【中文摘要】沉默权是国际人权法上的一项基本人权。构建沉默权制度，是刑事讼诉中保障犯罪嫌疑人、被告人人权的必然要求。我国应顺应国际趋势、借鉴两大法系有代表性国家的做法，并结合我国的实际情况，建立适应我国国情的有限沉默权制度。
【中文关键字】沉默权；人权保障；程序公正
【全文】
二战后，随着诉讼程序民主化趋势不断增强，沉默权逐渐成为国际司法准则中最低限度的权利保障标准之一。确立沉默权制度对于在刑事诉讼程序中保障被追诉者人权和实现司法程序公正有着不可替代的重要意义。目前世界上许多国家和地区的刑事诉讼立法都确立了这一制度。而我国立法目前对此却未予规定，因此对如何构建我国的沉默权制度进行理论探讨具有很强的现实意义。
一、沉默权的本体问题
（一）沉默权的定义
什么是沉默权？这既是个历史的问题，也是个国情的问题。不同的国家会有不同的回答，同一个国家在不同历史阶段也会作出不同的回答。综合考察不同国家的沉默权制度，可发现沉默权大致有广义和狭义之分：
其一，狭义的沉默权。它是指犯罪嫌疑人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中，对于官方的讯问有权拒绝回答或保持沉默，且原则上不因此而受到任何不利的推论；犯罪嫌疑人和被告人有权被告知享有此项权利，任何以物理强制或者精神强制等方法取得的陈述不得用作指控陈述人有罪的证据{1}。狭义的沉默权享有主体仅限于犯罪嫌疑人和被告人，此种定义为大陆法系国家所采用。
其二，广义的沉默权。此种沉默权的享有主体不仅有犯罪嫌疑人和被告人，而且还包括对于案件的知情人。一旦对犯罪嫌疑人提出指控，侦查官员即不得对其进行询问，这对于增强刑事诉讼过程中的对抗性有着至关重要的作用。英美法系国家采此定义。
会出现这种分歧是有着深刻的渊源的，英美法系国家更注重程序正义，而大陆法国家则将实体公正视为至高追求，这种司法理念的差异是其中一个重要原因。此外，还有司法传统、司法体制等方面的原因，限于文章篇幅在此不予赘述。
（二）沉默权的形成及其价值蕴含
西方传统的观点认为沉默权产生于17世纪后期英国著名的李尔本案，“此后，开始有人明确主张任何人都没有义务对于任何指控（不管它的提起是如何的适当）、在任何法院（不只是在宗教法院或者星座法院）自陷于罪。后来，这样的主张被法官们所接受，……哪怕是在引起激烈的党派之争的情况下，……到了查理二世王朝结束时，这种主张在任何法院都不再有疑问”{2}这一观点近年来为我国学术界普遍接受。已有的研究成果在联系沉默权制度诞生的时代背景—英国资产阶级革命的基础上，分析认为沉默权制度得以在英国建立的锐利思想武器是资产阶级启蒙思想。不得不承认，启蒙思想所宣扬的天赋人权、自由平等观念对于激发人们为权力而斗争的政治热情具有巨大的促进作用。“沉默权制度作为刑事诉讼程序中保障人权的一项重要制度就是在这样的历史背景下（启蒙运动）登上英国政治舞台的。”{3}
这一时期出现了一个著名的法学流派—古典自然法学派，他们所宣扬的法治思想对于当时各国司法领域的改革作出了不可估量的贡献。因此，在分析沉默权所蕴含的价值的同时，对于古典自然法学派的分析研究不容忽视。该学派建立在一系列理论假说之上，认为：原始状态的人处于一种“自然状态论”，人们相互之间具有绝对的独立性。这种独立性源自“天赋人权论”，即每个人生而平等、自由。但是，随着人类社会的形成，人与人之间的交往频繁，人人得自由行动难免会侵犯到他人的自由。产生纠纷时，人们自力解决则又会造成社会秩序的混乱。为了维护共同的秩序，于是人们达成了一致的协议以组建一个公共的机构—政府，将部分属于个人的权利让渡给该机构来负责管理人们的公共生活，即“社会契约论”。由于任何人的权利都是与生俱来的，而政府的权力则是由个人赋予，所以，该政府的权力归根结底属于人民，即“人民主权论”。既然权力属于人民，那么权力的行使则应是有利于保障人民的权利。否则，人们便可以奋起反抗，此为“社会革命论”。由此观之，古典自然法学派强调平衡个人权利与国家权力的关系，以权利制约权力。相应地，在刑事诉讼中确立沉默权，其意义不仅仅在于这是对犯罪嫌疑人、被告人的人道主义关怀，更重要的还在于这是对这项制度本身所蕴含的控权理念的承认，及对司法程序公正的追求。
在民主法治理念日益深人人心的当今社会，确立沉默权制度以在刑事诉讼法保障人权、彰显程序公正已是大势所趋。而如何在保障人权和维护公共安全中取一个平衡点则成了目前理论界研究探讨的重点，鉴于我国目前尚无现成的沉默权可供研究，故下文将对西方发达法治文明的代表—大陆法系和英美法系的沉默权制度进行分析比较，以为后文的撰写提供可资借鉴的素材。
二、代表性国家沉默权制度的不同规定
综观沉默权在各国的发展状况，受不同国情因素的制约，不同国家的规定不尽相同。尤其是西方两大法系—受不同的司法体制和法治传统的影响，作为整体与整体之间的差别更是明显。大陆法系国家采职权主义诉讼模式，尤为注重对安全和秩序的维护，在司法理念上偏重于追求实体真实。而英美法系国家对程序公正的情有独钟则有着深刻的历史渊源，“12、13世纪英国普通法中产生了‘自然正义’（natural justice）原则，并逐步成为英国司法制度中最低限度的程序公正标准。这是人类对程序正义的早期追求。”{4}
（一）英美法系国家的沉默权制度
总的说来，英美法系国家对沉默权保障地更为充分。这不仅体现在沉默权的享有主体更广泛上，而且在放弃沉默权的规则、禁止不利推论、律师帮助制度等方面，英美法国家的规定也更利于沉默权制度的良好运行。
1.英国法
本文第一章中笔者谈到，一般认为，17世纪末沉默权最早在英国确立。事实上，18世纪以前，由于英国的当事人主义诉讼构造尚未形成，刑事庭审仍然是“被告人说话”的模式，律师对诉讼的参与极为有限，辩方证人出庭作证受到各种限制，再加上“排除合理怀疑”的证明标准尚未确立，被告人陈述往往成为刑事案件的重要证据之一。
18世纪80年代，随着律师对诉讼程序的广泛介人，被告人的辩护职能显著加强，从而极大地促进了诉讼构造向“当事人主义”的转变。当时，英国刑事司法体制的典型特征主要表现在法官在刑事诉讼程序中的消极中立地位、无罪推定、排除合理怀疑的证明标准、自白任意性等一系列规则的确立。到19世纪初，被告人在普通法上的沉默权真正开始确立。而1847年的“加百特”案更是赋予了证人“不自证其罪”的特权{5}。
到了19世纪50年代，英国的沉默权开始扩大到侦讯阶段。1848年《约翰·杰维斯法》增加了对嫌疑人行使沉默权的规定：预审法官听取嫌疑人对指控以及控方证人证词的意见之前，必须告知其有权拒绝就指控进行答辩{6}。因此，不论在审判中还是在审判前，被追诉者都不再受到来自法官的讯问。
但是，英国法也规定，法官可以针对特定情形下的沉默作出不利于嫌疑人、被告人的推论。因此，英国刑事司法实务中，被追诉者主张沉默权的情况却远没有我们想象中的多，相反，大多数嫌疑人在接受律师的咨询之后会选择开口说话。而且英国法中，只要被告人作为辩方证人（第一位证人）出庭作证，就意味着其放弃了沉默权，而有义务接受控方的质证，并依法承担作伪证的法律责任。但在侦查阶段，嫌疑人放弃沉默权除了不需要履行特别的手续外，而且在此后回答警察提问的过程中，也可以随时拒绝回答。
2.美国法
美国历史上曾是英属殖民地，英国的司法制度也一起移植到了美国。鉴于两国的特殊关系，美国沉默权的发展史大致是沿着英国的轨迹。但经过了独立后几百年的本土化，美国也逐渐形成了有自己特色的沉默权制度。
到19世纪末，美国紧随英国赋予被告人以证人的身份宣誓作证的权利。但禁止控方对被告人没有作证发表评论，法官和陪审团也不得根据被告人没有作证作出不利于他的推论。禁止“不利推理”、“不利评论”规则的确立使得被告人在刑事庭审中对于作证还是沉默能完全自由地作出选择，较之英国刑事被告人享有更充分的权利保障。
1966年美国联邦最高法院又进一步通过的“米兰达诉亚利桑那州”案将沉默权扩大适用到侦讯阶段，从而确定著名的“米兰达规则”。根据该规则，警察在讯问嫌疑人之前必须履行告知义务，否则无论是否出于自愿，所获得的陈述都将被强制排除，不得用作指控的证据。“米兰达规则的确立是沉默权成为嫌疑人对抗侦查、检诉机关的有力武器，有效地防止了警察滥用职权侵犯人权的行为。沉默权从此开始在刑事诉讼中备受重视。”{8}但是，这一规则仅适用于被限制了人身自由的嫌疑人。
美国嫌疑人享有沉默权虽然较之英国晚了一个世纪，但是此时的美国法更加注重律师对于侦查程序的参与。并且，在侦讯阶段嫌疑人主张沉默权后，警察必须立即停止审讯。同时，美国法对于侦讯期间沉默权的放弃限制了严格的条件，即该放弃的意思表示必须是“明知的、理智的和自愿的”。{9}
（二）大陆法系国家的沉默权制度
受资产阶级启蒙思想及英美国家当事人主义诉讼模式的双重影响，十八世纪，大陆法系国家也纷纷建立起了不完全同于普通法系的沉默权制度。
1.法国法
1789年法国《人权宣言》确立了“无罪推定原则”和“程序法定原则”，随后又通过立法废除了要求嫌疑人在讯问前进行宣誓的规定，并建立了法定证据制度。一个世纪后，法国又通过一系列立法对预审程序进行了重大改革。要求预审法官在讯问嫌疑人时必须告知其有权拒绝回答，同时赋予了律师的会见权和在场权，从而初步建立了沉默权制度。但是在法国，嫌疑人主张沉默权后，讯问不必立即停止。因此，警察往往会“说服”其放弃沉默权或律师帮助权以便继续讯问。这样，面对警察的讯问，嫌疑人虽有保持沉默的权利，但其仅有针对具体提问拒绝回答的权利，却不能在整个讯问过程中保持沉默。而且，法国法虽然也赋予律师在侦查阶段享有会见权，但却对严重刑事犯罪案件中律师会见嫌疑人作了严格的程序限制{10}。
除此以外，法国在证据法上采取自由心证原则，并且允许法官和检察官针对沉默发表不利于被告人的评论。可以想见，在庭审中被告人如果保持沉默，那么控方必定就此发表不利评论，而此评论难免不对法官的内心确证产生影响。同时，法官也可以就该沉默作出不利推论。因此，即使是真的无辜的被告人恐怕也不太敢在法官审问时说：“我有权保持沉默”。
很显然，较之英美国家尤其是美国，在刑事司法过程中更崇尚“实体正义”的法国对沉默权制度的保障仍然很不足。
2.德国法
在大陆法系的德国，由于纠问式庭审模式的传统再加上对案件事实的过度追求使得沉默权直到19世纪中期才开始萌芽，且在以后的一个世纪里发展缓慢。而二十世纪四十年代纳粹德国惨绝人寰的高压统治更是使得刑事程序成为当权者铲除政治异己的重要手段，被告人的人权破坏殆尽，更不用说还享有沉默权了。二战后，德国通过修改《刑事诉讼法》在第136a条中不仅禁止以物理强制的方法获取口供，同时也禁止刑事侦查过程中往往更容易出现的精神强制。这是德国在经历了惨痛教训后总结出来的深刻经验，也使得沉默权在德国成为一项有现实意义的制度。这一立法规定得到英美法系国家的普遍认可。
与只在“羁押讯问”（custodialinterrogation）前才告知沉默权的美国不同，德国的《刑事诉讼法》规定嫌疑人不论是否被羁押，在讯问之前审讯官员都必须告知其沉默权。“如果审讯官员没有提出这种警告，只有在能够证明嫌疑人知道这项权利的情况下，其陈述才能被用作证据。”同时，嫌疑人还可以只对某些特定的问题拒绝回答，甚至还可以撤回所作供述。在法庭审判阶段，被告人同样可以只就具体的提问拒绝回答，并禁止法庭就此作出不利推论。但是，与法国一样，德国法允许检察官针对被告人的沉默作出不利评论。由于在证据采信上也采取自由心证原则，检察官的评论必定影响法官对事实的判断，从而对被告人产生消极影响。德国原则上赋予辩护律师在侦查阶段的会见交流权，但又对此作出了一定的限制。对于某些特定的犯罪案件，嫌疑人与律师之间的书面往来要受到法官的审查{11}。
3.日本法
日本传统的刑事司法极度依赖口供，刑讯逼供作为获取口供的重要方式得到了法律的明示或默示的认可。直到二战之后，在国际社会的压力下，日本法也逐渐体现了人权保障的内容。虽然赋予了侦查阶段嫌疑人的沉默权，但是，同时也规定了被羁押的嫌疑人有“容忍讯问”的义务。并且，被羁押犯罪嫌疑人的讯问地点设在由侦查机关控制的看守所。而且，警察讯问时不允许律师在场。因此，嫌疑人在侦讯人员的强大攻势下往往会“自愿”供述。
和大陆法系的其他国家一样，日本法规定不论嫌疑人是否被羁押，警察在讯问之前都必须告知其沉默权。赋予律师在侦查阶段与嫌疑人会见交流的权利，但同时也规定了严格的限制条件。在法庭审判阶段，被告人不享有证人身份。因此，即使被告人放弃沉默权也不必因作出不实陈述而承担伪证责任{12}。
三、我国沉默权制度的构建
（一）我国构建沉默权制度势在必行
沉默权蕴含着人权保障和程序正义的价值理念，赋予被追诉者沉默权是当代刑事诉讼民主化趋势的应有之义。
1.建立沉默权制度有利于在诉讼过程中保障人权
作为宪法上的权利，沉默权属于“言论自由”的范畴。我国《宪法》规定了公民的言论自由。既然是“自由”，那么权利人可以选择表达，也有权保持沉默并不因这种选择而受到不利的对待。宪法上既已有根据，作为下位法的《刑事诉讼法》当然应该作出相应规定，以落实此项基本权利。同时，尽管不是唯一的解决方案，但是沉默权对于减少刑事司法过程中的刑讯逼供现象的作用是不容忽视的、刑讯逼供正是一种严重侵犯人权的行为，虽然在注重“实体真实”的我国，这种行为被不同程度地容忍了。
2.沉默权制度是实现程序正义的必然选择
现代刑事诉讼的基本信念是：正义不仅要实现，更要以一种看得见的方式实现，即程序正义。因为“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。”{13}诉讼，即是解决争议的过程。要使这个过程以一种看得见的方式体现正义，就必须保障对立意见进行平等的交涉。“以审判为例，其最突出的外观形态是矛盾的制度化，问题以对话和辩论的形式处理，容许互相攻击，这使得社会中形形色色的矛盾和冲突有机会在浓缩的、受到限制的条件下以另一种方式显露出来。……这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲，都能够得到充分考虑和斟酌，从而实现优化选择，使决定最公正合理。”{14}在刑事诉讼中，由于对立的控辩双方天生就存在着力量对比的不平衡，因此有必要赋予辩方更多的程序性权利，以保障其充分行使辩护权。沉默权则是其中一项必不可少的权利，嫌疑人既然不能证明自己无罪，那么他至少还有权利拒绝证明自己有罪。这是维持诉讼程序对抗性的起码保障。
3.构建沉默权制度是顺应诉讼民主化国际趋势的必然要求
二战后，随着诉讼民主化国际趋势的逐渐发展，不仅法治国家纷纷在国内法中确立了沉默权，很多国际法文件也将其纳入为一项基本人权和最低限度的刑事司法国际标准。
1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》的相关规定在沉默权的发展进程中具有重大历史意义：在就对于其提出的任何刑事指控作出决定时，每个人都平等地享有“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”的最低限度保障。1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）重申：根据法的正当过程，保持沉默的权利是“公正合理的审判”所应包括的基本保障之一。国际法律委员会1991年也在《反和平和人类安全罪法》中增加规定“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”。我国先后加入了《公民权利与政治权利国际公约》和《北京规则》，并未对其中有关沉默权的内容提出保留，一方面这表明了我国在该问题上的肯定立场，另一方面也是我国履行刑事司法最低国际标准义务的承诺。因此，作为一个负责任的大国，我们应该积极承担国际义务，在国内法中确立沉默权制度。
（二）建立适应我国国情的有限沉默权制度
我国现行法究竟有没有规定沉默权，在这个问题上，学界是有争议的。有的学者认为，现行《刑事诉讼法》“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定就是对沉默权的默示规定。2012年新修改的《刑事诉讼法》增加了“不得强迫任何人自证其罪”的规定，学界更是一片欣然，认为这就是对沉默权的规定了。但是，笔者却认为此处“不自证其罪”的权利旨在反对以强迫的方式获得口供，不过是对现行刑事诉讼法“严禁刑讯逼供”的补强罢了，离嫌疑人拒绝回答讯问人员提问的权利还有一定的差距。何况，只要嫌疑人的“如实供述”义务尚存在，我们始终有理由相信我们强大的办案机关总能找到方法让嫌疑人作出供述。因此，要说我国现在已经确立了沉默权，实在是在自欺欺人。
笔者认为，要在我国构建沉默权制度，针对刑事诉讼的不同阶段，至少应该进行以下几方面的革新：
1.侦查阶段对嫌疑人的人权保障
侦查阶段是整个刑事诉讼程序的第一步，也是刑讯逼供频发的时间段。“中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的”。{15}因此，加强这一阶段嫌疑人的人权保障，对于确保整个刑事诉讼程序的正当合法具有至关重要的作用。
第一、通过立法明确规定侦讯人员的沉默权告知规则
传统上，沉默权有“明示沉默权”与“默示沉默权”之分，现代各国所指的沉默权一般为明示的沉默权。所谓“默示的沉默权”，是指虽然立法赋予嫌疑人、被告人面对审讯时保持沉默的权利，但是，审讯官员无须将此特权告知被审讯者。法国就曾采此立法默示的沉默权难以真正为嫌疑人所实际享有。1997年，在欧洲人权法院的压力下，法国最高法院通过判例宣布，警察在讯问时未告知嫌疑人沉默权的，所获供述不得用作证据使用。从而确立了侦查阶段的明示沉默权。
可见，建立明示的沉默权是历史发展趋势，同时也适应我国公民法律意识普遍淡薄的现状。因此，建议立法规定在进行讯问之前应明确告知被讯问者有权拒绝陈述或保持沉默，否则所获的陈述不得用作证据。
第二、严格控制侦查机关对在押嫌疑人的讯问程序
在刑事侦查过程中，嫌疑人面对的是强大的国家机关。而根据我国现行《刑事诉讼法》第六十条的规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”虽然，达到逮捕条件必须同时满足证据条件、罪责条件和人身危险性条件，但是，这三个条件的门槛却基本上低到一般刑事案件都能符合的程度。司法实务中，绝大多数嫌疑人就将面临被羁押的待遇。
而根据我国现行的管理体制，绝大多数被逮捕的嫌疑人都被关押在隶属于公安机关的看守所。这样，侦查机关就有着极大的便利获得想要的认罪供述，哪怕是用侵犯嫌疑人人权的手段，如刑讯逼供。因此，建议立法者将看守所从公安机关的统辖下划归司法行政系统，并由看守所独立决定是否能够进行讯问及并对讯问进行监督。从而将看守所设置为一个专门以在刑事诉讼过程中保障人权为职责的公权力机关。
除此以外，对于讯问程序作出严格的规范性限制，也是确保讯问正当性的重要方式。我国新修《刑事诉讼法》虽然也增设了“保证嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的规定，但却未对其进行细化，而且这种没有任何程序保障的口号式的规则往往难以落到实处。因此，我们可以借鉴英、法等国详细规定讯问的持续时间、两次讯问之间的间隔时间、询问过程中的休息时间、就餐时间以及讯问场所的条件等等。
第三、完善律师帮助权，扩大辩护律师对于侦查程序的介入权
刑事诉讼程序说到底就是国家公权力机关的追诉权与公民权的辩护权相互博弈的过程。在这个过程中，追诉权具有国家强制力保障，而辩护权相对而言处于弱势地位。“如何保障犯罪嫌疑人在侦查阶段享有充分的获得律师帮助的权利，是各国构建犯罪嫌疑人审前程序权利保障体系的核心内容，也是我国平衡侦查程序中国家权力与个人权利之间的冲突、克服超职权主义因素，架构公正侦查程序的关键。”{16}现代各国均不同程度地赋予被追诉者一些程序上的特权，其中扩大辩护律师对侦查程序的介入权即为其中的重要内容。
我国2012年修改的《刑事诉讼法》在“辩护与代理”一章作了较大改动，增加了侦查阶段指定辩护律师的规定，同时，犯罪嫌疑人委托辩护人的时间提前至“侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候”，这样律师得以辩护人的身份进人侦查阶段。该法第三十七条规定了辩护律师的会见交流权：“……辩护律师……要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应及时安排会见，至迟不得超过48个小时。”但是我国立法只规定律师要求会见时应予安排，而对于更需要、而又更难与律师见面交流的嫌疑人的权利要求却只字未提。这种立法上的倾向不能不反映出我国嫌疑人人权保障体系的脆弱，对于这一点，应该及时通过立法予以完善。当然，鉴于我国现阶段打击犯罪任务依然艰巨，我们可借鉴法国法作出一些限制，如规定，被羁押者只有在羁押24小时之后才能要求会见律师。但是几种严重犯罪的嫌疑人提出会见律师的要求要在更晚以后。新修改的《刑事诉讼法》将2007年《律师法》关于律师会见嫌疑人“不被监听”的规定纳入了，这是又一个大的进步，如果能够很好落实将会对增进刑事司法程序的对抗性起到极大的推动作用。
至于警察讯问嫌疑人时，辩护律师是否有在场权，英国的做法是值得我国深思和借鉴的。警察讯问过程中，律师原则上是有在场权的，但是如果其行为影响到讯问的正常进行的，讯问人员可决定暂时中止讯问，经相关领导同意后决定是否剥夺该名律师继续在场的权利。当然，嫌疑人可以在恢复讯问之前要求咨询另一名律师。由于，英国的法律援助制度比较发达，因此往往能很快找到另一名律师为被追诉者提供法律服务。这样，通过巧妙的制度安排，既保障了辩护权的充分行使，也避免了过度追求公正而损及司法效率。当然，要使这一制度良好运行，我国还需要进一步完善律师援助制度。新修的《刑事诉讼法》虽然将指定律师的情况由审判阶段提前到了侦查阶段，但是，仅限于嫌疑人是盲、聋、哑、精神病人，或者重大犯罪的，可见，律师援助制度的适用范围还是极为有限的。笔者认为，结合我国具体情况，由政府的司法行政部门会同律师协会建立类似于英国的“值班律师”制度，为犯罪嫌疑人提供免费的首次法律咨询或许是解决之道。
第四、对嫌疑人科以“容忍讯问”的义务
通过设立权利告知规则、规范讯问程序并扩大律师对侦查程序的介入面，嫌疑人的沉默权基本上有了制度的保障。但是由于我国具有严重依赖口供的深远传统，如果突然赋予嫌疑人绝对的沉默权，恐怕侦讯人员在办案过程中就会无所适从了。而同样有着重刑主义传统的日本在这个问题上的立场就值得我们学习。日本一方面嫌疑人面对讯问有权保持沉默权，另一方面在押嫌疑人必须到场听取警察讯问，未经允许不得离开。这样，警察往往能够说服嫌疑人在具体问题上放弃沉默。当然这需要严格的讯问程序规则来规范讯问人员的“说服”行为，否则恐怕大部分的嫌疑人最终都将“自愿”认罪。
2.建立以检察院的量刑建议为保障的控辩协商制度
如果将整个刑事司法程序看成是一条链条的话，那么，检察院的审查起诉阶段无疑在这个链条中起着承上启下的重要作用。我国刑事诉讼法规定，检察人员应当讯问犯罪嫌疑人。这样，在这一阶段犯罪嫌疑人同样面临着来自官方的讯问。因此，如何赋予嫌疑人在此阶段的沉默权也是理论探讨的重点。笔者认为，在检察人员讯问时，嫌疑人所面对的封闭的、高压的讯问模式与在侦查阶段并无区别，因此，在沉默权的告知、讯问程序、律师帮助等方面应当与前一阶段一致。但是，检察院还承担着代表国家提起公诉的职能，所以在制度设计时应综合平衡刑事诉讼的公正和效率价值，并更多地关注提起公诉的效率。
辩诉交易制度最先产生于美国，后风靡于两大法系各国，并在沉默权的发展史中扮演着救星的角色。“使用‘交易’这种方式能提高工作效率从而减少积案，能降低刑事指控的总耗费，能使控方有更多的时间应对更为重要的刑事案件，也能避免被告方长时间被羁押、避免被告被处以过长的刑罚并利于被告新生，同时也有利于控辩双方避免庭审中的风险。”{17}沉默权的确立大大增加了国家打击犯罪、维护社会治安的难度，而辩诉交易则是国家通过对于较轻刑事犯罪的妥协换取更多的司法资源打击严重犯罪，因而能很好的弥补沉默权制度的不足。因此，我国在引进沉默权制度的同时，应当建立适合于我国的控辩协商制度。
事实上，我国刑事司法体制也是内含着控辩协商制度的精神的。“坦白从宽，抗拒从严”是我国一贯的刑事政策。我国《刑法》也规定，自首的可以从轻或减轻处罚。在刑事司法实务中，认罪态度往往是法官在量刑时的重要考量因素。但是，这些要么是作为刑事侦查的指导思想，要么只是作为一个量刑情节予以考虑，而不如“辩诉交易”作为一项法律制度具有稳定性和可预见性。而建立控辩协商制度，可以在以沉默权保障嫌疑人人权的同时，通过检察院从轻量刑的量刑建议作为交换条件，换取嫌疑人的有罪供述。即对于普通的刑事案件，如果嫌疑人自愿认罪，那么检察院将在提起公诉时据此提出对法院有约束力的轻度量刑建议，从而鼓励嫌疑人自愿认罪。这样，就将作出有罪供述必将获得量刑上的好处作为一项制度固定下来。当然，控辩协商制度的有效运行，有赖于检察院量刑建议的有效性。虽然，目前我国检察院也有量刑建议权，但由于该量刑建议设立的初衷只是为了加强检察院的检查监督，而且法官也没有遵循该建议的法律义务，因此，该量刑建议便真的只是一个“建议”罢了。而作为与控辩协商向配套的量刑建议权，应当对法官的量刑具有约束力。“辩诉交易犹如沉默权的缓冲器，它在不危及被告人诉讼主体地位的前提下，为他们放弃沉默提供了一个有足够吸引力的理由，从而大大缓解了控方的负担。”{18}
3.赋予放弃沉默权的嫌疑人、被告人证人资格
综观英美、大陆法系的沉默权制度，我们不难发现，在放弃沉默权的法律后果上两大法系之间有着重大的区别。在英美法国家，被追诉者一旦放弃沉默权，即应对所作供述的真实性承担与证人一样的法律责任。而在大陆法系国家则不同。笔者认为，我国在构建沉默权制度时，应规定嫌疑人、被告人可以只在具体问题上保持沉默。至于其自愿陈述的内容，要不要赋予其与证人证言一样的证据能力，目前立法规定其实是有矛盾的。现行《刑事诉讼法》第四十二条将犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解作为一项重要证据予以确立，但是该法第四十六条却又否认了被告人的证人资格：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；……今年新修改的《刑事诉讼法》依然保留了这两条规定。而笔者认为，在沉默权制度框架内，嫌疑人、被告人面对官方的提问有权拒绝回答，或者保持沉默，法律既然赋予出于其自由意志的自愿供述以证据资格，那么就应当同时认可嫌疑人、被告人的证人资格。一方面赋予被告人供述与证人证言相同的证明力，另一方面嫌疑人、被告人供述不实的，应承担伪证责任。这样，被审讯者针对具体提问要么保持沉默，要么在征求律师的意见之后如实回答。而这一制度的运行需要有完善的律师帮助权，特别是在场权予以保障。
在建立适合我国的沉默权制度问题上，笔者最后再谈一点，这也是我国立法的又一个“中国特色”，即很多法律规则只有行为模式，而没有后果模式。科以义务，却不设定违法义务的法律责任。赋予权利，却没有行使权利的程序规则。在建立沉默权制度的同时，立法上一定要设计切实可行的权利行使规则，并对违反沉默权获得的口供建立程序上的排除规则。只有这样，权利才是能够实际享有的权利，义务才是能够落到实处的义务。
【作者简介】
陈杨（1980- ），女，湖南浏阳人，湖南师范大学法学院博士研究生，长沙理工大学文法学院讲师；阮红玲（1991-），女，湖南邵阳人，北京大学法学院硕士研究生。
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稿件来源：《湖南警察学院学报》2014年第6期
原发布时间：2015年7月21日
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