案件应当录音或者录像。二是加强对录音或者录像的全程性与完整性的法律保障。立法对于录音或者录像的全程性与完整性仅有要求而无保障措施，导致实践中“打时不录，录时不打”的选择性录音或者录像现象屡见不鲜。为此，学界一直呼吁通过司法体制改革来解决该问题，即将看守所从公安系统中独立出来，划归司法行政部门领导，由其负责对侦查人员在看守所内侦查的行为进行监督。[11]笔者对此种观点的积极意义并不反对，但鉴于问题解决的紧迫性，笔者建议可先在现行司法体制下寻求对策，即设法充分发挥监所检察对侦查行为的监督作用，将讯问时录音或者录像的组织与主持权交给驻监所检察部门，由驻监所检察部门负责登记讯问的时间、地点、讯问人等内容，并监督笔录的制作过程。同时，还应规定法庭不得采纳违反录音或者录像规定所获得的供述，并规定对有关侦查人员的处罚措施。
(三)有关知情人员应当承担协助证明责任
《刑事诉讼法》仅仅“许可”有关人员提供情况，但对该行为的性质并未明确定位。在笔者看来，应将其定位为有关人员在证明过程中所应承担的证明责任。对于当事人以外的人在诉讼中的责任承担问题，刑事诉讼法学界尚未展开广泛探讨，但在民事诉讼法学上已经有比较成型的理论。针对在交通事故、环境污染侵权、缺陷产品致损等案件中证据由当事人之外的第三人控制以致当事人举证困难或不能的现象，大陆法系国家率先在民事诉讼法中确立起不负举证责任之当事人以及当事人以外的第三人协助受诉法院进行证据调查之义务，即“证据协力义务”。[12]在笔者看来，既然证据协力义务理论可以适用于涉及当事人之间私益纠纷的民事诉讼，那么有关公益争端的刑事诉讼更应该尽早引入这一理论，以最大限度地保障法院的裁判建立在真实基础之上，维护当事人的合法利益及司法利益、社会利益。因而，刑事诉讼中除当事人以外的有关知情人员有责任协助公、检、法机关对证据的合法性证明承担责任，但这种协助责任与前述公安机关与检察机关的责任产生的依据有所不同。公安机关与检察机关的证明责任根源于法律授予的职权，其责任是与其职权相适应的，而有关知情人员所应当承担的协助证明责任来源于其作为社会的一员应对社会公益的维护。基于此，为督促与保证这种责任的履行，不应像对待其他责任那样仅仅设置不履行责任的惩罚机制，还应设置包括物质、精神奖励等内容的激励机制，从而体现这种协助证明责任中的公益意蕴。鉴于公益观念在我国现阶段培育的迫切性，公益意蕴的体现尤为必要。
综上，检察机关的主要证明责任、公安机关的连带证明责任与有关知情人员的协助证明责任等构成了证据合法性的共同责任模式。这种共同责任模式的积极意义在于通过明确配置责任的方式，督促诉讼中的多方通力合作，实现多方证明能力的优势互补，弥补单一责任模式下单方证明能力的不足，从而促进非法证据排除规则得以真正践行。
二、证明方式与规则：区分记录类证据与当庭说明类证据及其证明规则
2012年《刑事诉讼法》第57条基本是依据《非法证据排除规定》对检察机关证据合法性的证明方式作出的规定。2017年《严格排非规定》第31条进一步明确细化了这一规定。据此，检察机关证据合法性的证明主要包括两种方式：一是提供现有证据材料。2012年《刑事诉讼法》中的“现有证据”包括讯问笔录、讯问过程的录音录像、羁押记录、体检记录。[13]《严格排非法规定》第31条增加了“提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书”两项内容。二是侦查人员与其他人员出庭说明情况。在“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”的前提下，2012年《刑事诉讼法》规定有关侦查人员和其他人员可以出庭说明情况。此处“侦查人员”主要是指“参与收集有关证据的侦查人员，如讯问犯罪嫌疑人的侦查人员、提取物证的侦查人员等。”[14]根据有关解释，侦查人员出庭作证的理由主要是侦查人员作为取证过程的亲历者，由他们出庭说明有关情况，对证据收集的合法性是有力的证明，这样做更有利于查明案件事实，维护被告人的质证权，提高诉讼效率，[15]也不会给侦查机关的工作造成大的困难和干扰。[16]此处“其他人员”是指“了解证据收集情况的其他人员，如看守所民警、搜查时的见证人等。”其他人员出庭说明情况，主要是指向法庭说明收集证据的过程，从而有助于法庭对证据收集的合法性进行审查。[17]《严格排非规定》第31条认可了“侦查人员与其他人员出庭说明情况”的规定。
法律界与法学界对于2012年《刑事诉讼法》增加的“侦查人员与其他人员出庭说明情况”给予了较高评价，[18]然而上述两种证明方式在实施中都遇到了问题，检察机关难以据此有效进行证据合法性证明，因而其所应有的积极意义难以得到充分体现。这是因为：
其一，公安机关收集的现有证据材料存在缺陷。如前所述，2012年《刑事诉讼法》中的“现有证据”包括讯问笔录、讯问过程的录音录像、羁押记录、体检记录。而实施情况表明，讯问笔录、讯问过程的录音录像、羁押记录、体检记录等制度所固有的缺陷以及实施中所遭遇的折扣现象导致这些证据材料难以为检察机关所倚重，比如讯问、羁押、体检记录的程序性规范尚未健全，现有笔录难以全面客观地反映讯问、羁押以及体检情况。[19]
其二，公安机关侦查人员与其他人员难以出庭作证。侦查人员出庭作证是为现代法治发达国家所普遍认可的一项刑事诉讼法律规范，其对于制约侦查权、维护犯罪嫌疑人的合法权益、查明案件事实等都具有重要意义。我国侦查人员出庭作证的立法初衷也是为“支持人民检察院公诉工作，惩罚犯罪”。[20]然而，立法规定本身的缺陷使得这一初衷难以实现。一方面，我国对于侦查人员与其他人员出庭作证并未采用强行立法的方式，而是采用选择性立法方式。根据2012年《刑事诉讼法》第57条第2款的规定，在现有证据材料不能证明证据收集合法性的情形下，侦查人员与其他人员出庭作证与否完全置于公安机关、检察机关与法院的自由裁量之中。另一方面，侦查人员不出庭作证的法律后果缺失使得有关侦查人员出庭作证的法律规范的实施效果大打折扣。2012年《刑事诉讼法》第57条第2款规定：“经人民法院通知，有关人员应当出庭。”这一缺乏法律后果的宣言式规定使得侦查人员与其他人员出庭作证的法律要求难以被遵行。事实上“其他人员”出庭作证的可能性也不大，因为在场人员比如看守所民警、见证人等，往往会因为观念、利益因素而怠于或畏于出庭作证。
如上述，根据2012年《刑事诉讼法》的规定，检察机关证据合法性的证明包括利用已提供证据证明与利用待提供证据证明两种方式。前者包括讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据等，由于这类证据的共同特点是通过文字、声音、图像等记载有关案情来发挥证明作用，笔者将其统称为记录类证据。后者包括侦查人员与其他人员的出庭证言等，这类证据的共同特点是有关人员将要在法庭上就证据合法性问题做口头说明，笔者称其为当庭说明类证据。为确保这些证明方式能够切实发挥作用，规则是必不可少的。这些规则主要用于解决证明过程中的程序合法问题，笔者将其称为证明规则。由于这两类证据的证明特点存在差异，因而应分别设置不同的证明规则。
(一)记录类证据的证明规则
对于记录类证据目前至少应当确立以下两项证明规则：
1.同步规则。记录类证据的形成应当与被记录的诉讼活动同步发生，才能确保记录本身与其所记录的诉讼活动紧密关联，从而保证记录的真实性。2012年《刑事诉讼法》与有关司法解释对此并未明确规定，影响了记录类证据作用的充分发挥，应当予以规定。此外，还应通过事先通知、事后固定与保存等具体规范保障同步规则的真正实现。
2.见证规则。见证规则要求司法机关进行有关诉讼活动以及记录过程必须有与案件无关的人作为见证人在场，见证人应就其所见证的事项在记录类证据上签字。见证规则的确立主要是为监督有关诉讼活动及记录过程，维护当事人的合法权益。见证规则之所以重要，是因为见证人对于记录类证据的证明作用恰似证人对于案件事实的证明作用，其地位属于程序证明中的“证人”，其见证证言属于关键证据。然而，见证规则在我国立法发展过程中长期未得到完善，建国后的四部《刑事诉讼法》中有关见证规则的内容几无变化。司法实践表明，见证制度具体规则的缺失导致其在我国刑事诉讼中已基本沦为“摆设”。据有关调研显示，有地方在进行需要见证的诉讼活动时，随便找两名围观群众作为见证人，甚至虽然有见证人在场，但在现场勘验时发现、提取的痕迹和物证不向见证人出示，或者不让见证人进入现场观察等等。[21]因而，刑事诉讼法中见证规则的完善势在必行。在笔者看来，当前应从见证适用的范围、见证人的资格、选任、权利、义务、责任等方面对见证规则进行全面完善。
(二)当庭说明类证据的证明规则
根据2012年《刑事诉讼法》的规定，在记录类证据存在争议不能证明证据收集合法性的前提下，才需要当庭说明类证据，其并非第一位需要的证据。对于当庭说明类证据，目前亟待完善出庭规则与交叉询问规则。
1.关于出庭规则，应对侦查人员出庭作证作进一步规范，这是公安机关承担证据合法性补充连带证明责任的体现，具体可以从两方面着手完善。一是明确侦查人员出庭作证的条件。在笔者看来，《刑事诉讼法》将“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”作为侦查人员出庭作证的条件既不明确也难以把握，建议立法将该条件调整为“人民检察院、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人对于证据合法性存在争议，或者法院认为证据合法性存在疑问的，侦查人员应当出庭作证”，以便于操作。二是明确侦查人员不出庭作证的法律后果。这种法律后果可以从实体与程序两方面来规定。在实体方面，可以参照国外做法将侦查人员不出庭的行为入罪，比如藐视法庭罪；[22]在程序方面，可以规定侦查人员不出庭作证的，有关待证事实做有利于被告人的认定。
2.关于交叉询问规则，总体而言，我国的交叉询问规则在两个方面亟待继续推进。一是明确交叉询问中的角色区分。交叉询问规则的确立是以询问主体与询问对象的角色区分为基础的，由提出证人的一方对该证人进行“主询问”，再由对方对该证人进行“反询问”，而后经过再主询问、再反询问……直到法官认为事实查清，构成交叉询问的整个过程。而我国现行《刑事诉讼法》及其相关解释均未对交叉询问中的角色进行明确区分，因而其规则的设置往往也不尽科学。二是根据角色分工确立具体规则。英美法上交叉询问的每个环节的询问目的不同，规则也有差异，因而应当针对不同的环节设置不同的规则。以美国联邦法律为例，询问主要有以下规则：[23]一是主询问环节反对含有强烈地暗示证人按询问者的答案作出回答的诱导性询问。[24]二是在主询问和反询问中都反对使用复合式及其他混乱性问题，因为这会使法庭的每一个人都感到困惑。三是在主询问和反询问中都禁止假定未经证明之事实，即通过“另有用意”的问题来提供不存在的证据是不被允许的。四是反对质疑己方证人，因为律师应当为其传唤出庭之证人的诚实性或可靠性担保，尽管那些证人可能证明是怀有敌意的。[25]五是将反询问的范围局限于直接询问的题目和涉及证人可靠性的问题上。但法官可以依其裁量权决定在直接询问中是否可以对其他问题进行询问。[26]
此外，我国目前有关交叉询问的规定仅仅针对证人，从保证辩护律师有效获取被害人陈述、鉴定结论以及侦查人员收集的其他实物证据的角度出发，建立对被害人、鉴定人以及侦查人员的交叉询问制度对于最大限度发挥交叉询问制度的功能具有重要意义。但针对当事人等的交叉询问与对证人的交叉询问有不同的规则，比如在美国大部分司法辖区不允许控方对超出主询问范围以外的事实进行询问。如果反询问是开放性的，被告人规避这种针对整个案件的询问也是允许的。[27]
三、证明标准：程序规范标准
2012年《刑事诉讼法》第58条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。2017年《严格排非规定》第34条也规定“经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”其中的“确认或者不能排除”实际上是对排除非法证据的证明标准的规定，然而，对“确认或者不能排除”具体如何把握，现有立法与司法解释均未予明示。根据立法者的解释，这是在总结《非法证据排除规定》有关内容的执行情况基础上所作出的规定，[28]而《非法证据排除规定》第11条所确立的排除非法证据的证明标准为“确实、充分”，因而我们有理由将立法规定与《非法证据排除规定》中的证明标准做一脉相承的理解。根据最高人民法院的解释，对于排除非法证据之所以确立如此高的标准，其理由在于被告人审判前供述是否具备合法性的事实属于证据法事实，其与案件实体处理存在极其紧密的联系。既然控诉方应当将指控的犯罪事实证明到确实、充分的程度，如果对控诉方证明取证合法性的事实的证明标准降低至“优势证据”程度，则意味着控诉方对证据法事实的证明没有排除被告方提出的“合理怀疑”，从而对犯罪构成要件事实本身的证明也因此未能排除被告方的“合理怀疑”，这必将使得刑事诉讼法所规定的“确实、充分”的定罪标准失去存在的基础，无法杜绝司法实践中因采纳以刑讯逼供等非法手段获得的口供而将疑案错误地降格处理的做法。[29]对排除非法证据采行如此高的证明标准的观点为某些学者所认可。[30]
“事实清楚，证据确实、充分”是刑事司法领域中所能达到的最高证明标准，2012年《刑事诉讼法》虽然规定了多种证明方式，但如前述，这些证明方式均不同程度上存在缺陷，因而检察机关难以倚重这些证明方式将证据的合法性证明到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，从而完满履行证据合法性的证明任务。因而，证明标准过高成为检察机关证据合法性证明陷入困境的重要原因之一。
针对这一问题，理论界与实务部门提出了降低证明标准的观点，主张借鉴国外做法，对于非法证据的排除设立“排除合理怀疑”标准、“‘清楚且有说服力’的证明和‘排除合理怀疑’的证明之间(75%～95%)”的标准、“优势证据和有说服力”标准、“较大优势”标准等。[31]然而，在笔者看来，这不只是降低证明标准的问题。不论是我国的“事实清楚，证据确实、充分”标准，还是国外的“排除合理怀疑”等标准在本质上都属于实体证明标准的范畴，而将这些标准适用于解决证据合法性问题显然是不适宜的，比如法官判断搜查行为是否合法，只需审查该搜查行为是否符合程序法上的规范，而无需关注搜查笔录内容对案件事实的证明力这一实体问题。人们对证据合法性证明标准的偏执认识主要是受传统刑事证明标准观点的影响。传统观点认为刑事证明标准是刑事诉讼中认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要达到的程度。可见，传统证明标准理论是以刑事实体问题为适用范围的。此外，部分司法实务部门的人员认为“合法性其实就是证据的内容是否合法，证据的表现形式是否合法，收集证据人员的主体资格是否合法，以及收集证据的程序和方法、手段是否合法”，[32]这一观点也是值得商榷的。事实上，将证据的合法性理解为“证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的审查程序，其中重点调查证据收集手段、方法的合法性”已经成为刑事诉讼法学界的共识。[33]也就是说，证据内容不应当成为“证据合法性”的要求，因为证据内容属于案件实体事实问题，实体事实问题无所谓合法与非法，其要义在于解决真假问题。
在笔者看来，证据合法性证明不同于案件实体事实的证明，案件实体事实的证明应当遵循实体证明标准。而证据合法性证明主要是程序方面的证明，因此证据合法性证明应当突破传统局限于实体范畴的证明标准理论，创设程序证明标准。这种程序证明标准是与实体证明标准相对而言的，指在刑事诉讼中，证明主体的证明活动所应符合的程序法所规定的主体、方法、权利保障、法律文书等的要求，可称之为“程序规范标准”。这一标准具体包括以下几项要求：一是证明主体符合程序法所要求的资格、人数等规范；二是证明方法符合程序法所要求的时间、地点、方式、步骤等规范；三是当事人及其他诉讼参与人的权利及其权利保障合乎程序法规范；四是记载证明过程与结果的法律文书符合程序法规范。
四、程序性证据法理论的创设
非法证据排除则的确立与不断完善可谓我国刑事司法改革中的一件幸事，欣喜之余，法律界与法学界很快进入了冷静的反思。从运用比较方法反思我国非法证据排除规则的中国特色，到运用规范分析方法反思非法证据的范围、言词证据与实物证据排除的差异，再到运用实证方法反思以证据合法性证明为核心的非法证据排除程序，研究内容逐步深入，研究方法逐步成熟。这无疑对促进我国非法证据排除规则有效实施具有积极意义。
更可喜的是，沿着对该问题的思考线路行进，有些学者还发现了一块刑事诉讼法学与证据法学研究领域的新大陆——程序性裁判的证据理论问题。[34]然而，笔者认为对此问题的已有研究成果仍未完全脱离实体裁判及证据制度中所确立的理论与规范的影响，主要表现在以下三个方面：一是在证明责任方面，依然沿用实体裁判中的“谁主张，谁举证”以及证明责任倒置等证明责任分配规则；二是在证据规则方面，依然从实体性裁判的证据规则中择取程序裁判的证据规则，只不过在适用的严格程度上有所降低；三是在证明标准方面，依然局限于“事实清楚，证据确实、充分”“排除合理怀疑”等实体证明标准的争议不能自拔。
笔者认为，在证明责任方面，如若秉持传统单一的证明责任分配模式，由检察机关独家承担证明责任，则难以走出检察机关证据合法性证明的困境，因而主张建立证据合法性证明的共同责任模式。在证明方式与规则方面，局限于对实体性裁判证据规则的宽松适用，难以解决程序问题的证明规范问题，因而笔者主张根据不同类型的证明方式明确不同的证明规则，分别予以完善。在证明标准方面，“事实清楚，证据确实、充分”“排除合理怀疑”等实体标准难以与证据合法性证明这一程序问题所要达到证明程度接洽，因而笔者主张确立“程序规范标准”作为证据合法性的证明标准。
基于上述分析，在笔者看来，由于适用对象与方法的差异，程序性裁判证明理论与实体性裁判证明理论的区别之大类似于程序法理论与实体法理论，如若局限于实体性裁判证据理论框架之内，单靠将程序性证明定位为自由证明、参照实体性证明降低要求，所构建的程序性证明理论终究难以建立“有别于实体性裁判的证据规则”。[35]因而要想解决当前证据合法性证明中出现的问题，必须先澄清理论问题，彻底冲出实体性裁判证据理论的桎梏，全面创建适用于程序性裁判的证据理论。并且，笔者认为这种新理论不应局限于程序性裁判，还可以再上升一个理论层次，在刑事诉讼法学与证据法学中开辟一块全新的学术领域，笔者将其称为“程序性证据法理论”。这种理论在表象上至少应当具备以下三项要求：
一是创设新概念。概念是思维的基本单位，是命题的基本元素，因而全新的逻辑思维的发展、命题的创立必须要以新概念为载体。程序性证据法理论的建构也必须依托不同于实体证据法理论的新概念，才能够彻底摆脱实体证据法概念的影响，独立存在并获得发展。
二是创设新原则。原则作为反映事物本质的原生规则，对于理论的创设具有根本性的指导意义，因而程序性证据法理论的建构也必须从程序问题中抽象出能够反映其规律的新原则，才能够彻底摆脱实体证据法原则的影响，独立存在并获得发展。
三是创设新模型。理论模型系理论机理的反映，是以新概念、新原则以及由此产生的新规则为要素而形成的新理论的生命体现。程序性证据法理论必须有新的理论模型，才能彻底摆脱实体证据法理论模型的影响，独立存在并获得发展。
五、结语
证据合法性证明规范的确立在我国非法证据排除规则发展史上具有重要意义。从无到有的突破固然值得关注，然而如果着眼于未来，那么“观其后效”则更具有实际意义。《非法证据排除规定》及2012年《刑事诉讼法》出台以后的司法实践表明，证据合法性证明规范的实施效果并不理想，因此又有了2017年《严格排非规定》，然而其在多大程度上能够解决证据合法性证明的难题，尚需拭目以待。笔者认为，法律规范不服实践水土之际，正是制度改革之机。若“微调”不能起作用，则只能“大改”。而任何制度的巨大进步都需要理论的更新予以支持，这也为新理论的诞生提供了契机，因而也是学者履行社会使命之时。在制度与理论的互动发展中，两者都得以进步。2018年3月20日《监察法》的出台和2018年10月26日修订后的《刑事诉讼法》的颁布使得检察机关证据合法性证明问题又涉及到了其对监察机关在调查过程中收集证据的合法性证明这一新领域。可以预见，随着日后相关实践的逐步展开，必将开启新一轮的制度与理论互动发展的热潮。制度与理论的发展也必然在更高层次上推动学科的发展与国家法治的前行。
【注释】
[1]参见《五部委有关负责人就“两个证据规定”答问》，http://www.fabao365. com/news/47075. html，访问日期：2018年5月10日。
[2]参见陈卫东、柴煜峰：《“两个证据规定”的运行现状及适用障碍》，载《法制日报》2012年3月7日第10版；戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，载《人民司法》2013年第9期；李海良：《非法证据排除存在三大障碍》，载《人民检察》2014年第3期；吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，载《现代法学》2014年第4期。
[3]徐隽：《排除非法证据有了操作手册——相关部门负责人解读＜关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定＞》，载《人民日报》2017年6月28日第9版。
[4]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第124页。
[5]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第322页；朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第124页。
[6]参见2012年《刑事诉讼法》第85条和第132条。
[7]卞建林、李晶：《检察机关排除非法证据的规范——基于预防和排除的双重视角》，载《政治与法律》2011年第6期。
[8]比如在法国，虽然立法上规定检察机关有权指导警察的侦查活动，但实践中超过95%的案件的侦查活动都是警察独立完成，警察成为证据收集、记录的主要角色。Jacqueline Hodgson, French Criminal Justice - A Comparative Account of the investigation and Prosecution of Crime in France, Hart publishing 2005，P.242.
[9]参见麻宝斌、郭蕊：《权责一致与权责背离：在理论与现实之间》，载《政治学研究》2010年第1期。
[10]侦查机关所出具的附有签名加盖公章的证明文件往往是在本机关未进行录音录像条件下实施的自证清白的方法，司法实践中被大量适用，用来说明侦查人员在讯问过程中未实施刑讯逼供行为。参见两个证据规定相关问题研究课题组：《检察机关承担证据合法性证明责任方式之评析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第6期。
[11]参见陈光中、汪海燕：《论刑事诉讼的“中立”理念——兼谈刑事诉讼制度的改革》，载《中国法学》2002年第2期。
[12]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法(第3版补正版)》，弘文堂2005年版，第565页。
[13]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第124页。
[14]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第125页。
[15]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第323页。
[16]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第126页。
[17]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第125页。
[18]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第125页。陈光中主编：《＜中华人民共和国刑事诉讼法＞修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第82页。
[19]两个证据规定相关问题研究课题组：《检察机关承担证据合法性证明责任方式之评析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第6期。
[20]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第125页。
[21]参见吴四江：《构建刑事见证人探讨》，载《宁夏社会科学》2010年第5期。
[22]Hill, G.(2008). Contempt of Court. Retrieved April 12，2008 from ，Law.dictionary.com.
[23]参见[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据法大全(第二版)》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第44～53页。
[24]但反对诱导性问题规则也存在例外，即在一些情况下允许使用诱导性问题。参见[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据法大全(第二版)》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第46～48页。
[25]这一规则的例外不断增加，那些提出意外证言的证人可以由传唤其出庭的一方交叉询问；由此可知，那些经其回答证明怀有敌意的证人通常也可以由传唤其出庭的一方交叉询问和提出质疑。《联邦证据规则》第607条准许律师对任何证人的可靠性提出质疑。而且最高法院在1973年的钱伯斯诉密西西比州案的裁定中极力支持在刑事案件中使用这一做法。参见[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据法大全(第二版)》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第50～51页。
[26]Federal Rules of Evidence (2015)，http://federalevidence.com/rules - of - evidence，访问日期：2017年12月3日。
[27][美]约翰·M·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社，第53～54页。
[28]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修正版)》，法律出版社2012年版，第126页。
[29]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第336页。
[30]参见陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》，载《法学家》2011年第3期。
[31]毛立新：《程序性裁判的实施规则——以非法口供排除为例》，载《山东警察学院学报》2009年第2期；王舸：《非法证据的有限排除主义之惑——对〈非法证据排除规定〉五大理论问题之解读》，载《山东警察学院学报》2010年第6期；马贵翔、胡巧绒：《论证据合法性的证明——兼评修改后刑事诉讼法关于证据合法性证明的规定》，载《人民检察》2012年第15期；杜利民等：《证据合法性的证明问题探究》，载《四川警察学院学报》2012年第5期；詹建红：《检察机关排除非法证据的制度建构》，载《法商研究》2012年第3期。
[32]《检法律师三方探讨“非法证据排除规则”实施中的问题》，http://live.jcrb.com/html/2010/435. htm，访问日期：2018年9月6日。
[33]陈光中主编：《刑事诉讼法》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第162页。
[34]陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》，载《法学家》2011年第3期；毛立新：《程序性裁判的实施规则——以非法口供排除为例》，载《山东警察学院学报》2009年第2期。
[35]陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》，载《法学家》2011年第3期。
