【全文】
新《公司法》第四十三条规定：“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”本条属于新《公司法》新增条文，但内容参考借鉴了2018年《公司法》第七十九条第二款关于股份有限公司的发起人应当签订发起人协议的规定。本条的重大立法价值在于从公司法典的角度首次明确了有限责任公司设立协议的法律地位。本文以下32个问题基本涵盖了有限责任公司设立协议订立及履行过程中的疑点和难点问题，谨供读者收藏备查。
1.公司设立与公司成立有哪些联系和区别？
公司设立，是指发起人为促成公司成立并取得法人资格，依法所进行的一系列法律行为的总称。公司成立，是指发起人完成公司设立行为，经登记机关登记发给营业执照，取得公司法人资格的法律事实、法律后果。公司设立与公司成立既有密切联系，又有区别。二者的联系是：公司设立的目的是公司成立，公司设立是公司成立的必经程序，而公司成立是公司设立的最终目的与法律结果，连接点在于公司设立登记。二者的区别在于：（1）性质不同。公司设立表现为一系列法律行为，比如确定发起人、制定公司章程、筹集公司资本、确定公司组织机构、租用和购买办公场地及设备、办理公司注册登记等；而公司成立是公司设立法律行为的私法效果，表现为一种法律上的事实状态，是登记机关对公司设立行为的事实依法予以行政确认的结果。（2）效力不同。公司设立是公司成立的前提条件，只有公司成立后，发起人在设立阶段的行为后果才归属于公司。（3）法律效果不同。实施了一定的公司设立行为，必然产生一定的私法效果，但并不必然导致公司成立。公司设立行为失败的，公司不能成立。
〔参考文献：①朱慈蕴主编、沈朝晖、陈彦晶副主编：《新公司法条文精解》，中国法制出版社2024年版，第72页；②李建伟著：《公司法学（第六版）》，中国人民大学出版社2024年版，第61页；③赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第18页；④赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法讲义》，法律出版社2024年版，第71-72页；⑤葛伟军著：《图解公司法》，当代中国出版社2024年版，第62页〕
2.什么是公司设立协议？
公司设立协议又称发起人协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项和相互之间的权利义务关系的协议，是公司发起人在设立公司过程中的行为规范。有限责任公司的设立，系由设立时的股东依照法律规定的条件和程序，组建公司并使其取得法律人格的一系列法律行为的总称。有限责任公司以设立时的股东充当发起人，其在公司设立中承担与股份有限公司发起人同样的权利义务。但有限责任公司的治理机制相对灵活，因此与股份有限公司发起人不同，法律并不强制有限责任公司设立时的股东必须签订设立协议，而是倡导其签订设立协议。设立时的股东可以基于设立协议，制定公司章程，履行其他设立公司的义务。
〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第169页；②赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第104页；③曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第122页〕
3.公司设立协议的性质是什么？
对此，新《公司法》未作明确规定。在公司设立过程中，发起人之间签订公司设立协议的行为，当然是一种契约行为。公司设立阶段的发起人之间的关系，各国立法例普遍认为是一种合伙关系，这种合伙关系始于协议成立之日，终于公司成立之时。因此，发起人之间以设立公司为目的而达成的发起人协议，在性质上就属于合伙协议。发起人协议是一种内部协议，对发起人具有约束力。发起人在办理公司设立事务时应受协议的约束，但该协议不能约束设立中的公司或者设立后的公司，对发起人之外的第三人也无约束力，因此其他国家和地区的公司法多未对发起人协议作出规定，发起人协议应当适用民法中有关合伙协议的规定。在我国，公司设立协议符合合伙协议的特征，可以适用《民法典》中的合同编第二十七章关于合伙合同的规定。
〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第170页；②赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第104页；③曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第122页〕
4.公司设立协议一般包括哪些内容？
公司发起人签订公司设立协议，其主要目的在于明确各自在公司设立过程中的权利和义务。一般来说，公司设立协议主要包括以下内容：（1）约定设立公司的公共事务。公司设立协议的作用之一在于确定拟设立公司的基本性质、框架及内外法律关系。因此，对拟设立公司的公共事务作出安排一般是设立协议的重要内容，比如设立时的股东的姓名、名称及住所，拟设立公司的名称、住所、宗旨、经营范围、注册资本、股份总额和类别、法定代表人的姓名、国籍、住所和职务、股东构成、组织机构、增资、减资、合并、分立、终止等事项。（2）设立时的股东的出资额、出资方式和期限。比如，采取货币出资还是非货币财产出资，注册资本采取实缴制还是认缴制等。（3）设立过程中各股东的权利和义务，比如各股东的分工、设立中的责任承担以及公司未成立后的责任承担等。（4）违约责任。实践中，设立协议的常见条款包括公司设立过程中各公司发起人的权利条款、义务条款、法律责任条款、不可抗力条款、法律适用条款等。其中，公司发起人的权利条款和义务条款是公司设立协议的核心条款，对设立过程中的权利和义务产生争议时，应当以该协议为依据来解决争议。需要注意的是，有限责任公司设立时的股东是公司设立过程中主要权利与义务的承受人，更是相应责任的承担者。其履行公司设立职责，但并非要求设立时的股东实际参与、实际经办事务。股东可以授权其他人代表自己进行实际的具体行为，无论设立时的股东是否参与具体的事务，都需要对公司设立事务承担责任。
〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第170页；②范健、王建文著：《公司法（第六版）》，法律出版社2024年版，第102-103页；③赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第105-106页；④曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第122-123页；⑤刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第204页；⑥王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》（中华人民共和国法律释义丛书），法律出版社2024年版，第66页〕
5.有限责任公司设立协议是否可以采用非书面形式？
新《公司法》对有限责任公司设立时的股东订立设立协议并未明确要求采用书面形式。结合《民法典》第四百六十九条第一款的规定，有限责任公司设立时的股东可以采用书面形式、口头形式或者其他形式订立协议。当然，实践中当事人若有意向订立相关协议，通常也以书面形式为宜，明确各自在公司设立过程中的权利和义务，以免发生争议。需要指出的是，即便发起人之间未签署书面的发起人协议或者达成口头的发起人协议，但只要从事设立行为，事实上的发起人协议法律关系在各个股东之间总是存在的。
〔参考文献：①周游著：《新公司法条文解读与适用指引：案例·规则·文献》，法律出版社2024年版，第93页；②李建伟著：《公司法学（第六版）》，中国人民大学出版社2024年版，第67页〕
6.如何判断发起人具有设立公司的合意？
公司设立是发起人为组建公司而依法完成的一系列法律行为的总称，所以公司设立协议的达成隐含的前提条件是发起人须具有设立公司的合意。如果当事人仅仅达成一种合作关系，但并没有达成设立公司的合意，则不属于公司设立协议。至于如何认定当事人双方达成了设立公司的合意，应当从协议的法律实质出发，根据当事人之间实际存在的法律关系的性质来判断。换言之，对发起人之间是否达成设立公司合意的判断，应从实质上详细分析发起人之间的法律关系；对于协议类书面文件效力的认定，不应局限于协议的名称，而是要从协议的法律实质出发，确定是否具有设立公司的目的。公司发起人达成设立公司的合意是认定公司设立协议的前提，如果当事人之间仅有达成合作关系的合意，则不宜认定为公司设立协议。
〔参考文献：赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第25-26页〕
7.有限责任公司设立时股东是否必须签订设立协议？
新《公司法》第四十三条规定：“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”该条规定中的“可以签订设立协议”一句，表明该条系任意性规范，立法目的在于发挥提示功能，不是强制性规定。该条意味着有限责任公司的发起人享有选择签订公司设立协议的权利，“可以”自行协商是否签订公司设立协议以及如何签订设立协议。签订公司设立协议不是有限责任公司发起人的义务，发起人可以签订设立协议，也可以不签订设立协议。比如，并无复数股东的一人公司与国有独资公司不需要设立协议。与此不同的是，根据新《公司法》第九十三条第二款的规定，股份有限公司设立时，发起人“应当”签订发起人协议，签订发起人协议是股份有限公司的发起人应当履行的强制性义务。尽管股份有限公司发起人未按照新《公司法》要求签订发起人协议并不会导致公司设立行为无效，但对比上述规定可知，立法机关对于股份有限公司的设立提出了更高的要求。
〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第169页；②赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第105页；③李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第168页；④刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第204页；⑤李建伟著：《公司法学（第六版）》，中国人民大学出版社2024年版，第63页；⑥王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》（中华人民共和国法律释义丛书），法律出版社2024年版，第65页；⑦中华全国律师协会公司法专业委员会组编：《公司法重点条款律师实务评注》，法律出版社2024年版，第133页〕
8.公司设立协议应自何时生效？
公司设立协议的生效规则适用合同法的一般规定。《民法典》第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第四百九十条第一款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”由上述规定可知，公司设立协议自公司设立时的股东均签名、盖章或者按指印时生效。
〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第36页；②曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第124页；③李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第169页；④赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第27页；⑤周游著：《新公司法条文解读与适用指引：案例·规则·文献》，法律出版社2024年版，第93页〕
9.公司设立协议对成立后的公司、后加入公司的股东和公司外部相对人是否具有拘束力？
公司设立协议是由发起人之间订立的有关公司设立的权利义务关系的协议。在我国公司法上，设立协议虽非法定的公司设立条件之一，但在公司设立阶段具有重要意义。关于设立协议的对人效力，因其本质上是一种合伙性质的协议，是公司设立时股东的内部约定，由合同效力的相对性所决定，其效力只能及于订立协议的当事人，不能也不应当涉及依法成立后的公司以及后来加入的其他股东，除非有明确的条款规定，且得到公司明示承认或者与股东签订单独的协议才能对其发生拘束力。另外，设立协议并非公司登记事项，外部主体无从知晓，因此，设立协议应不具备对抗外部善意相对人的效力。
〔参考文献：①李建伟著：《公司法学（第六版）》，中国人民大学出版社2024年版，第72-73页；②中华全国律师协会公司法专业委员会组编：《公司法重点条款律师实务评注》，法律出版社2024年版，第133页〕
10.公司成立后，公司设立协议是否自然失效？
关于公司设立协议是否应于公司成立后终止，尚有争议。一种观点认为设立协议终止于公司成立时，此后被公司章程所替代；另一种观点则认为设立协议条款未必都被公司章程所替代，尤其是在公司资本认缴制下，设立协议约定的各个股东权利义务在公司成立后仍然延续，故其效力可以延续到公司成立后。目前，学界和实务界均倾向于第二种观点。公司章程可能会覆盖或吸纳公司设立协议中的相关条款，但公司设立协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能，所以公司章程生效并不意味着公司设立协议必然失效。公司成立后，如果公司设立协议没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖，尤其是设立协议中有公司章程未涉及而又属于公司存续或解散之后可能会遇到的事项时，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，其是否继续生效主要看当事人的约定，只是在具体个案的司法诉讼中，公司设立协议与公司章程具有不同的证明和适用对象。基于合同相对性原理，公司设立协议通常只能约束公司设立时的股东，对公司、后续加入的股东及其他相关主体并无约束力；而公司成立后，通过增资等方式新加入的股东仅受公司章程的约束。实践中通常存在的情形是，公司设立协议约定了股东权利义务，而后的公司章程与该协议不矛盾或未改变协议，如果股东不按协议行事，则构成对其他股东违约，需要承担违约责任。当然，对于相同的法律事项，设立协议与公司章程有不同规定的，应视为公司章程对设立协议的修改，设立协议应当让位于公司章程，自然失效。需要注意的是，公司成立后公司设立协议终止，并不意味着其不再具有任何法律意义，对协议有效期内发生的涉及签约的发起人利益的问题，该协议仍可作为处理相关争议的基本依据。只是这种争议应是公司设立期间而不是公司成立后的行为所发生的争议，争议所涉及的利益应是签约发起人的个别利益，而不是公司的整体利益。
〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第170-171页；②最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第36页；③曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第124页；④李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第169页；⑤赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第27页；⑥周游著：《新公司法条文解读与适用指引：案例·规则·文献》，法律出版社2024年版，第93页〕
11.如何判断公司设立协议是否有效？
公司设立协议的效力问题在性质上属于合同争议，应当依照《民法典》合同编的相关规定进行处理。如果公司设立协议符合当事人的意思表示，主要条款清晰明确，且合同形式齐备，没有违反法律、行政法规的强制性规定，则可以认定为有效。即使可能存在公司未获得名称核准、注册资本金额、出资期限等方面的问题，都可以在后续履行过程中进行完善，不应对公司设立协议的效力产生影响。比如最高人民法院在（2021）最高法民申4983号“河南新美景客车制造有限公司、金润新动力科技发展有限公司等公司设立纠纷民事申请再审审查案”中认为，就河南新美景公司与金润新动力公司达成的《合作意向书》的效力而言，双方就共同设立新公司意思表示明确，即使相关公司未能取得名称核准，存在注册资本金额、出资期限等问题，均可在后续履行过程中完善，不影响《合作意向书》的效力。
〔参考文献：赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第26页〕
12.公司设立协议的变更是否适用资本多数决？
公司设立协议的本质是合同，因此，虽然公司设立协议约定的事项多与公司相关，但对其约定的变更应不适用资本多数决，而应当适用《民法典》第五百四十三条的规定，即未经签订协议的当事人协商一致，不得变更设立协议。
〔参考文献：中华全国律师协会公司法专业委员会组编：《公司法重点条款律师实务评注》，法律出版社2024年版，第133页〕
13.公司设立协议与公司章程有哪些联系和区别？
公司设立协议与公司章程之间存在密切联系，两者均对公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、组织机构、出资形式等事项作出约定，而且公司章程通常以公司设立协议为基础。在订立有设立协议的场合，往往是以设立协议为基础制订公司章程，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收。但二者也存在以下重大区别：（1）必备性不同。对有限责任公司的设立而言，设立协议是任意性文件，公司发起人可以自行选择是否签订设立协议，设立协议不是有限责任公司设立环节必备的法律文件；而公司章程是所有公司成立的必备文件，任何公司申请设立登记之时都必须提交公司章程。（2）要式性不同。公司设立协议不是要式法律文件，当事人之间意思表示一致即可成立，其内容由各发起人股东自定；而公司章程是要式法律文件，其主要记载事项为法律所确定，且必须依法签署并登记。（3）效力范围不同。公司设立协议具有相对性，只在签订协议的发起人股东之间具有法律约束力；而公司章程调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，对公司、全体股东（包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东）、董事、监事、高级管理人员都具有约束力。（4）效力期间不同。公司设立协议调整的是公司设立过程中的法律关系和法律行为，故其效力期间主要覆盖从设立行为开始到公司宣告成立时为止的这一段期间；而公司章程的效力则及于公司成立后的整个存续期间，直至公司主体资格终止。当然，如果设立协议中有，但公司章程未涉及，又属于公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款在公司宣告成立后仍可继续有效，但效力只应限于签约的发起人，不能约束公司、后来的股东或者债权人等第三人。（5）通过和修改条件不同。公司设立协议的本质是合同，按照《民法典》合同编的规定，设立协议的成立和变更均采合意机制，如果任何一方当事人不同意设立协议的内容，该设立协议就可能不成立或不能修改；而公司章程的成立虽然在公司设立时需要全体设立人同意（募集设立股份公司除外），即也采合意机制，但其修订则采多数决机制，需要有“三分之二”表决权的股东同意方为有效。
〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第171-172页；②李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第169-170页；③曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第123-124页；④赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第105-106页；⑤王欣新主编：《公司法（第五版）》，中国人民大学出版社2024年版，第132页；⑥中华全国律师协会公司法专业委员会组编：《公司法重点条款律师实务评注》，法律出版社2024年版，第129页〕
