【学科类别】公司法
【出处】微信公众号：法学45度
【写作时间】2025年
【中文关键字】民法典；公司法；民事诉讼法
【全文】


　　新《公司法》第四十四条规定：“有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。”本条规定了公司设立行为法律后果及法律责任承担规则。本条属于新《公司法》新增条文，是有限责任公司设立责任首次在公司法典上予以规范。本条的部分内容吸收了《民法典》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第二条至第五条的相关规定。根据新《公司法》第一百零七条的规定，本条也适用于股份有限公司。本文以下所载28个问题涵盖了公司设立行为法律后果及法律责任承担规则的主要适用要点，谨供读者收藏备查。10.成立后的公司是否自动继受公司设立阶段所订立合同的权利义务？对此，需要结合不同情况来确定。（1）根据新《公司法》第四十四条第一款的规定，设立人为设立公司而订立的合同的权利义务归属于设立中公司，无须经其他转移行为，直接归属于成立后的公司，即无须成立后的公司作出继受的意思表示（包括明示和默示），设立中公司的合同权利义务自然由成立后的公司承受。这是处理这一类问题的基本原则。（2）根据《公司法解释（三）》第三条第二款的规定，公司成立后有证据证明设立人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，原则上应当由该设立人承担合同责任，公司不承担责任，但如果相对人为善意，则公司应当承担合同责任。（3）根据新《公司法》第四十四条第三款的规定，设立人为设立公司以自己的名义对外签订合同，对于由此产生的合同责任，第三人有权选择请求公司或者设立人承担，即第三人要么请求公司承担责任，要么请求设立人承担责任，公司与设立人之间并非连带关系。〔参考文献：周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第177-178页〕11.公司设立失败的，公司设立责任应当由谁承担？公司设立失败，也称公司设立不能，是指在公司设立过程中，因法律上或事实上的原因导致公司未能完成设立登记的情形，包括未获准登记和设立停止两种情形，比如设立中达不到法定条件、设立人发生重大变动，以及法院判决不准设立，等等。公司设立失败责任是在公司未能设立成功的情况下对设立善后事宜的处理，主要指向设立行为产生的债务责任。具体而言，公司设立失败责任是指设立人在公司不能成立时承担的债务责任。新《公司法》第四十四条第二款规定：“公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”该款规定了公司设立失败时的对外责任承担规则。在公司设立失败的情况下，需要在区分内外关系的基础上，妥善处理好公司设立阶段的债权债务关系。就对外关系而言，全体设立人（公司设立时的股东或发起人）在公司设立阶段为准合伙关系。在公司设立失败的情形下，因为没有新的独立的法人人格承担设立中产生的债务和费用，就只能由全体设立人按照合伙合同承担连带责任。依照《民法典》第一百七十八条第一款的规定，债权人可以根据实际情况选择向全体设立人或者部分设立人请求清偿因设立行为而产生的全部债务和费用，被要求承担责任的设立人不能以自身无过错为由抗辩。设立人之间可以对责任承担进行约定，但这种约定仅在设立人之间有法律效力，不能对抗债权人。至于其他认股人，则因其并不成为设立中公司的机关成员，不属于发起人的范畴，故无须承担因设立行为而产生的法律责任。就对内关系而言，根据《公司法解释（三）》第四条第二款、第三款的规定，部分设立人对外承担债务清偿责任后，可以请求其他设立人分担，其他设立人应当按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，应当按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，应当按照均等份额分担责任。因部分设立人的过错导致公司未成立，其他设立人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据设立人的不同过错形态（故意或过失）与程度（轻微过失与重大过失），确定过错一方的责任范围。需要说明的是，公司设立行为产生的债务，应当包括合同之债和侵权之债；公司设立行为产生的费用，应当包括为设立公司支付的租用房屋、场地的费用，购买办公用品费用，办理设立手续费，支付的审计、资产评估律师费，支付雇员的劳务报酬等。〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第176-177页；②李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第172页；③刘俊海著：《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》，中国法制出版社2024年版，第192-193页；④曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第130-131页；⑤周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第174-175页；⑥赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第127-128页；⑦施天涛著：《公司法论（第五版）》，法律出版社2025年版，第93页；⑧范健、王建文著：《公司法（第六版）》，法律出版社2024年版，第115页；⑨周游著：《新公司法条文解读与适用指引：案例·规则·文献》，法律出版社2024年版，第95页〕12.公司设立失败后，对认股人已经缴纳的股款应当如何处理？根据新《公司法》第一百零五条第一款的规定，股份有限公司设立时应发行的股份未募足，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开成立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。意即在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。发起人的此项责任是无过错责任。公司不能成立，原因可能有多种：可能是因为股份发行失败，未能筹集到所需资金；也可能是市场发生变化，导致设立该公司不再具有意义；还可能是因为设立公司程序发生问题等。无论何种原因，发起人均应承担股款本息返还责任。至于发起人之间的内部关系应如何处理，理论上而言，有约定的依照约定，没有约定的按照认股比例划分。对于这一问题，在解释上不应局限于股份有限公司。在有限责任公司设立过程中，也可能出现由部分股东从事公司设立、筹办工作，而另一部分股东仅作为单纯的投资人进行出资的情况。此时，单纯出资而不参与具体事务办理的股东就相当于“认股人”。如果公司未能成立，其有权要求设立人返还投资款本息。需要注意的是，实践中主张公司设立协议或发起人协议约定的目标未成立请求返还投资款的案件还存在以下两种情形：一是协议约定设立A公司，最终部分发起人设立的是B公司，此种情况下未同意设立B公司的投资人有权要求返还投资款；二是协议约定共同设立公司，最终行为人设立的目标公司的名称尽管与协议相同，但却将部分投资人排除在外，被排除在外的投资人有权要求返还投资款。〔参考文献：①赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第15-16页；②云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第15页；③施天涛著：《公司法论（第五版）》，法律出版社2025年版，第93页；④王欣新主编：《公司法（第五版）》，中国人民大学出版社2024年版，第144页；⑤赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法讲义》，法律出版社2024年版，第102-103页〕13.公司设立失败后，对设立人为设立公司而投入的财产应当如何处理？公司设立失败的直接后果是设立中的公司不复存在，故公司设立过程中产生的权利、义务、责任均应由全体公司设立人共同承受。对于公司发起人为设立公司而投入的财产，需要区分两种情形分别处理：一是该投入的财产构成该设立人的出资。当公司设立失败时，该出资应当返还给该设立人。二是该投入的财产形成了该设立人对设立中公司的债权。此时，该投入的财产本质上已经不再是该设立人的个人财产，而是设立中公司的财产，由全体公司设立人共同共有。当公司设立失败时，投入该财产的设立人仅享有债权，这些财产应作为合伙财产。基于公司设立人之间的合伙关系，可以参照《民法典》第九百七十二条、第九百七十八条的规定进行清算处理，即这些财产的归属应当按照合伙财产的分配规则确定。〔参考文献：①赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第19页；②赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法讲义》，法律出版社2024年版，第102页〕14.公司设立失败责任纠纷诉讼中，如何确定未被起诉的设立人的诉讼地位？按照连带责任的一般原理，公司设立失败时，债权人有权选择向全体设立人或者部分设立人请求清偿因设立公司行为而产生的全部债务，即便被请求的为部分设立人，其也仍需对全额债务负清偿责任，而不能以超过设立人之间的内部约定比例或者出资比例为由对抗债权人。但是，当债权人向人民法院起诉请求部分设立人承担连带责任时，由于公司未成立产生的连带责任之诉，并非《民事诉讼法》中规定的必要共同诉讼，因此，人民法院不负有通知未被起诉的其他设立人参与诉讼的义务，也不应追加其他设立人为共同被告。尤其是二审程序中，不能以遗漏必要共同诉讼人为由将案件发回重审。但是，由于全体设立人承担的是连带责任，法院判决的结果对全体设立人的利益均会产生直接或者间接的影响，故未被起诉的其他设立人与案件的处理结果存在法律上的利害关系，应当有权向法院申请以第三人的身份参与诉讼。如果案件结果确实有错误，影响其利益的，其他设立人有权提起第三人撤销之诉。〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第180-181页；②最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第75页；③李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第173页；④徐强胜著：《公司法：规则与应用》，中国法制出版社2024年版，第140-141页〕15.如何确定公司设立失败时设立人对外责任的承担范围？新《公司法》第四十四条第二款规定：“公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”该款并未明确公司设立失败时设立人对外责任的承担范围。对此，《公司法解释（三）》第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”该款规定了公司设立失败时设立人对外责任的承担范围是“设立公司行为所产生的费用和债务”。对于此处规定的“费用和债务”的认定，存在目的性限制与合理性限制。目的性限制是指“费用和债务”必须是因设立公司行为所产生的费用和债务，凡是与设立公司行为无关的费用和债务，应当由作出该行为的设立人承担责任，而非由全体设立人共同承担责任。合理性限制是指因设立公司行为所产生的费用和债务应当是在合理范围内的，不得超过必要的限度。〔参考文献：最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第75页〕16.全体设立人因公司设立失败而对外承担连带责任后应当如何分担责任？对此，新《公司法》未作规定。《公司法解释（三）》第四条第二款规定：“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”该款规定了设立人因公司设立失败而对外承担连带责任后的内部责任分担问题。上述司法解释的规定在新《公司法》下仍然适用。根据该款规定，如果公司未能设立，而部分设立人承担了因公司设立行为产生的费用和债务的清偿责任后，有权要求其他设立人承担相应的责任，对于其他设立人的责任分担比例，第一，应尊重当事人自治，即设立人有权对其在设立过程中所可能产生的责任如何承担进行约定，法律对此没有理由不尊重。第二，如果设立人对责任承担比例无约定，则按照约定的出资比例承担，这与确认股东权利义务的原则是一致的，体现了权责统一。第三，如果既未约定承担比例，又未约定出资比例的，则根据公平原则，由设立人按照均等份额分担责任。〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第182页；②最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第75-76页；③徐强胜著：《公司法：规则与应用》，中国法制出版社2024年版，第141页〕17.因部分设立人的过错导致公司设立失败，设立人之间应当如何分担责任？对此，新《公司法》未作规定。《公司法解释（三）》第四条第三款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”该款规定了因部分设立人的过错导致公司未成立时设立人的内部责任分担规则。根据新《公司法》第四十四条第二款的规定，不论公司未成立的原因是否是由于部分设立人的过错，其他设立人对债权人都应当承担连带责任，不得以部分设立人存在过错为由进行抗辩。在对外承担连带责任后，如果存在因部分设立人的过错导致公司未成立的情形，则其他设立人享有选择权，可以选择请求其他设立人分担责任，也可以选择向人民法院起诉请求具有过错的部分设立人承担设立公司行为所产生的费用和债务，由人民法院依据过错情况进行判断，确定过错一方的责任范围。如果其他设立人仍需承担责任的，其责任分担方式仍应按照《公司法解释（三）》第四条第二款确定的“按照约定，按照出资比例，以及平均承担”的规则处理。需要注意的是，《公司法解释（三）》第四条第三款规定中的“部分发起人的过错”，指的是行为过错而非原因过错，即该过错是指部分设立人的行为存在故意或过失，从而导致公司未能成立。如果设立人不存在主观过错，比如因不可抗力导致部分设立人出资不能，进而导致公司未能成立的，只能认为公司未成立是因为该设立人的“原因”而非设立人的“过错”，不需要单独承担赔偿责任。〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第182-183页；②最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第76页〕18.设立人以自己的名义从事公司设立行为，应当由谁承担设立责任？新《公司法》第四十四条第三款规定：“设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。”该款对于设立人（设立时的股东或发起人）为设立公司而以自己名义对外从事民事活动的责任承担问题作了特殊规定，即赋予第三人选择权。以合同行为为例，一方面，设立人出于设立公司的目的，以自己的名义对外订立合同，原则上应当坚持合同的相对性和名义主义原则，即合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人（即新《公司法》第四十四条第三款规定的“第三人”）应向设立人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。另一方面，设立人虽然是以自己的名义对外签订合同，但其是为设立公司而从事的合同行为，在设立人与设立中公司之间存在类似于间接代理的法律关系，依照《民法典》第九百二十六条第二款关于间接代理一般原理的规定，第三人在知悉公司时，有权直接向成立后的公司主张权利。这里需要注意以下三点：一是第三人享有的选择权只能择其一行使，要么请求成立后的公司承担责任，要么请求设立人承担责任，而无权要求设立人与成立后的公司共同承担责任，设立人与成立后的公司对第三人的债务不承担连带责任；二是设立人在向第三人承担责任之后，可否向公司追偿；或者公司向第三人承担责任之后，是否有权向设立人追偿，需要依据设立人和公司之间的约定或者其他法律规定确定（比如新《公司法》第四十四条第四款规定：“设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。”）；三是新《公司法》第四十四条第三款规定既适用于公司成立的情形，也可以适用于公司设立失败的情形。在公司设立失败的情形下，第三人只能请求设立人承担连带责任。需要注意的是，设立人为设立公司以自己的名义对外从事民事活动，公司成立后第三人请求公司承担民事责任的，不需要公司对该民事活动予以确认或者公司实际享有相应权利或者履行义务的条件，只要第三人请求，公司就应当承担相应民事责任，以保护第三人的选择权。〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第177-178页；②李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第173-174页；③最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第38页；④朱慈蕴主编、沈朝晖、陈彦晶副主编：《新公司法条文精解》，中国法制出版社2024年版，第74页；⑤刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第209页；⑥赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法讲义》，法律出版社2024年版，第100-101页〕




【作者简介】
徐忠兴，吉林省法学会研究部主任。

稿件来源：北大法律信息网法学在线

原发布时间：2025/10/27 8:39:02