【摘要】：展法教义学是当代中国坚持法治权威的重要保障，也是构建“法治中国”命题的技术支撑。然而，当代中国面临的社会想象严重破裂给法作为一种社会约定的信念共识带来了实施障碍。这种障碍进一步影响了法教义学的特定功能在中国之有效发挥。只有对这样一个本质原因有所认识并从法的约定属性出发，理性处理法教义学在建构过程中面临的规范、经验与价值的关系，中国法教义学才能妥善应对挑战，走出困境。

【关键词】：法教义学；社会想象；约定论；共享信念

      一、问题之提出

       法教义学以实证法作为工作对象，是法律人（研究者、适用者）进行法律判断乃至发展法律的共同语法。凭借这种“共同语法”，法律人才能取得对特定法律问题的共识，形成关于各种法律判断的“通说”，从而不断提高司法裁判的同质性，最终通过司法的同质性实现对社会分歧与争议的理性干预，实现“法律的社会整合功能”[1]。可以说在现代社会，法律要建立起真正的权威必须依赖法教义学的充分发达。然而，一个吊诡的事实是，虽然中国法学界关于法教义学的研究已经颇具规模[2]，但整个法律界在相当多的法律问题上得到共识的程度并不高，近十年来，在中国各个部门法的教义学得到推进发展的整体情况下，法学界、法律界却屡屡在许多重大法律问题上陷入信念和行动的分裂，例如2005年《物权法》对“私人财产与公有财产平等保护”是否违宪的巨大争论，2011年《婚姻法》解释三草案引起的巨大争议[3]，这些争议背后都有研究者运用法教义学试图给出有说服力见解的努力，但争议显然并没有如法教义学所预设的客观性追求那样获得最大程度的重叠共识，甚至其效应溢出法律界影响到整个中国的舆论场。

       因此，我们必须反思，为什么中国法教义学的发展不能提升法律议论和法律判断的客观性，甚至不同的法教义学知识操作会进一步加深分歧和异议本身，这种状况必然会将中国法教义学的发展置于一个尴尬的困境：它究竟能否贡献一套有效用的客观法律知识，提升法律本应具备的“定纷止争”的能力，它是否仅仅是通过一套专业而复杂的说辞平添中国公共话语的混淆和分歧？这种法教义学“理念在普及、知识在完善、效用在递减”的困境究竟缘起何处，又如何克服？本文主张，理解中国法教义学的困境，必须首先从理论上明了法教义学背后所预设的法观念和法性质，从而通过一种法约定论的分析框架之引入，剖析中国法教义学功能失落的原因并寻找到基本出路，从而避免中国法教义学仅仅沦为一种智力游戏。

      二、当代中国法教义学的基本特征

       描述往往是评价的前提。因此，在剖析中国法教义学面临的困境之前，我们先简要描述一下当代中国法教义学的基本特征。

      （一）稳定性不足的概念建构

       法教义学对各种法律陈述真值性的主张体现为一种稳定功能：它能最大程度为法律人的交流提供一个可预期的概念与制度的平台，有效获得商谈和论证的起点与范围，大幅度节省法律人交流的成本；同时也使得实在法秩序具有基本的不可变动性，这种稳定功能的发挥其实是约束公权力，实现法治的基本前提。所以，法教义学首先要确保解释和体系化的工作为“真”，符合对作为解释和体系化对象的实证法规范的描述或推理。

       中国法教义学在知识体系上的一个重要特征就是尚没有贡献出一套稳定的实证法知识图谱。部门法的实践迫切要求法教义学提供各种稳定的“通说”，并在取得法律共同体共识基础上具有自我辩驳、自我证明和自我发展的效果，但中国法教义学在两个方面还有待提高：

       首先，中国法教义学还没有实现对现行有效法的客观、准确描述。法教义学工作的起点是客观描述现行有效法中的各种材料，包括立法材料，如法律原则、法规规则、概念、类型等等，也包括司法材料，如有拘束力的判例，还包括一些占据通说地位的学说和见解，它们本身构成了新的法教义学知识的前理解[4]。当然，这种描述本身也离不开评价，要通过描述理解法规范的意义与目的。中国法教义学整体而言还没有完成根据通说建构有效清理现行法规范的客观含义与解释方案，对客观法秩序做到精确描摹。可以说，今天中国法律实践中的大量争论本身即反映了我们对于客观法秩序究竟有哪些规范把握不清，例如行政法学上“收容教育”行为究竟是否合法，就涉及到我们能否有效清理“收容教育”的相关法律、决定，并明了它们之间正确的法律等级秩序。

       其次，中国法教义学还没有在描述的基础上形成稳定的概念框架与制度[5]。中国法教义学尚没有完成的第二个重要工作就是在描述法条、判例等基础上整理概念框架，并提炼出类型化的制度，从这个意义上说，中国还需要概念法学的启蒙。以我们的行政行为概念为例，今天德国法上占据通说地位的“行政行为”法教义学很早就完成了它自身的从概念到制度的类型化的过程：“行政行为”的概念是德国行政法学之父奥托。迈耶在1895年《德国行政法》中的首创。然而，这种创造并非凭空而起，而是迈耶在描述和观察18世纪警察国时代以来法院判例、行政法律规范基础上运用“国家法学上的一般法学方法”，也就是从各种实证法素材中提炼、总结共同抽象概念符号并对之进行形式逻辑分解而形成。所以与之前学者们对各种具体行政活动现象（税收、治安、营业规制）的分别描述不同，迈耶抽象出它们的共同特点都是“主权者在具体事件中对臣民权利义务处分的优越性宣示”，并分解出它的基本特征[6]。在后面德国行政法实践的发展中，学者们不断通过描述和观察对行政行为的概念体系进行逻辑上的体系化，尤其是在1976年联邦行政程序法颁布后，在对法规范的意义进行描述和总结基础上形成了今天关于行政行为的制度体系。反观中国，我们的行政法教义学还缺乏通过精确地逻辑归纳与演绎整理出关于我国行政行为的基本概念类型体系，以具体行政行为为核心，围绕它的相关概念还没有得到一个融贯的逻辑关系，并没有在学理和制度上明确诸如成立、无效、撤销、废止、转化等这些行为效力状态及其关系。

      （二）回应性不够的知识沟通

       面对急速流变的社会生活，中国法教义学必须充分发挥法规范与社会进行有效沟通的功能，但目前这样一种沟通、回应的能力并不发达，具体体现为两个方面。

       首先，中国法教义学还缺乏对生活关系有充分概念化和类型化的能力。法教义学之所以必然具有社会功能就在于一切概念、类型与制度本质上都是将生活关系转化为法律关系后的产物，是法律对于生活进行评价后的结果[7]，从而使得法律概念体系本身不是由纯粹的形式逻辑推演，而是对生活关系的规范化之后通过人的理性整理为一个体系和秩序。

       其次，中国法教义学还不能有效吸收社会信息作为法律规范建构的论据。法教义学沟通功能往往表现为社会信息会成为法律规范建构的论据，社会科学的种种经验性结论往往通过教义学的解释、论证等程序性成为形成法概念、解释法规范的论据性渊源，成为正当性论证的论据。但是，中国法教义学对于社会科学的研究进路整体上还缺乏足够的吸收，对于解释规范和体系化缺乏立足中国实际、发掘中国实践的能力。

      （三）正当性不明的知识证立

       无论是一般性地提炼类型与制度还是具体个案中建构个案规范，都必须最终完成中国法律实践自身的正当化论证，必须将特定的价值判断通过法律技术操作予以妥善实现，这是中国法教义学获得成熟的最终保障。但是目前中国法教义学基于中国自身的背景道德对于具体知识进行正当化的能力还比较薄弱。例如中国宪法学中“人格尊严”条款背后当然有一套基于人格的正当性基础，否则我们无法理解为何制宪者要有此基本权利规定，“人格”定有其可证立的基础。然而，在中国的语境里“人格尊严”的可证立性基础与德国基本法第1条规定的“人的尊严”显然有根本不同，既无德国法该条背后的基督教基础，也无康德自由主义学说的痕迹[8]，解读这种正当性必须有一种文明的连续性观念，从中国自身文明传统与现代民族国家建构过程中对人的预设才能有效理解。但我们现在的研究还没有有效发现这样一种有关中国“人的尊严”的整全性论证思路。

       同时，在面对社会生活中各种疑难案件时，中国法教义学还缺乏足够能力确保法律推理建立在正确性基础上，尤其在疑难案件中，不诉诸于正确性思维就无法证立某一个具体的法律判断，这根源于法规范的初显性特征和道德深度。

      简要说来，法不是一种简单的显白事实观点（the plain fact）[9]，也就是说它并非是白纸黑字的历史性记录，人民只要查询就能一致的认可法的确定含义，判断某一条法存在或不存在。从而，按照德沃金的说法，围绕法的争议有经验性争议和理论性争议两种，第一种是对某一条法是否客观有效、真实存在的争议，例如中国《行政许可法》是否规定了信赖利益保护；第二种是对某一个法规范本身含义究竟为何的争议，例如即便我们找到了《行政许可法》第8条“为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，但对什么是“公共利益”、“给予补偿”也经常发生争议，对于公共利益、补偿等概念背后的正当性标准及其论证思路经常陷入歧见。

      三、中国法教义学困境之根源

       法律在本质上是社会与实践的产物，中国法教义学在知识的稳定性、回应性和可证立性等方面的特征引起了其自身发展的一些障碍与困境，要分析这些特征背后的深层次原因需要我们探寻中国法教义学置身的社会实践土壤，去发现社会本身的原因及其在法教义学上的投射，本文以为中国法教义学之困境归根结是查尔斯。泰勒所言之“社会想象”的破裂，也就是我们根据哪些根本的法则去想象我们这个共同体的命运和未来，在这个问题上社会的建构能力不足。正是作为背景道德的社会想象高度破裂，法教义学凭借之进行概念形成、体系建构、社会信息处理和价值判断的各种背景道德在今天中国是混沌和模糊的，从而法教义学的具体工作之结论也就陷入歧见之中。

       泰勒通过追溯古典自然法时代从格劳修斯到卢梭对现代世俗社会秩序的理解，认为现代性条件下，市场经济、公共领域和人民主权是塑造现代社会想象的三个基本要素[10]。对于中国急速流变的现代性而言，这三种基本要素构成了我们现代性的理想标尺，但另一方面它们又使得我们在追求和落实这些要素的历史征途中出现迷失，从而导致对于这三个要素背后潜藏的“个体”、“社会”和“国家”之认识出现了高度分裂，对于中国来说，现代性更成为一项“远远未竞的事业”。

       改革开放与市场经济动摇了中国传统的威权体制，带来了更加世俗化的秩序，整个中国日益转向一种“弹性的威权主义治理格局”[11]，它承认与鼓励人们追求个体权利和经济理性，但这种弹性并没有彻底消解个体对于共同体的道德优先性，2004年《物权法》是否违宪之争在本质上正反映了这种个体道德优先性的信念分歧。私人所有权制度背后必然预设的自由市场与原子式的个人镜像，这与《宪法》仍然固守的社会主义秩序以及“个体作为整体秩序之一部分”预设之间必然存在矛盾体现。市场经济催生了私人财产权制度安排，但市场经济又从来不仅仅是一种经济手段，而预设着个体道德优先性和自治性的正当，因此当这个问题不能在中国实践和理论中明确的情况下，关于“个体”的背景道德就必然破裂。这种背景道德也就分裂为中国人对于“个体”的认识是否具有足够的道德自洽性还是应该在一个更广泛的伦理秩序或集体秩序中去定义什么是“个体”，从而会引发自由主义（原教旨自由主义）、左翼自由主义（平等取向的自由主义）和文化保守主义（例如儒家宪政主义）的激烈争论。

       另一方面，对于“社会”的认识，中国也没有形成基本的背景道德。市场经济一方面催生了文化和道德上的个体新力量，另一方面也在消解中国传统的“情本体”与家哲学[12]，因此在中国公共领域并没有完全形成，但公共领域在哲学上对家的消解效果——即个人要走出传统、血缘与情感的襁褓，成为一个理性、自负其责与关心公益的人，却已经出现，这必然会造成人与人之关系的场域——社会，其本质究竟为何会产生严重的分歧。2011年《婚姻法》解释三草案对于家庭伦理意义的消解引起争论正反映了这种分歧，主事者依凭对现代成熟中产阶级社会的单一想象去规制复杂的中国社会，它反映的是传统中国“情本体”文化心理结构与现代理性法权原则之间的紧张。从而“社会”在当代中国也成为一个无法安放的概念，一方面很多人发现我们必须重建社会，其实质是重建某种公共领域，但也有人认为社会不必重建，只需发现，发现传统文明对于社会的内在规定，它不是弗格森-黑格尔意义上的市民社会，也不是哈贝马斯笔下的公共领域，而是可以将个体理解为情感与传统之必然部分的“社会”，这样的不同理解在我们的制度和知识中同样会引发进一步的巨大争议。

       最终，个体与社会认识之分歧引发了我们对于现代中国“国家”之意义的分歧。2013年发生的宪政之争正反映了当代中国对于“国家”的预设产生信念分歧，中国国家建构究竟是否要遵循某种普遍性的模式，何种国家对于中国的个体和社会才具有意义，是坚持价值判断高度中立、权力区分井然有序，并通过中立的司法来审查政治行为的“国家”还是必须承担特定的政治道德，从而需要坚持提供道德源泉的先锋队和政治精英的先导地位来确保民主与自由的“国家”，这构成了中国语境里宪政之争的实质。换句话说，泰勒所言的“人民主权”在中国的现代性条件下究竟如何体现、如何通过国家的具体制度安排予以落实，在中国的思想话语中并没有一个清晰的答案。

       因此，当代中国社会想象无法建立、共享信念破裂归根结底就表现在“个体”、“社会”与“国家”三个根本信念的规范性判断出现了重大分歧。它们会在具体实践中演化出无数更多的特定分歧。

       正是这种社会想象的破裂导致了中国法教义学形成目前的基本特征：首先，受多元信念的挑战，法律体系本身处在高度变动与不确定中，从而给中国法教义学追求法律规范含义与法律判断的稳定带来难题，很难从法律实践操作背后提炼出稳定的原理并反哺于实践；其次，信念分歧加剧社会本身的无序和话语争论，这导致法律人回应社会、捕捉问题并发展教义学体系的工作变得更加艰难；最后，面对当代中国法律实践中正当性标准的高度模糊、分裂，法律教义学知识操作对规范与法律判断的正当化往往流于实用主义乃至实力主义，或者脱离中国的现实语境而强行移植、照搬国外法教义学的既成结论，造成进退失据、左右为难的局面，而缺乏真正理性论证后的正当化判断。

       四、解决中国法教义学问题的约定论框架

      （一）法教义学的属性取决于法的性质

       中国社会想象之破裂带来法教义学发展之困境，而中国法教义学之发达却也恰好是努力建构社会想象的重要实践努力。按照泰勒的观点，社会想象并非仅仅是一种观念，而是一种实践与制度设计，也就是说它本身是社会按照一定的实践规则和制度框架操作与行动的结果[13]，而非仅仅是观念预设之结果。而法教义学恰好是为社会实践提供基本规则的知识体系，因此法教义学越发达，法律对于社会想象建构的确保也就越强，从而我们需要首先从一般法理上明确发达的法教义学究竟有哪些属性，哪些功能，而法教义学以“法”为研究对象，从而归根结底我们首先需要建立一个关于法的一般属性的理论框架，从而得到理想的法教义学的基本属性与功能。

       按照当代法教义学研究之通说，它大致有如下自我期许[14]：首先它将自身的研究领域严格限定在现行有效的实证法秩序之上。其基本功能是对实证法的各种材料进行体系化和解释。但是，它认为这种操作并非简单的逻辑推演，而是包含和预设“法的正确性主张”[15]。它不是提供一套形式的技术标准让法律人按图索骥的指南，而必须对法律体系、法律规范、法律判断之内容完成佩策尼克所谓的“法的深度道德证明”[16]，法教义学要在提供“真的”法律陈述基础上回答“法律的基础（the ground of law）是对的”[17]这样一个双重任务，从而法官运用法教义学去处理个案就不是仅仅“发现本案中真正有效之法”，而且必须将这个法律判断建立在道德正当之上。同时，法教义学与法律实践紧密结合，因此还要实现社会成员对于“法律将最大范围公正地保护自己的利益”这样一种基本预期[18]，从而法在概念上必然要主张自己是可以被社会接受的，从而努力追求某种实效性。

       这样一种将客观性、正确性和现实性妥善连接的法教义学当然对于维护社会正义、实现稳定预期有重要意义，只是法教义学的这些期许要成立必须在其背后对法的性质或概念本身要进行深度论证，要证明法这样一个事物在概念必然包含真值性（陈述为真主张）、正确性（内容正确主张）和现实性（社会接受主张）的根本属性，它能否得以证明，这需要我们引入一种法的约定论。

      （二）法的约定实在论

        1.法是一种约定性事实

        要认识法的性质，首先要检讨的是“法”这样一个事物究竟以何种方式存在并被人们所认识。从哲学上说，这是要检讨法是否是一种“实在”。所谓“实在”，也就是人能够以特定知识认识、描述和反应的事物与对象。反映某种“实在”的陈述就是“事实”。Hagerstom认为，“实在”必须要能通过一定的时间和空间来确定，有三种具体的类型，第一种是具有可视物理形态的对象，例如一棵树，一个人；第二种是人的各种精神性实在，例如情绪、心理活动，它从属于从而也可以间接通过第一种类型的实在所反映，因此法律现实主义也可理解为是一种实在论；第三种是想象性实在，例如梦境，同样也属于对第一种实在的间接反映[19]。

       然而，上述实在论的类型并不完全周严，在下列两个陈述中：

       A 张三家里有一台电视机

       B 中国1984年颁布了《民法通则》

       在A中，“张三”、“电视机”都是属于物理性事实，存在于现实世界，人可以通过感官来把握，但B中《民法通则》在现实中究竟如何存在的？它是否有可感的、物理的实体？显然，法律并非一种A意义上的实在。它在本质上取决于一种定义它的制度性规则“由全国人大及其常委会通过的文件”叫做“法律”。

       因此，法的性质首先取决于特定的社群按照一定的社会标准把它建构出来，从这个意义上说它也是特定社群对于某个事物约定或想象的产物，但这种想象是一种社会性想象，是社会成员都自我认可、并相互认可相应的社会规则之后才能约定的产物。这种由特定构成性规则产生的社会事实进一步被理解为是一种制度事实[20]。生活中有很多制度性的事实，“法律”、“国家”、“婚姻”等等。例如，在中国，两个男女生活在一起不是“婚姻”这个事实，只有通过约定的规则“前往民政部门登记并符合条件”的检验，才能产生特定婚姻这个事实。

       2.约定性事实本质上依赖于特定社群的共享-交互信念（Shared mutual brief）

       然而，约定性事实命题在哲学上必须进一步回答两个关键问题：人类为什么需要约定？约定行为的本质何在？

       人类进行约定在于通过相互理解而协调行动，避免冲突，并在此基础上形成共同体生活。约定的本质在于行动者共享的交互信念。我们可以诉诸一种“生命形式”（formal of life）的论证方式，也就是从人的生存处境必须预设的一些抽象形式前提出发来进行说明[21]。

       按照加拿大哲学家泰勒的论说，人并非原子意义上的孤立个体，本质上是与他人有着“共享的生命”，某一个社群由于交互行为所形成的背景道德是个体生命获得其文化本质的关键。因此人对自我的认同是在与他人的交往与合作之中通过彼此认同完成，社会（合作秩序）的形成本质上是人能够互相理解彼此行动的意义[22]。人类需要约定正是基于协调行动、相互理解行动意义的考量。因此我们也可以说“约定”的前提正在于这种认同与合意。更进一步说，只要人有合作行为，就必然意味着对合作行为的意义是共享且互相了解的。这种共享的、交互信念必须具备下面两个条件[23]:

      （1）特定社群中的每一个人都相信X；

      （2）特定社群中的每一个人都相信其他人相信X.

       因此当每一个人希望根据X来行动且发现其他人也会如此来行动的时候，约定的前提——合意也就形成了，根据X来实施的行动E（例如立法）也就成为一个约定性的事实。那么，法如果是一种约定性的事实，就必然建立在“共享-相互信念之上”。

       包容性的法律实证主义者同样接受这种建立在共享信念基础上的社会事实作为法的性质，而不是对法做一种简单的“显白性事实”（the plain fact view）理解[24]。为了说明法与单纯的习惯（customary）有何不同，哈特即提出来“反思性批判态度”这样的“内在观点”理论来说明，习惯仅仅是人们行为的趋同和一致，例如“进入神圣的教堂脱帽”，这可能是很多人不约而同的做法，但它不能同化为“进入教堂应该脱帽”这样的规范性陈述，如果有人进入教堂不脱帽是否会遭到制裁呢？因此，哈特即认为只有经过一个反思性态度，人们（尤其是国家公职人员）接受脱帽作为一个当为的规则以协调彼此的行动，并且对违反该规则的人予以制裁的时候，习惯才可能成为一个法律的初级规则[25]。

       3.共享-交互共识是缝合社会想象破裂的关键

       社会想象是依靠实践实现的特定观念，也是一个社会的根本体制。它不是某个人的观念，而是社会共同体对于社会共同体本质的认识，因此必然建立在一种共享-交互共识的基础上，因此正是一些基本的共识前提和共同的社会行动才给西方社会带来了一些基本、稳定的社会想象并以此确立基本体制，例如市场经济的建立离不开契约自由、所有权神圣的共识及其实践；人民主权宪法体制的建立离不开特定思想观念共识支配下的制宪行动。可以说，共享-交互共识是在实践中形成的，通过实践来不断调整、深化，最终形成一个社群相对稳定的确信，从而根据这种确信确定实践行为实现更基本的社会想象。

       4. 法教义学确保共享-交互共识的形成

      （1）客观性预设与稳定功能

       法是一种基于共享-交互信念而产生的约定，而“约定”必然预设“通过特定形式进行约定”的超验逻辑，没有表现形式的约定我们就无法发现它本身。又由于这种约定是一种“共享的交互信念”，因此还必然预设“形式的客观可识别性”，否则社会成员无从判断自我与他人的认识是否是一种“共识”。从而法在本质上一定预设“主张自己符合某种可识别性”，也就是“法一定主张自己因符合某种识别标准而具有拘束力”。[26]法教义学的稳定功能正是有效促进真值性的途径。如果法律人之间不能分享稳定的法律概念、法律规范含义，不能总结出相关的法律裁判原理，则这种客观性无法有效识别，要么会出现对法律含义众说纷纭的解读，要么会导致司法案件“同案不同判”

      （2）现实性预设与回应功能

       共享的交互信念在超验逻辑上必然预设着社会成员在立约时对该信念的实际接受，否则“不接受该信念”而形成“共享的信念”，这本身就会犯“施为性矛盾”[27]，因此法的概念必然预设着“社会接受性主张”。“社会接受性”本质上须有法教义学的回应功能。需要法律人可以敏锐把握社会信息并不断转化为法律判断，从而建立起整个社会对于法律的理解、接受与认同。

      （3）正确性预设与论证功能

       任何一种信念都是一种对“我相信XX”的表达，这种语言行为本身即在逻辑上必然暗含我认为“XX是具有某种正确性”（否则是不值得相信的）。同时，当我相信某一个信念也就是提出了对它的证立请求，因为信念必然具有反思性特征，它总是诉诸于可证立的理由，当这种信念是一种社群的共享信念时候，个体对它的证立既是私人自治的表现也是公共自治的一部分，更具体而言，在现代民主自由国家的体制下，公民对任何一个法主张的证立（法律体系、法律规范、法律判断）也是人民主权和人权共生结构的具体表现[28]。

       对于法的概念来说，它既然是共享信念的产物就必然包含通过反思寻求正确性理由的可证立主张，如果一个法律体系或一条法律规范明确主张自己是不正确的，极端不符合正义，那么在逻辑上它就必然不是属于法的概念，这也正是拉德布鲁赫不法公式的超验实用论据之使用[29]。

       因此，社会想象的破裂需要重建共享-交互信念，而这种信念既制约着又依赖着法教义学功能的充分有效发挥。法教义学要依靠自身力量重建这种信念就必须最大程度发挥自身的功能，归根结底也就是要处理好这三重功能分别对应的规范、事实与价值的关系。

      五、中国法教义学的脱困之道

       上文种种揭示出在一个社会共享信念高度分裂的时代发展法律教义学的特殊疑难，然而，中国社会信念分歧所带来的行动失据又必然要求这个时代、这个社会急需强制性地建立法治权威，否则就会面临分崩离析的危险，而法治权威的建立恰恰又必须以精细、到位的法教义学发展为前提，因此法教义学并非无所作为，而是任重道远，它必须要在这样一个时代条件下认真处理两重时代课题，从而赢得自身的发展：

       第一，妥善处理规范与经验的关系。法教义学的稳定功能和沟通功能必然要求研究和操作法教义学的人要妥善处理好规范建构与经验吸收的关系。

       一方面，中国法教义学必须以中国的实证法规范为研究起点，以中国的规范实践环境为语境，而不能“西体中用”，将西方相似规范、条款的规范结构、历史脉络和实践案例作为既定的正当性直接移植到对本国规范的研究之中，这样描摹出来的实在法秩序只能是“外国的法律在中国”，而不是本国规范体系的真实形态，可以说拒斥中国法律实践和规范的实践环境而得到的法教义学在知识论上没有任何正当性可言，而“却恐他乡胜故乡”正是当前中国法教义学一种新的奇怪的“乡愁”。这在某种意义上说也是一百多年来丧失文化自主性与自创生能力的汉语文明整体精神困顿的表现之一。

       另一方面，中国法教义学也不能将规范理解为一种封闭的体系而拒斥包括社会科学研究在内的各种社会信息。越是在一个社会变动频繁，各种思潮、行动彼此竞争撕咬的条件下，法律人、法教义学越应该发挥社会整合的积极功能，如哈贝马斯所看到的，自由体制下的社会思想和行动的分歧加大，这加剧了社会的“异议风险”[30]，只有靠建立在法教义学知识基础上的法律判断才能强行打断这种“异议”，实现“信念相左条件下行动一致”，并在行动一致基础上形成新的“约定”和惯习。可见，法教义学并非无用武之地，但前提是法教义学必须真正理解这个当下的社会，理解这个社会中的各种歧见和失范并最终通过吸收社会信息做出妥当的规范判断，为人的行为树立标尺。然而，如果把法教义学的知识生产理解为一个纯粹的概念建构，对于真实法律实践与生活本身默然不闻，则是“不知今夕是何夕”，让法律知识本身失去了解释、指引的基本功能。

       第二，妥善处理规范与信念的关系。在当下研究中国法教义学还必须看到规范与规范背后的道德秩序必须真正融贯。由于法是一种特定社群的共享-交互信念，且其形成有相当的社会演化偶然性，因此不同社群的共识信念本身有巨大差异，我们对外国法教义学结论的简单移植和单纯拷贝不能成立还因为其背后信念共识不同，从而中国又必须发展出根据自己的背景道德和文化预设所形成的法教义学体系。

       法教义学的正当化功能本身具有某种“进阶性”（advanced）[31]，它很难完全不依附于道德哲学和政治哲学而从自身完成证明，只不过这种依附必须通过法律解释和论证在一个法律自身的推理程序中完成，从而对于法教义学中“法律的判断”和“关于法律的判断”，我们既要看到其区别，也要看到其联系：法律的判断是法教义学要完成的终点，但它往往依赖于我们在一个具体案件或具体规范体系中“关于法律的判断”，依赖于我们种种道德预设，它们会作为论据而成为法律判断建构的解释性渊源。所以，今天研究和操作中国法教义学的人还必须有能力站在一种诠释者的立场，理解、调和当下中国各种分歧的道德理由和价值判断，并将它们在法律秩序中尽量处理得圆融自洽、和谐无碍，否则无论是规范的体系建构还是法律实践的具体解释，都会出现矛盾和冲突。

       面对一个“道为天下裂”（庄子语）的现代道德秩序和时空压缩的中国情境，这样一种通过法律教义学实现信念融贯的工作是有难度的，它必须要求法律人要有勇气去建立中国的背景道德。中国近代以来的先贤们很多人都看到了这种背景道德重建工作对于政治和国家建构的重要意义，例如梁任公客居东瀛作“新民说”以倡新的公民德性，陈独秀提出“一切革命底（的）革命是伦理革命”以求道德秩序上的鼎故革新。然而，一百多年来中国文化沦为丧家之犬的历史和现实也告诉我们，通过撕裂传统、故我与今日的关联来实现某种革新，企图以一种进化论的、均质的文化观来处理本质上冲突、非均衡发展的文化与道德必然是天真的，这其中一个突出表现就是，一百多年来，一种“想象的西方”不但规定了我们对于问题的回答，更要命的是规定了我们提出怎样的问题和如何提出问题。

       例如，中国宪法教义学有一项不能回避的课题，就是如何得到一套关于中国共产党的教义学知识，它的规范结构、现实可接受性与价值秩序怎样形成一个体系并与其他宪法教义学知识相融合。然而，如果我们以现代西方建立在结社自由与多元政治市场前提下的政党政治去理解中国共产党，并根据“西方”而先定地认为中国共产党存在某种问题并提出来，这本身就不是法教义学研究的态度，本身就是文化自觉失落的表现。

       理论家和研究者无力一厢情愿地抚平不同价值体系的皱褶并提出新的价值图谱，在背景道德重建与文化革新的过程中，更为可贵的不是激越而是适当保守、审慎的美德，是在具体环境中通过一种开放、反思、调适的实践智慧来不断降低冲突，最终用新的生活实践和社会行动本身来选择和呈现新的背景道德。因此，信念共识本质上是实践的产物，而不是纯粹理论的产物，而这正是以实践为基础的法教义学优势所在。因此，中国法教义学应该在各种运用法材料、参与法实践的过程中去努力缝一张“价值的无缝之网”（德沃金语），最终通过提炼和反思中国的法律实践得到汉语文明、中华民族关于“法的时空想象”，得到我们自己关于法的性质的认识，它既是中国人新的心灵秩序和人文类型，也必将是对人类法律文明一种新的想象和贡献。

      结语

       法教义学之基本属性由法的性质所决定，它也必然具有特定的功能。在当代中国，发展法教义学是坚持法治的权威，强化法的理由对现实规制的基础性进路。然而，我们也必须看到正是作为一种信念共识之法的不成熟，中国法教义学发展也面临诸多困境，它必须透过处理基本关系和努力发展特定功能才能承担起法治基础建构的重大使命。在这个过程中，法教义学必须既具有规范上的封闭性，也必须具有认知功能上的开放性，并要有理性论证重大价值的能力，从而这样一种非实证主义立场的学术进路注定也是多元、丰富与具有充分包容性的，在这个意义上说，我们似乎可以认为，一种“元理论”的论证和辩论（例如中国要不要发展法教义学、法教义学的一般知识框架、法教义学与社科法学谁更有理论优势）并非应该是当下焦点关注与中心思想。相反，带着理解和评价去积极观察、投身中国法律实践本身，并在此基础上刻画各个部门法秩序的真实规范结构与含义，有直面疑难案件的勇气和智慧并给出原理和学说上的说明，集腋成裘、积沙成塔，一点一滴地积累既符合实证法秩序效力要求，又具有社会可接受性，同时也能完成正当性证明的法教义学知识，可能是更为务实、志存高远的表现。

【注释】

本文系司法部2012年“国家法治与法学理论”中青年项目（批准号12SFB3009）、北京市2013年首批高等学校青年英才支持计划阶段性成果。

[1]【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间：民主法治国家的商谈理论》，童世骏译，三联出版社2003年版，第270页。

[2]最新的一个研究努力是张翔教授全面梳理了中国法教义学在各个部门法的发展情况，并以宪法学为对象对法教义学的基本立场与方法进行了介绍。见张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第6期。

[3]评论文章见强世功：《司法能动下的中国家庭——从最高法院关于< 婚姻法>的司法解释谈起》，赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，载《文化纵横》2011年第2期。

[4]see Peczenik， A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris. Vol.14 No.1， March 2001

[5]整体性的检讨参见黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》2011年第2期。

[6]【德】奥托·迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第179页。

[7]See Aarnio， Essays on the Doctrinal Study of Law， Springer2011， p.7.

[8]德国基本法上有关人的尊严条款的正当性基础see M. Rosen， Dignity: its history and meaning， HarvardUniversity2012， p. 13. E. Klein， Human Dignity in Germany law， in The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse， Kluwer2002.

[9]See Dworkin， Law' Empire， HavardPress1998.

[10]【加拿大】查尔斯·泰勒：《现代社会想象》，林曼红译，译林出版社2014年版。

[11]Nathan， Political Change in China:from the Totalitarian Rule to Resilient Authoritarianism，2006.

[12]法学界对于“家”的法理意义开创性的研究见张龑：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，载《中外法学》2013年第4期。

[13]【加拿大】查尔斯·泰勒：《现代社会想象》，林曼红译，译林出版社2014年版，第一章。

[14]See Aarnio， Essays on the Doctrinal Study of Law， Springer2011， p. 192.

[15]See Alexy， “Law and correctness”， in M. D. A Freeman （ ed. ） ， Legal Theory at the End of the M il2 lennium ，Oxford University，1998.

[16]see Peczenik， A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris. Vol.14 No.1， March 2001

[17]See Shipro， Legality， HarvardPress2011， p. 284.

[18]See Aarnio， Essays on the Doctrinal Study of Law， Springer2011， p. 29.

[19]See Aarnio， Essays on the Doctrinal Study of Law， Springer201， p. 377

[20]See MacCormick and. Weinberger， An Institutional Theory of Law， D. Reidel Publishing Company1986， p. 59.

[21]例如霍布斯在《利维坦》中对自然状态的描述，哈特在《法律的概念》里五个最低限度自然法预设都是一种生命形式论证的典型。

[22]See Taylor， Sources of the Self: The Making of the Modern Identity， HarvardPress1989.

[23]See Aarnio， Essays on the Doctrinal Study of Law， Springer201， p. 50.

[24]See Dworkin， Law' Empire， HavardPress1998.

[25]see Hart， The Concept of law， OxfordPress1997， p. 110.

[26]see Hart， The Concept of law， OxfordPress1997， p. 273.

[27]关于超验实用论据的使用参见【德】阿列克西：《法：理性与商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第130页。

[28]【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间：民主法治国家的商谈理论》，童世骏译，三联出版社2003年版，第357页。

[29]See Alexy， The Argument From Injustice—A Reply to Legal Positivism， OxfordPress2002， p. 202.

[30]【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间：民主法治国家的商谈理论》，童世骏译，三联出版社2003年版，第663页。

[31]参见德沃金对于裁判理论的属性说明：Dworkin， Law' Empire， HavardPress1998.

【参考文献】

{1}Aarnio， Essays on the Doctrinal Study of Law， Springer2011.

{2}Taylor， Sources of the Self: The Making of the Modern Identity， HarvardPress1989.

{3}Alexy， The Argument From Injustice—A Reply to Legal Positivism， OxfordPress2002.

{4}Hart， The Concept of law， OxfordPress1997.

{5}Searle， The Constitution of Social Reality， Penguin1996.

{6}Dworkin， Law' Empire， HavardPress1998.

{7}MacCormick and. Weinberger， An Institutional Theory of Law， D. Reidel Publishing Company1986.

{8}Peczenik， A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris. Vol.14 No.1， March 2001.

{9}Shipro， Legality， HarvardPress2011.

{10}【加拿大】查尔斯·泰勒：《现代社会想象》，林曼红译，译林出版社2014年版。

{11}【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间：民主法治国家的商谈理论》，童世骏译，三联出版社2003年版。

{12}【德】奥托·迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版。

{13}【德】阿列克西：《法：理性与商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版。

{14}【德】毛雷尔：《行政法学总论》高家伟译，法律出版社2002年版。

{15}张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第6期。

{16}张龑：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，载《中外法学》2013年第4期。

{17}黄卉：《论法学通说》，载《北大法律评论》2011年第2期。 

稿件来源：《江苏行政学院学报》2015年第3期    作者：王旭

原发布时间：2015年5月14日

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