【摘要】：从自然权利、法律权利或宗教权利来建构人权内容都缺少生活性内容和民众性主体，而习惯权利与人权在本质、内容与产生方式上存在着契合的可能性。二者契合的方式是习惯权利的人权推定。它包括立法程序中的立法直接推定与习惯法法源地位的间接推定，以及司法程序的司法解释推定与司法判例推定。习惯权利的人权推定应遵循合法性、正当性、合理性、价值性与程序性原则。

【关键词】：人权；习惯权利；契合；人权推定

       通过权利去理解人权，这是目前多数学者与国际人权法的基本逻辑路径。换言之，人权来源于权利。通说认为，权利按其来源的规范可分为：道德权利、习惯权利、宗教权利、法律权利。那么，人权来源于何种权利？哪一种权利可以为人权提供价值上的论证和内容上的养分支持呢？对此，则是见仁见智。自然法论者把人权等同于自然权利；实证主义法论证把人权等同于法律权利；即便是宗教论者也宣称能从宗教教义中找到人权的踪影。毫无疑问，人权最本真的价值和内容取决于它的生活性。因此，人权实践与理论研究应该形而下地在社会中去寻找活生生的人权来源。然而，自然法论对人权的先验性论证在今天已不足为信，实证法论把人权完全寄于国家赐予则使人权失去了对国家和政府权力的批判功能，宗教论者在宗教教义中寻找人权则使人权置于一种虚幻的神灵启示中。而习惯权利可能是最具生活性的，因为它的创造主体是直接来自于民众，其内容直接关涉民众的日常生活。基于此，把习惯权利与人权联系起来，分析其内在关联性，就并非多余，实为一种唯物主义人权观。

      一、有关人权的权利来源批判

       古往今来的自然法论者都有一个理论预设：自然法是符合自然律的法，是天然的法则，它与实在法形成二元对应的关系，高于实在法并永恒不变。从自然法理论导出了自然权利，这个理论与现代人权有着密切的关系。近代自然法论者认为，人权来源于自然法中的自然权利，是人在“自然状态”基于本性或天赋而享有的权利，这些权利是人与生俱有，不可转让，不可剥夺，即“天赋人权”。代表人物有格老秀斯、斯宾诺莎、康德、洛克等。格老秀斯认为，自然权利乃是正当理性的命令。斯宾诺莎则从人性出发，认为自由权利是天赋的，其与个人的欲望和力量一样大，是自然的力量。到了康德那里，则是以先验的纯粹理性为原则阐述自然权利的，“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。”“天赋的权利只有一项，就是那与生倶来的自由。”{1}（P49—50）并认为自由、平等、独立是最基本的人权。洛克更是具体论证了生命权、自由权、财产权等不可剥夺性。无疑，自然权利理论把人权观念推上了一个至高无上的尊荣地位，使人权成为人类追求的理想目标，也推动了人权在实践中的展开。[1]但自然权利理论的缺陷也是显而易见的。因为它把自然权利假设于“自然状态”的先验性道德论证中，并乞灵于抽象、模糊的理性或人性中去理解，这显然是把对人权的理解完全依凭于个人的道德理解，因之，自然权利实为一种道德权利。这样一种基于道德确信而非制度事实的理论，实际上只能证成人的价值，不可能阐释人权的历史。而且，它所作的价值证成人在制度操作中，尤其是在缺乏西方自然法理论所依托的宗教、文化和社会背景的非西方的语境里，也每每发生许多的问题。{2}（P3—4）随着人权实践的不断展开，人权主体、内容也从抽象、模糊走向具体实践，自然权利论把人权主体仅仅限于原子式的单个个体，以及把人权的内容仅仅限于一些基本的、抽象的人个权利显然已经不能回应当下人权实践的展开。因此，自然权利理论受到质疑和挑战则是必然的。边沁就嘲笑说：“在我看来，权利乃法律之子，……自然权利乃是无父之子。”{3}（P323）

       实证法论者拒绝空洞的权利探讨，主张走形而下的实证路线，认为人权只来自于国家等权威机构所赋予的法律权利，只有法律权利才可以构成现实的人权，即国赋人权说。基于自然法对自然权利的道德论证而导致的对权利概念认识不清，分析法论者主张把价值论证从法律中剔除出去，区分“应然法”和“实然法”。奥斯丁就认为：“‘法律是什么’是一回事，‘法律应当是什么’是另一回事”。{4}（P13）只有前者才是法理学的研究对象。分析法学的形而下路线走得更远的是纯粹法学创始人凯尔森。他甚至认为，“法律权利就是法律”。并且认为法律决定法律权利，法律先于法律权利，“如果有法律权利问题的话，就一定要预定一个法律规则。在有法律之前就不能有什么法律权利。法律权利作为一个由法律所保护的利益或由法律所承认的意志这种定义，模糊地表示了对这一事实的洞察。当权利还不曾由法律秩序，用德恩堡的话来说，所‘保证’时，它还不是一种法律权利。它之成为法律权利首先是借助法律秩序的保证。这就意指法律在权利之前或与权利并存。”{5}（P89）实证主义国赋人权论实质就是否认人权的价值评价，把人权乞求于国家的给予。实证主义人权论的最大贡献在于在人权中注入了国家力量，使人权的保护变得现实而有力。但另一方面，实证主义的法律人权观无疑使人权失去了评判国家和政府权力的功能。因为既然人权是国家赋予的，那么，至少从理论上可以认为，国家就有理由不给予或者说少给予公民以人权保护。本来国家对人权的保护是一种责任，在实证主义人权观那里，显然是一种权利（权力）。因此，把人权来源仅仅乞灵于法律权利对于人权保护来说同样是不够的，也是不可靠的。

       那么，宗教之于人权又怎样呢？或者说人权可以来源于宗教权利吗？在基督教教义里，诸如现代人权的平等权、[2]自由权[3]、生存权、[4]都有所体现的。在伊斯兰教里，也有许多东西是关于人权的。{6}不难看出，在宗教论者看来，所有的人来自于一个共同的父亲（即神），因之所有的人具有了同样的人性，这也使得一定的权利对这些人具有了普遍性。{7}（P420）宗教肯定人性是善的，在神面前人人平等。不可否认，通过宗教可以赋予人权予信仰的基础，使人权因对神的敬仰而获得崇尊地位，也可以使人权具有人性善的一面。但是，即使一个人接受了神对人的创造以及人与人之间应有的平等关系，但是人权到底从何而来仍然是一个必须回答的问题，在上帝眼中人类的平等性是神创说的必然结果，但是作为人们愿望的自由生活却并不是神所创造的。事实上，宗教一般都对个人自由施加了严格的限制。对大多数宗教而言，责任要远大于权利。{7}（P421、422）因此，通过宗教权利去理解人权的权利来源仍是模糊而虚构的，它并不能指引人们在现实生活中建构人权内容，也不能导引人们在现实生活中理解人权。

       由上观之，上述论证虽可以从不同视角赋予人权以不同的内容与意义，但各有缺陷。共同的缺限是：三种人权论证路径并不能使人权内容具有生活性、具体性，人权概念与内容置于或是抽象模糊的感悟中、或是处虚无漂眇的神灵幻想中、或是国家对普世大众的宣告、施舍中；人权的创造主体来源上并非来自于民众，而是来自于精英的启蒙、国家权威的设计、或是神的启示。人权学说史和实践表明，人权正走下神坛，日渐融入世俗世界和存在于现实中的许许多多不同人的普通言语行动中。这表明，人权不是来自于神灵的启示，不是来自于对“自然”权利的顿悟，也不仅仅来源于社会精英的理性设计、（我并不否认精英的理性建构之于人权的重要性，但仅有精英之理性建构显然是难以穷尽人权之丰富内容的。），而且是，应该来自于民众基于日常生活实践，基于主体间性（关系性）之交往行为的智识发现、形成与创造。

       在当下的中国语境，人权的内容主要来源于国家立法与国际人权公约，这显然是一种实证主义的人权供给模式与“植入式”人权供给模式。实证主义模式可以使人权注入国家的强制力而变得现实化，“植入式”人权供给可以使人权内容普适性意义。但两种人权供给模式总给人一种自上而下“给你人权”印象，这样的人权供给模式使人权在主体建构上缺少民众的参与性，在程序上缺少一种主体间关系性，在内容缺少一种社会面向。因之，中国人权之理论与实践建构应该走出单一的自上而下供给模式，“形而下”地在民众的日常生活之言语行动去找觅才是当中国人权形成的一个切实可行的依赖路径。而习惯权利由于其形成主体的民众性与其内容的生活性决定了它是最有可能与人权存在着契合的可能性。由此，在习惯权利中发现人权价值，从而确认或赋予其以人权资格不失为一种中国式的人权形成路径。但需要说明，我将要论证人权与习惯权利的契合，并非是指所有习惯权利都与人权存在着契合。只是说，在为数众多的习惯权利中有些习惯权利可能与人权产生契合。换言之，习惯权利潜含着与人权契合的可能性。

      二、习惯权利与人权的契合

       习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会习惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。那么，何以认为习惯权利与人权存在着契合呢？主要基于以下理由。

      （一）习惯权利与人权在本质上的契合

       对于人权的存在形态，通说可分为应有人权、法定人权，实有人权，即应然的、法然的、实然的人权，这是从人权发展的动态分类。从人权的本体可分为事实上的人权和作为概念上（观念上）的人权。有学者对这两种分类的作了比较分析，认为：（1）事实上的人权是在社会事实基础上所应存在的本然状态的人权，应然的人权是从人权理论中抽象出的本然状态的人权，二者虽然最后指向人权的本然状态，但它们所依据的基础不同。前者最接近于本然状态的人权，是形而下的现实本在。后者虽也是对人权本然状态的切近描述，但它更多的表现为是意识之产物，是抽象的、形而上的观念存在。（2）法然的人权是在实在法意义上确认的人权，它仅是事实上的人权的一个有机组成部分，是对人权本然状态的一种法律确认，它的合理性应从事实上的人权寻找其现实和理论根据。（3）实然的人权，一般理论认为是在法然的人权下派生出来的，因而也是最狭义的人权，它与事实上的人权相比较，仅是事实上的人权中被人们所确知的那一部分。{8}（P62）由此可知，一方面，事实上的人权与观念上的人权相比，事实上的人权是观念上人权的前提与基础，观念上人权又是根据事实上人权抽象而来的。事实上的人权是人的自然性和社会性在人类历史进程中对立统一的产物，作为一种社会事实，它是自人类进入有社会有组织的社会生活以来就存在的。“在古代社会，由于权利要求和权利积累的不断增长，实在法上的权利已发展到一定规模水平。这些权利与今天的法律权利相比，虽然残缺不全，但毫无疑问，其中已包含近代人权的一些要素。”{2}（P63）所以，“在人类的社会历史生活中，作为事实上的人权，它是与人类社会一起诞生的；作为人们观念上一种概念性的人权，它是人类社会一定历史阶段的产物。”{8}（P59）简言之，作为事实上的人权，古已有之，而作为概念性的人权观念，则产生于一定历史阶段，确切地说是近代资产阶级在反封建专制时开始提出的。这绝非妄断。对此，我国人权学者夏勇认为在原始社会中存在着大量的习俗权利。{2}（P57）同样，在摩尔根《古代社会》中就谈到易洛魁人氏族中的权利问题。[5]人类学家对现代社会中一些地区的原始人群的人类学调查也可以证实这个结论。[6]另一方面，事实上人权与应然的、法然的、实然的人权相比，事实上的人权是最本源于社会生活事实，其他三种人权状态显然也是根据事实上人权的抽象概括与提炼。由此也必然决定了事实上人权是最接近生活本真，最具实践价值。

       人权的事实性说明了一个基本常识：任何制度的设计（包括法律）必须以事实存在为前提、为基础；事实存在决定着制度的内容，决定着制度的价值维度。对此，法社会学创始人埃利希有清醒的认识：“有关婚姻与家庭的法条以婚姻和家庭的存在为前提；构成占有法的那些法律规定在产生占有制度以前不大可能得到发展；关于契约的法律规定在相应的协议作成之前也不大可能出现；而在第一批有关财产继承的法律规定写成之时，人们继承财产的历史已经有几百年之久。”[7]人权作为一种人类追求的理想目标，是具有价值评价功能的，但它的价值评价值绝非人的随臆断想，而是必须受制于一定的社会事实，即事实先于价值，事实决定价值。由此，事实上的人权决定着、制约着其他类型人权的价值维度，“只有直接面对人权事实本身，摆脱纯概念性人权理论权威的界定，把着眼点放在人权的事实本源上，才能够认识、把握社会事实层次上的人权，寻得人权的本真状态，求得人权的本体意义，找回走向异化之路的人权。”{8}（P60—61）简言之，人权的最本真价值在于它的事实性。

       那么，习惯权利是否潜含着事实上的人权，这主要取决于习惯权利本身是否是一种事实上的权利。我们认为，比之于建构性的法律权利，习惯权利乃是一种实实在在的事实性权利。

       权利来之于规范，只有在规范里才能形成权利。规范的特性在于它的制度性，即在规范中，权利义务是有一定的恒常性、确定性，它必须对一定群体的观念和行为产生一定规制性影响。习惯权利来自于习惯/习俗规范。所以，要分析习惯权利是否为事实性权利，可以通过分析习惯/习俗规范的事实性即可。通常认为，习惯/习俗规范是一种制度性事实。何以这样说呢？米尔恩在它的《人的权利与人的多样性》中对此有详细分析。他认为，“习俗”一词既是描述性的，又是规定性的，它描述在一种特定的社会场合下一直在做的事并且规定应该继续做下去。他以西方社会付小费之习俗为例，“付小费习俗”就既概括了一种通例，又表达了一项规则。同时他强调，通例先于规则，规则依赖于通例。说明事实先于规范，也即在习俗规范中，行为先于规则，实践先于理论。这充分说明了习惯/习俗规范的事实性特征。由此可推知，习惯权利乃是一种事实性权利。

       以上是理论性的分析。下面再以生活中的法理说明习惯权利的事实性。例如，据有学者调查考证：

       在广东的不少农村地区，至今还存在许多非正式的农贸市场，其运作模式的特点是：（1）市场规模很小，且没有正式的市场硬件建设；但有固定的地点（买卖集散地），一般都是靠近村民聚居点的一些暂时闲置的“空地”，即既不是农耕地，也不是建设用地，从产权上归属上应该属于农村集体所有制土地。（2）市场经营比较稳定，一般都有长期固定的“经营者”，但这些“经营者”几乎都未经过工商登记，从法律上来讲，这些“经营者”只能认定为一般民事买卖活动的主体，而非主体。他们也从未缴纳过“市场”摊位的租用费，用经济学的语言表述，即他们都在免费消费“集体土地”这一公共物品。（3）最为重要的，也是笔者观察到与本文关系最密切的一个问题，在这些农贸市场中，虽然没有经过任何管理者的规定和安排，但经营者的“摊位”基本上都是固定的，相互之间也极少为抢摊位发生纠纷。或许临时市场形成的最初阶段，“经营者”之间很可能通过先占原则或协商原则来获得各自的摊位，但一经固定下来，此后则不再依靠“先占”原则来重新配置摊位的占有使用权。如果哪一天，某一“经营者”经常使用的摊位突然被外人占用，则“摊主”可以理直气壮地要求“非法占用者”搬离摊位，恢复原状。换言之，“经营者”们依据“市场摊位使用的习惯”，对“市场”这一“潜产权”进行了“界定”。

       这个案例再一次表明：事实存在先于规则，行动先于规定。

       习惯权利乃是权利的最初形态，它可能最初先是以观念形态存在于人们的日常生活中，但必然以规范的行为展现于人们的行动中，从而形成事实上的权利。由于习惯规范在日常生活中是多种多样的，所以从外在形式来看，则其文本形式则是灵活多样的，它既可以文字形式形诸于世，也可以言语形式存在于人们的言传身教中，同时也可以见诸于人们的行动文本中。习惯权利就是这样一直无声地存在于人们的日常生活中，但却有效地规范着人们的日常行为。习惯权利的事实性，决定了它与事实上的人权（权利）存在着契合的可能性。习惯权利经过一定程序（比如立法或司法判例）的抽象化后便可形成法律权利（法定人权）。比如现代民法上的先占制度，它首先就是以人们的先占事实，即先占的习惯权利为前提而逐渐制度化为法律权利的。习惯权利的事实性之于人权的形成乃在于它的事实性，乃在于它对人权之形成的先在性，由此制约人权形成的事实基础，并可以发展成为人权制度。当然，并非所有习惯权利均能发展成为人权，这应取决于它在内容上是否蕴含着人权的价值。

      （二）习惯权利与人权在内容上的契合

       如果说启蒙时代的人权内容主要来自于启蒙思想家们对生命权、平等权、自由权、财产权及追求幸福生活权等之普遍、永恒、抽象的理论设计的话，那么，随着人权的国际化，随着国际人权实践第三世界的加入而使得现代人权日益朝着内容多元化、具体化、民族化发展，人权运动正从神坛走向世俗生活，现代人权呈现出日常生活实践性。正如谢晖所言：“一个民族对自己生活方式和交往秩序的选择，不独具有某种文化意义，而且它就是该民族现实权利的表达方式和制度结构。”“所谓人权，不是诞生在政治家、法学家或者哲学家的笔下或口头，诞生在他们笔下或口头的仅仅是有关人权的理论或理念。人权在本质上诞生自一个国家、一个民族、甚至一个社区民众的生活方式与交往行为实践中。人权无非是使人感到自主选择的幸福。”因为，“在人们自择的生活方式中，本身业已含有他们的权利选择和实现方式。”那么，习惯权利是否就是人们（或群体）对自己生活方式的选择呢？习惯权利是否具有生活性？这决定着习惯权利在内容上是否具有生活价值。

       习惯/习俗规范的主要内容有二：一是习惯权利，二为习惯义务。习惯权利的存身场所就是习惯/习俗规范，因而习惯权利的生活性取决于习惯/习俗规范内容的生活性。众所周知，习惯/习俗规范主要是民众在长期生活实践中自我选择形成的，它直接规范着社区内成员的日常生活的行为规范、调整共同体内成员的人际交往，维护社区内日常生活秩序的有序运行。习惯/习俗规范经过了世世代代的锤炼和传承，已化约为社区成员沟通情感的纽带，规范行为的准绳，直致维系群体团结的黏合剂。习惯/习俗规范从情感因素到思维方式直至行为模式均可以对社区成员产生定势影响。对于社区内的群体成员而言，它已经成为了人们的一种生活方式，为生活于其间的民众构织着生活的意义之网。习惯权利乃是这种生活方式的主张。比之于法律规范的抽象性、精致性、科学性而言，它具有具体性、原初性、粗糙性特征。它的内容是生活性的，涉及田土户产中的土地山林河流所有、占有、使用，债权中的买卖典当租佃借贷婚嫁丧葬继承家庭关系及人际交往中的礼节、宗教活动等。

       习惯权利的生活性特征必然注入它的实践价值，从而与人权的实践价值有着暗合的可能性。毫无疑问，最早的权利实践是以习俗的形式表现出来的的。现代社会中的许多权利，首先就是来自于普通民众在日常交往实践中逐渐形成的事实性权利，如占有权、相邻权、典权、迁陟自由权等乃是基于历史事实而形成，法律所要做的就是确认这种已然获得民众认同的权利事实而不是理性创设赋予。这才是唯物主义立法路径。

      （三）习惯权利与人权在生成方式上的契合

       人类社会正步入多元化的后形而上学时代，人权理论的论证范式也经历着“从主体性到关系性”变革。启蒙时代以来的康德式自由主义人权观和卢梭式社群主义人权观已经无法回应当代价值多元下的人权实践。因为康德式自由主义人权观的论证方式是直接诉诸理性本身。这种理性并非源于人性，而是先验的。这种先验的论证方式已经不足为信了。而卢梭式社群主义人权观同样难逃“以集体之公意压制、取代个人意志、利益”之诘难。因此，当代的人权理论论证范式从强调原子式的主体性论证转化为强调相互间关系的主体间性论证范式的转变。这个论证先是在黑格尔的“为承认而斗争”始见初端，中间经由米德的“普遍化的他者”的共同体的承认，实现“主我”与“客我”的互动而明朗化，最终由哈贝马斯的交往理性的商谈理论实现人权范式的根本变革。在哈贝马斯的商谈论证中，权利源于主体间商谈。[8]哈贝马斯是在批判凯尔森权利法律观和自然法理论中的康德式自由主义权利观、卢梭式社群人民主权观基础提出他的权利商谈论的。他认为，权利涉及的是人际关系，完全脱离社会的单个主体无需享有权利，因而只有从主体之间互动的角度才能够理解权利的真谛。同时，人从来就是社会之人，不存在前社会的所谓“自然状态”及其所谓的“自然权利”。另外，将权利托付给国家的实在法，其前提是这种法律应具备合法性。但是按凯尔森等人的法律实证主义的进路，实在法可能仅仅凭借国家的强制力而发生效力。哈贝马斯认为，这种仅仅诉诸强制力的法律只具有合法律性，而不具有合法性，只具有事实的有效性，而不具有规范的有效性。所以他认为，个人的主观权利不应基于人个的自然属性，也不应源于实在法的规定，而应源于主体之间的相互承认和赋予。由此，在哈贝马斯这里，权利（人权）来源的理论论证发生了根本性的变化，即从启蒙时代以来的康德式的以单个主体的原子式先验性论证和卢梭式的以社会共同体意志（公意）的社会契约式论证，再到实证主义的人权完全依凭于实在法赋予进路到当下多元社会的民主商谈式人权论证的转变。

       虽然哈贝马斯是在法律视域内论证权利来源而不涉及其他类型权利是如何产生，但他的商谈式权利论证显然可以辐射到其他类型权利之产生。谢晖认为，虽然在民间成文规则规制下的习惯权利可能也是被部分人所赋予的，但在更多情形下，习惯权利乃是生活在一定社区里的人们为了公共交往的方便和共同生活的目的而相互博弈的结果。所以，习惯权利主要是自发地长成的，是在人们社会交往的行为中长的。习惯权利是主体在长期的行为过程中，通过相互的磨合、博弈而成，这保证了习惯权利形成过程中主体的民众性，内容的生活性，时间的久远性，从而也保证了习惯权利的具体性、实践性之特性，避免了启蒙时代人权先验性论证、人权概念模糊性，人权内容抽象性之缺陷。显然，习惯权利生成方式与现代人权的生成方式是相契合的——权利产生于主体间的交往行为。既然两者在权利生成方式上存在着相契合的地方，那么，习惯权利作为民众基于长期生活实践磨合、博弈而成的权利，其在生成与发展的过程，必然蕴含着人权的基因，习惯权利经过制度化后是可以发展成为人权的。更常见的情况是，习惯权利是抽象人权的具体展现。如马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中认为在林中捡拾枯枝、采集野果、拾集收割后散落地上的麦穗之类的习惯权利是贫民的一种本能权利要求，是天然地具有人权要求，这种习惯权利其实就是生存权的具体要求。

      三、习惯权利与人权契合的方式——人权推定

       正如以上论证的，既然习惯权利与人权存在着契合的可能性，那么，总有一些习惯权利富含人权的价值，从而人权来源于习惯权利则是一种必然。但并非所有的习惯权利均含有人权价值。实际上，一些习惯权利不仅没含有人权价值，反而是与人权之基本价值是背反的。因此，在习惯权利中发现、确认、提炼人权之价值或人权之实证化，需要运用一定的方式和遵循一定的原则方能实现。这个方式就是人权推定。

       所谓的权利推定（人权推定），指根据某种经验的或超验的判断、确然的或或然的情形，推断出某个个人、群体或一切人享有的或应该享有权利。[9]之所以需要权利推定，郭道晖认为，在社会生活中，客观地，现实地存在着许多由一定社会物质生活条件和经济关系所决定的种种利益事实。法律只是承认（或拒绝承认）某些利益事实是否值得予以保护（或限制、禁止）。那些以法律形式被确认下来的利益事实就成为法律上的权利。因此也可以说，权利在法律文件尚未草拟、制定以前，就已经以一种潜在的原始权利的形式存在于社会生活中。……这种潜在的原始权利不可能为法律所穷尽；各种利益事实也无必要都转化为法律上的权利。然而，除了那些不符合统治阶级的利益而不予转化、受经济文化条件所限不能转化，以及为社会习惯所公认和普遍遵守而不必转化者外，的确还存在着某些应予转化而为法律所“列漏的权利”，或未能预测到而一时未转化的“新生权利”，或虽未经法律明示，而实已逻辑地包含于明示权利之中的“固有权利”，对这些应有权利，有必要和可能从立法上与适用法律上予以确认，或通过法律解释予以认可。

       人权推定的情形主要有二：一是经验式的推定，如英国；二是先验式的推定，如法国。{2}先验式的人权推定即如上所述的即是自然法学中从理性、人性中先验式、假设性地推导出来的天赋人权（由于上文已涉及，不再详述）。经验式的人权推定主要是英国历史上的一些权利制度的形成。以1215年《自由大宪章》为例，其中涉及到英国旧有习惯与传统的有：第1条，第2条，第13条，第39条，第41条等，依此臣民的地位和利益既是已然的，又是应然。臣民所要求的，只不过是君主尊重他们已经享有的东西，尊重那些确认此种享有的法律与习惯。君主所要做的，只不过是不要篡古踰制，侵夺臣民的既得利益。{2}（P152—153）“把传统的权利和自由转化为我们所熟悉的人权，对英国人来说在很大程度上只是一个修辞的问题。”此后的《权利请愿书》、《人身保护令》、《权利法案》也承袭了这种人权推定方式。

       本文所讨论的习惯权利的人权推定显然是一种经验式的人权推定。在这种推定中，习惯权利之于人权，既是已然的，即不管法律或政府承认与否，它都已经是事实上的存在，已经成为人们行动中的权利；又是应然的，即习惯权利作为一种人们行动中与观念中的权利事实，它应该得到法律与政府的认可、确认，法律与政府所要做的就是对这种已然存在的并属于应然意义的习惯权利的再制度化、法律化。

       习惯权利的人权推定主要发生在立法程序和司法程序。

       立法中的推定又分为二：一是通过立法直接把某种习惯权利之事实确认为法律权利或法律制度。如上文提到的英国历史上的几部重要法律文件即是明证。在中国也有相关的立法实践，如把清明节、端午节、中秋节等传统节日规定为法定节假日，即是把中国人的过节权，祭祖权变为法律权利。再有通过确认占有、相邻之习惯把已然存在的占有、相邻事实变为法律制度也是例证。即使是家庭联产承包责任制也是通过对旧时的租佃制度中租佃权作了变改后以法律形成变成一种现时农村有关土地财产的利用制度。二是确认习惯法源地位而间接地推定习惯权利的法律地位。大陆法系是制定法国家，多数国家通过立法确立习惯的法律渊源地位，即“无制定法规定时，依习惯，”[10]从而给司法实践中法官推定习惯权利的人权地位提供了一个原则依据。在中国，习惯的法源地位则比较暧昧。一方面，在目前的制定法中，仍然没有明确地规定习惯/习惯法的法源地位。但另一方面，在一些法律中，却有相当条文规定了习惯的法律效力。[11]从而给法官断案时通过司法个案确认当事人习惯权利创造了可能性。

       司法中习惯权利的人权推定也分为二：一是通过最高法院的司法解释确认已然存在的习惯权利的法律地位，如最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）中按习俗返还彩礼权的规定[12]；最高人民法院在1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条对典权的确认[13]等即是例证。这是一种以司法“立法”使习惯权利具有普遍效力的人权推定，具有准立法之效力。二是法官在司法适用活动中针对个案对当事人某种习惯权利的确认。如四川省盐边县人民法院在一起妹妹诉哥哥私自焚尸去世母亲的悼念权的支持。[14]这种推定只能使习惯权利在具体个案中有法律效力，一般不具有普遍效力。但如果此类案例被最高人民法院以典型案例公布于最高人民法院公报中，则对以后的类似案件也具有普遍约束力。

       在中国语境下，在上述两个程序四种情形的习惯权利的人权推定中，习惯的法源地位和司法判例对习惯权利的人权推定最为重要，而且习惯的法源地位直接影响着司法判例中对习惯权利的人权推定。由于我国法律没有明确习惯的法源地位，所以各地法院及法官对习惯及习惯权利的适用认识不一。据相关部门调研得出结论，法官们普遍认为在法律没有规定可以直接适用民俗习惯的情形下，在判决中不敢轻易运用。调查数据显示，47%的法官认为法律没有规定是适用民俗习惯的最大障碍。[15]加上习惯及习惯权利地域性、民族性、宗教性、伦理性比较明显，因而各地的习惯及习惯权利则是千差百异，这给法官对习惯权利的认定及维持法制的统一性增加了难度。也正是民俗习惯的这些特征决定了司法判例才是习惯权利的人权推定的最可行也是最大的推定场所。而要根本解决这个问题，使法官发挥其自由裁量权，则必须从法律上明确习惯的法源地位。

       习惯权利的人权推定在本质上是一种习惯权利的再制度化、法律化。它既是一种理论思维方法，也是一种社会实践方法。{2}（P153）虽然只是一种对已然存在的习惯权利之事实的发现、确认、提炼，但由于习惯权利的纷繁杂芜，良莠不分，因此，无论是立法程序还是司法程序的人权推定，均需要推定者运用一定的方法，遵循一定的原则，这样才能既有利于习惯权利的人权化，又可以限制推定的滥用。我们认为，习惯权利的人权推定应该遵循如下几个限制原则：合法性原则、正当性原则、合理性原则、价值性原则、程序性原则。所谓习惯权利的人权推定的合法原则，即指在习惯权利的人权推定中要有法律的明文规定为基础，或者与相关的法律原则、立法精神、立法宗旨相符合。即德沃金所说的“整体性解释”原则。

       所谓习惯权利的人权推定的正当性原则，是指在习惯权利的人权推定中，应该符合社会的公平正义，符合人民正当的利益，不与公共利益、公序良俗相违背，符合社会基本道德伦理精神。

       所谓习惯权利的人权推定的合理性原则，即是指习惯权利在产生上乃是人们的交往理性产生的，在内容上是实践性、生活性，在目的上要符合人权终极善的价值，在程序上要符合可行性标准。

       所谓习惯权利的人权推定的价值性原则，是指习惯权利要符合人权的基本价值，不与人权的基本价值相违背、相冲突，即要符合人权中的正义、平等、自由、秩序、善性、人道主义等价值。

       所谓习惯权利的人权推定的合理性原则，是指习惯权利的人权推定必须执照法律规定的程序进行。

      四、结语

       在今天，人权已经从一种思想理论逐渐演变成为众多国家的法治原则，人权正日渐成为人类普遍价值的“公分母”。我国也在2004年把“人权保障”写进了宪法，自此中国的人权法治建设也步入了高速发展时期。然而，常令我们困惑的是，我们每每听到的人权总是来自于所谓“先进的”、“文明”的西方人权设计，或者是国家通过立法自上而下地“给予”人权。却少有从本国民固有的生活方式和交往行为中“发现”人权。由此我们不得不追问，难道人权仅仅只有西方的才是先进的、文明的？难道人权只是国家“给予”的？显然，我们在上述论证中已作了否定。

       谢晖教授曾把法律的文本分为：法律既可能是书写的文本，也可能是语言的文本，还可能是行动的文本。依我之愚见，“行动中的法律”实为一种事实上的法律。同理也可以这样推论，权利（人权）可分为文本中的权利、语言中的权利和行动中的权利。习惯权利既可能是书写形式的，也可能以言语方式存在，但最显著特征应是它的行动中权利。因为习惯权利无论是以哪一种形式存在，它都已化约为人们内心之确证，从而总是外现于人们的行动中。这也说明了习惯权利是最具“合法性”基础的。

       当下之中国正处于社会转型期，人们的思想观念、制度建设处于急速变化中，但同时也暗藏着现代与传统的断裂。一方面，步入21世纪的中国同时面临着全球化下对现代化追求的历时性与共时性的双重压力。另一方面，几千年传统文化仍能延绵不断地影响着国民的观念、思维方式以及行动理由。人权建设过分地依赖于西方的设计或者过分强调国家自上而下地供给终究不能穷尽人权内容。我们千万别低估了民众的创造力，现实生活中的许多制度的形成就是劳动人民在生活实践中创造出来的，如家庭联产承包责任制即是例证。一国的人权建设应该以国民的生活方式和行为交往为基点，唯此，才能构建出符合国民性格的，反映生活本真的事实性人权。本文对习惯权利与人权的初步探讨，目的是要引起对日常生活中的事实性人权的关注。

【注释】

基金项目：本文为广西哲社课题（08FFX005）“广西民俗习惯与和谐司法—以法律方法为视角”之阶段性成果。

[1]如法国《人权宣言》宣称：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”、美国《独立宣言》也宣称：“下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。《公民权利和政治权利国际公约》在序言中也宣称：“这些权利是源于人身的固有尊严”.从这些措辞“生来是而且始终是”、“这些真理是不言而喻的”、“源于人身的固有尊严”可以看出，天赋人权说极大地影响了近代以来的国际人权发展。

[2]“所以，你们因信基督耶稣，都是神的儿子；你们受洗归入基督的，都是披戴基督了，并不分犹太人、希利尼人、自主的、为奴的、或男或女，因为你们在基督耶稣里，都成为一了。”（加拉太书3∶26—28）

[3]“主的灵在我身上，因为他用膏膏我，叫我传福音给贫穷的人，差遣我报告被掳的得释放，瞎眼的得看见，叫那受压制的得自由，报告神悦纳人的禧年”（路加福音4：18—19）。

[4]“凡流入血的、他的血也必被人所流、因为神造人、是照自己的形像造的。”（创世记9：6）

[5]这个结论是夏勇反驳当时国内主流观点认为权利义务产生于阶级社会而提出的，具体内容可见该书第一章15页以下。

[6]在摩尔根列举的易洛魁人氏族中九项规定中，直接说到权利的就有五种权利之多：（一）选举氏族首领和酋帅的权利。（二）罢免氏族首领和酋帅的权利。（三）在本氏族内互不通婚的义务。（四）相互继承已故成员的遗产的权利。（五）互相支援、保卫和代偿损害的义务。（六）为本氏族成员命名的权利。（七）收养外人为本氏族成员的权利。（八）公共的宗教仪式。（九）一处公共墓地。（十）一个氏族会议。

[7]Eugen Ehrlich，“The Sociology of Law”，in Harvard Law Review Vol.xxxv.1922，NO.2.P.139.

[8]法律的重构：（1）权利体系。也可见高鸿均《权利源于主体间商谈——哈贝马斯的权利理论解析》载《清华法学》2008年第2期。

[9]权利推定目前没有一个确切的界定，很多学者“往往并不是在同一概念层面上，而是在不同的概念层面上，甚至是在同一概念层面的截然不同的意义上使用这个语词。”据有人列举，给权利推定下不同定义的有七种之多。见霍宏霞博士论文《论权利推定》。

[10]如1929年中华民国《民法典》第1条，“民事、法律无明文者，依习惯”；1907年《瑞士民法典》第1条第2款规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之”；日本民法总则第92条规定，“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。”此外，日本商法第553条，德国民法第242条以及民国民法典第372、429条均明确承认习惯的地位。

[11]如《民法通则》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”此即所谓的公序良俗原则。《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第60条：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”《物权法》第85条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第116条：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

[12]最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第10条。2003—12—26

[13]最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条。1984—08—30.

[14]老母去世兄长连夜私自焚尸妹妹索赔悼念权胜诉”中国法院网2002—04—02，http：//www.chinacourt.org/

[15]最高人民法院2007年重点课题“民俗习惯在审判工作中运用的调查报告”，广东省高级人民法院、中山大学法院课题组，第38—45页。

【参考文献】

{1}康德.法的形而上学原理（M）.沈叔平译.商务印书馆，1991.

{2}夏勇.人权概念起源（M）.中国政法大学出版社，2001.

{3}夏勇.中国民权哲学（M）.三联书店，2004.

{4}奥斯丁.法理学的范围（M）.刘星译.中国法制出版社，2002.

{5}凯尔森.法与国家的一般理论（M）.沈宗灵译.中国大百科全书出版社，1996.

{6}（巴基斯坦）卡奇.人权势普遍性与文化的多样性：几种解释（C）东方文化与人权发展（M）.东方出版社2004.

{7}（美）舍斯塔克.人权的哲学基础（J）.郑永流.法哲学与法社会学论丛（七）（M）.中国政法大学出版社，2005.

{8}韩德强.人权价值论（J）.徐显明.人权研究（第一卷）（M）.山东人民出版社，2001. 

稿件来源：《昆明理工大学学报社会科学版》2009年第8期   作者：韦志明 张毅龙

原发布时间：2015年4月17日

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