【摘要】：传统行政法学以行政行为概念为核心，侧重于对单个行政行为的合法性要求，相对忽视整体行政法实施过程的考察和对行政法实施效果的分析。对此，现代行政法学应当从行政过程论的视角出发，基于现实行政法实施的过程性特征，关注行政法实施过程中各行为之间的关联，通过对整体过程的全面、动态的考察，分析各种行为的阶段性法律构造，并在追求单个行政行为的合法性的基础上，提升行政活动整体性的质量与效果，最终保障立法目的的实现。

【关键词】：法律实施；行政过程；动态考察

       2011年3月10日，全国人大常委会在十一届全国人大四次会议上宣告“中国特色社会主义法律体系”已经形成，这是改革开放以来我国法治建设事业取得的巨大成就。但与立法方面的成就相比，我国法律的实施效果并不理想，还存在很多“有法不依”、“执法不严”、“违法不究”的问题。[1]在法律实务界和法学理论界都存在着“重立法、轻实施”的倾向。近年来，法学研究者逐渐开始关注法律实效性问题并开展相关研究。例如，中国行为法学会2011年年会就以“中国法律实施”为主题，针对中国法律实施中存在的问题以及如何科学地促进法律实施等进行了探讨。[2]在行政法学界，法律实施问题近年来也逐渐得到了重视，2011年的行政法学会年会就将其作为年会主题进行探讨。此外，各学者往往在各部行政法律制定之后对其实施问题进行研究，例如对《行政许可法》、《行政强制法》的实施过程中出现的问题所进行的研究。[3]但上述研究主要集中探讨某一特定法律在实施过程出现的某一条文的不合理或者与其他法律条文相冲突等问题，而对于该法律实施的整体过程的考察、法律实施效果的分析并不多见。应当承认，在法律实施过程中往往会出现部分条文规定不合理或者法律冲突等问题，相关研究对于法律修订或者法律冲突的解决等来说具有重要意义。但对于法律实施过程的研究不能局限于具体条文的分析，除此之外，更应当注重对整个法律实施过程的考察以及对该法律实施效果的分析。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于行政法实施的过程性和阶段性特征，主张必须对现实行政法的实施过程进行考察，分析行政法实施过程中各阶段的法律构造以及各阶段之间的关联性，在此基础上探讨对行政法实施过程进行法律规制的多元手段，以确保行政法的实施效果、实现立法所预设的目标。

      一、行政法实施的过程性与传统行政法学考察的不足

       行政法的实施是指有关行政的法律在行政过程中的具体运用和实现，是将法律规范的要求转化为具体行动的过程。[4]但传统行政法学注重对某一环节中特定行政行为合法性的要求，而忽略了对整体行政法实施过程的考察，对于行政法的实施最终是否实现立法目的即法律实施效果的分析也并不十分重视。

       （一）现实行政法的实施过程

       行政法的实施，是指通过立法程序制定的成文行政法被不同主体实际施行，从而使法律从抽象的行为模式变成人的具体行为，从应然状态转换为实然状态的过程。根据实施主体的不同，具体又可分为由行政机关主导的行政法执行（执法）、由司法机关开展的行政法适用（司法）以及公民和社会组织的行政法遵守（守法）等主要环节，这些环节共同构成了整体性的行政法实施过程。以《行政处罚法》的实施过程为例，如图1所示，《行政处罚法》在被制定之后，其实施过程非常复杂。从行为主体来看，该法的实施涵盖了行政机关的立法活动、行政机关的执法活动、司法机关的审判活动以及相对人的守法活动等复数法律主体的行为；从行为类型来看，该法的实施过程中除行政处罚行为外，还涉及了行政立法、行政检查、行政调查、行政强制、行政复议、行政诉讼等类型的行为；从行为程序来看，该法的实施包括制定处罚标准→发现违法事实→审查立案→调查取证→提出初步意见→送达处罚事先告知书→听取当事人陈述申辩或举行听证会→处罚决定的内部探讨→制作处罚决定书→送达处罚决定书→强制执行→结案→行政复议→行政诉讼等一系列的流程。由此可见，《行政处罚法》的实施过程中包含了多元法律主体的多项行为，但所有主体的各项行为又都置于《行政处罚法》的框架之下，亦即围绕该法的实施，各法律主体的各项行为共同构成了作为统一整体的《行政处罚法》的实施过程。

      （二）行政法实施的过程性特征与全面动态考察的必要性

       “过程”是指事物发展所经过的阶段，是物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其事物矛盾存在和发展的形式。“行政法实施的过程性”，是指行政法的实施具有作为过程的性质，各主体的各种行为连续呈现，在外观上表现为在时空上具有连续性的动态过程。行政法的实施不仅可以分解为各种单一行为进行考察，同时也可以将其视为整体过程进行统一分析。

       首先，动态性是行政法实施作为一个过程的基本特征。以图1中的《行政处罚法》的实施过程为例，《行政处罚法》制定后，首先需要行政机关制定具体细化的行政处罚实施条例等执行性立法；之后由行政机关负责落实，当行政机关发现现实生活中存在违反《行政处罚法》的行为时，则根据该法作出行政处罚的具体行政行为；当相对人不自觉履行时，行政机关可以按照法定程序进行强制执行；当相对人对行政机关的作出的具体行政行为或强制行为不服时，可以提起行政复议或行政诉讼；等等。这一系列的行为，从时间序列上来看，呈现出先后的连续性和关联性，由此可见，行政法的实施表现为一个动态的过程。

       其次，行政法的实施过程具有整体性特征。上述各主体（行政机关、司法机关、相对人等）依据《行政处罚法》作出了一系列的行为，这些行为之间具有一定的连续性和关联性，由此构成整体性的行政处罚法的实施过程。即行政法实施过程是一个独立的整体。实际上，单一的《行政处罚法》的实施虽然构成独立和统一的整体，但一方面，《行政处罚法》的实施仍然与其他法律的实施相互关联，例如，《行政处罚法》与《治安管理处罚法》、《立法法》、《行政强制法》等法律的实施就具有紧密的关联性。而这些相互关联的法律的实施又构成了一个相对宏观的行政法实施过程。由此可见，行政法的实施过程具有层次性特征。概言之，所有与行政相关的法律的实施过程之间都具有直接或间接的关联性，依据这种关联性，各种与行政相关的法律的实施过程共同构成了“最广义的行政法实施过程”。对于该过程，又可以根据不同的标准划分不同的层次。由此可见行政法实施过程的复杂性以及对行政法实施过程进行考察和分析的必要性。

      （三）传统行政法学对行政法实施过程考察的局限性

       现代中国行政法学是在参照英、美、法、德、日等国家的行政法理论的基础上建立的，但中国行政法学理论主要发源于大陆法系国家，因此其具有大陆法系行政法的典型特质。例如，中国行政法学中的“公私法区分”、“依法行政原则”、“行政主体”以及“行政行为”等概念与大陆法系行政法一脉相承。但问题也由此形成，大陆法系行政法理论是在德国行政法学之父—奥托·迈耶在百年前形塑的理论体系基础上演进而来，即以自由主义法治国的思想为基础，运用在对行政法律制度进行实证探究基础上确定理论的方法，形成了技术上完善、系统的理论体系。但该理论体系对于行政法实施过程的考察却不十分重视。

       首先，从方法论来看，传统行政法学缺乏对行政法实施过程的考察。行政法是有关行政的法，而行政法学则以考察现实行政中的法律现象为基础。但就学科定位而言，传统行政法学被限定于法律解释学，[5]即通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成，站在以该理论性标准进行解释的演绎性立场上的法学方法论。[6]可见，该方法论关注的仅仅是如何在行政过程中适用法律的解释技术问题，而忽视了对现实行政和行政法实际运行状态方面的考察。

       其次，从研究对象来看，传统行政法学对行政法实施过程的考察不够充分。传统行政法学以“行政行为”概念为中心，围绕着行政行为概念形成了行政行为的定型化、效力论、裁量论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，主要侧重于行政行为是否符合行政法的合法性要求的考察，对行政法本身的实施过程以及实施效果却不重视。以《行政处罚法》为例，传统行政法学注重考察行政过程中行政处罚这一具体行政行为的合法性，通过对《行政处罚法》立法以及对该法律的规范性分析，明确行政处罚行为的主体、内容、形式、程序等法律要件，并据此来判断现实行政中处罚行为的合法性，而对《行政处罚法》本身的实施过程、过程之中各环节的关联性以及《行政处罚法》与其他相关法律的实施之间的关联性等并不十分关注，由此造成该法律的实施偏离立法目的以及与法律的实施之间的冲突等问题。

       二、行政过程论与行政法实施理论的变革

       针对传统行政法理论存在的方法论缺陷，日本及我国的行政法学者在学术批判中分别提出了“行政过程论”的观点。在日本，自上世纪60年代末开始，行政法学者们在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论[7]、德国的二阶段理论[8]及动态考察方法的基础上，提出了“行政过程论”这一行政法学新概念。提倡行政过程论的代表性学者主要有远藤博也、盐野宏、山村恒年、大桥洋一等人。虽然不同学者观点各异，但主流认识是一致的，即强调行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，并在此基础上探讨如何对现实行政过程进行全面、动态的法律控制的问题。[9]经过四五十年的发展，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，并被视为日本行政法学在“二战”后所能达到的“新的里程碑”。[10]在中国，行政法学者在论及日本行政法学理论的发展时，多数都将日本行政过程论作为其中的重点向国内学界介绍。例如，杨建顺教授在1998年出版的《日本行政法通论》当中，就最早介绍了日本行政过程论的观点。[11]朱维究教授在1998年发表的《行政行为过程性论纲》一文则较为系统地阐述了行政过程论的理论框架。[12]在此基础上，也有不少学者积极地运用行政过程论的全面、动态考察方法分析现实行政中的具体问题。

      （一）行政法实施过程的全面性考察

       从行政过程论的角度来看，对应于现代行政的复杂化、多样化，现代行政法学不仅应当注重对单个行政行为的合法性要求，而且应当将行政活动作为在空间上、时间上的一个过程进行能动的、动态的考察。[13]从该观点出发，可以将现代行政法学的考察对象进一步扩展，将行政法学的视野扩展到与行政相关的立法、司法领域，并以行政法的实施过程为对象进行考察和分析。具体而言，除了行政行为的合法性问题之外，对于以下问题也应当进行考察：在有关行政的法律制定以后，分析其规范的合理性，是否需要行政立法加以细化或补充；在制定与之相对应的行政立法后，应当分析法律与行政立法之间的关系，是否存在着冲突等问题；其后考察在现实行政过程中，相对人是否自觉地遵守法律、违法现象是否严重，行政机关是否严格地执行法律的规定，作出的行政行为是否合法；之后分析在行政诉讼过程中法院是否按照法律的规定进行审判，行政法在救济相对人权益方面是否发挥作用等问题。在此基础上，注重对行政法实施效果的整体考察，即分析有关行政的某一法律是否在整体上实现了其立法的目的，如果在判断没有完全实现立法目的时，分析在该法律实施过程中哪一环节出现了问题以及今后应当如何纠正等问题。

      （二）行政法实施过程的动态性考察

       如前所述，行政法的实施表现为一个系统的过程。而如果仔细分析行政法的实施过程，可以发现该过程是由若干相互连续、相互关联的阶段或行为所构成的。对于该过程中的各阶段或各行为的合法性必须单独进行考察和分析，但单一阶段或行为的合法性并不代表整体行政法实施过程的合法性，也并不当然地意味着行政法已经实现了立法目的。在此基础之上，还应当着眼于各阶段或各行为之间的关联性，对行政法实施过程进行动态的考察，并对行政法的实施效果进行动态的评价与判断。这种动态考察相对于传统行政法学以行政行为为基础的“静态”考察，更为注重行政法实施过程中各阶段或各行为之间的关联性。在考察某一实施阶段或行为的合法性时，还应当考虑到与其相关联的其他阶段或行为的合法性对其的影响等。

       此外，从法治主义的实现来看，在行政法学中对于行政、行政法与法治主义的关系并不能静态地把握，而应当将行政法作为法治主义在行政中的具体化过程而动态地考察，即由行政机关对法律进行的细化或补充→行政组织或权限体系的成立→内部过程→对外部的活动→对于违反命令的强制→行政救济等一系列的过程而展开，法治主义通过行政法的制定和实施而得以实现。[14]这种动态考察的观点将行政法的实施作为实现法治主义的动态过程，认为在此动态过程中，行政法具有监督行政依法而为、确保法治主义实现的功能。

      三、行政法实施过程的阶段性法律构造分析

       运用上述行政过程论的全面动态的考察方法来分析行政法的实施过程时，根据行政法实施过程中各阶段或各行为的关联性，可以将行政法实施过程划分为若干阶段，在此基础上进一步考察处于行政法实施过程各阶段的行为的法律特性，将各现实行政法实施过程的阶段性构造进行抽象化、体系化，总结出一般性、典型性的阶段性构造。[15]

       如图2所示，典型的行政法实施过程根据行为主体的不同可以划分为立法过程、行政过程和司法过程，但如果以行为的性质为标准，根据行政法实施过程中各行为之间的连续性和关联性，也可以划分为“标准阶段→行为阶段→执行阶段→救济阶段”四个阶段。[16]

      （一）以行为的性质为标准划分—标准阶段、行为阶段、执行阶段和救济阶段

       如图2所示，在行政法的实施过程中，存在着各式各样的行为。这些行为不仅在形式上各异，而且在性质上也有所区别。以行为的性质为标准，可以将行政法的实施过程中的各类行为进行归类，将整体行政法实施过程划分为标准阶段、行为阶段、执行阶段、救济阶段，这四个阶段具有前后连续性的特征。

       1.标准阶段

       行政法的实施以行政法的制定为前提，即已经制定的有关的行政的法律的实施。行政法学以“依法行政”为基本原则，要求行政主体必须依据法律行使行政职权。但由于法律的抽象性、滞后性以及行政实践的需要，在现实行政中仅仅依据法律是不够的，还需要行政机关通过行政立法对法律进行进一步的细化或补充。行政立法是行政机关实施宏观性行政规制的主要手段，其涉及众多的管理对象，也是下级行政机关进行行政规制的主要依据。因此，从行政实践来看，行政立法通常是行政机关在法律实施过程中的首要环节，亦即行政立法位于法律与具体行政行为之间，并为具体行政行为提供更加具体的依据和标准。因此，可以将行政立法作为行政法实施过程中的“标准阶段”。

       此外，行政计划也具有与行政立法类似的性质。制定行政计划的目的是确立行政目标，以此为标准指导、促进、限制、调整行政主体的活动，影响行政活动的方向、方式、速度等。行政计划制定后，在该计划所确定的事项范围内具有拘束的效力，相关的行政主体或相对人必须遵守。但有的计划并不具有拘束性，而仅仅提供一些意见或建议，引导行政相对人在未来一定时间内采取相应的行为，以实现一定的行政目标和公共利益，这种计划有时又被称为“指导性行政计划”或“议案性行政计划”，仅仅具有倡导、建议的性质，并无法律上的拘束力。但即使行政计划不具有拘束性，也同样对将来的行政活动提供指导性目标或准则，从这种意义来说，行政计划也可以视为是行政法实施过程的“标准阶段”。[17]

       从行政立法、行政计划的特点来看，“标准阶段”的行为一般具有抽象性、将来性等特点，为将来各主体实施行政法提供依据、标准或目标。

       2.行为阶段

       行为阶段是指行政机关依据法律或行政立法的规定而作出具体行政行为或其他行为形式的过程。例如行政征收、行政许可、行政确认、行政奖励、行政救助、行政指导、行政合同等行为。与目标阶段的抽象性、预期性不同，行为阶段的行为一般具有具体性、现时性，是针对现在时点的某一具体事件作出的具体行为，产生具体的法律效果。

       必须注意的是，同属于行为阶段的各行为之间有时也存在着一定的阶段性，例如行政确认之后可能作出行政救助的行为，而行政指导可能成为其他行为的先行行为。

       3.执行阶段

       在行政过程中，当相对人负有行政法上的特定义务时，一般由相对人自行履行。但在相对人不自觉履行时，必须以强制力促使其履行义务或实现与履行义务相同状态，即行政强制执行。行政强制执行的目的是为了促使相对人履行义务或达到履行义务相同的状态，确保行政法所规定的义务或行政决定的内容得到确实、有效执行。在这种意义上，行政强制执行并不具有独立性，而具有执行性，因此将这一阶段称为“执行阶段”。“执行阶段”的强制执行以相对人不履行行政法上的义务为前提，只有相对人负有法定义务而又拒不履行，行政机关为了保证行政管理活动的正常进行，才不得不采取一定的强制手段迫使相对人履行义务。

       4.救济阶段

       行政救济是指在相对人认为行政主体的违法行使职权侵害或将要侵害自己的合法权益而向有权国家机关提出申请，有权国家机关通过制止或纠正该违法或不当的行政行为，排除侵害并填补因行政行为造成的损害或损失而对相对人的合法权益进行救济的行为。根据救济机关的不同，可以将救济分为由行政机关实施的救济和由司法机关进行的救济。行政机关救济的方式比较多，包括行政复议、行政监察、审计监督、信访等方式，而司法机关的救济方式主要是行政诉讼和国家赔偿。

       行政救济不仅是对行政相对人合法权益的补救，而且对监督行政机关依法行政也具有重要意义。反之，也可以将行政监察、审计监督等监督行政行为作为是救济阶段的行为。这些监督行政的行为与行政复议等救济行为并不完全相同，救济的目的是对违法或不当的行政行为所造成的损害后果进行补救，保护行政相对人的合法权益，而监督的目的侧重于保障行政行为的合法性，确保行政法的立法目的的实现。但无论是相对人申请行政机关的救济还是行政机关主动进行的监督行政，这类行为在客观上都发挥着保障、救济相对人的合法权益的作用。因此本文将两者都作为是“救济阶段”的行为。

      （二）以行为的主体为标准划分—立法阶段、行政阶段、司法阶段

       行政法是有关行政的法律，以行政过程中的法律行为或法律现象作为其法律规制的对象，但行政法的实施并不局限于行政领域，有时也涉及立法、司法领域。根据行为主体的不同，可以将行政法实施过程划分为立法阶段、行政阶段、司法阶段。

       1.立法阶段

       由于立法过程中制定的法律是行政主体在行政过程中进行所有行政活动的依据和标准，因此，如果排除标准阶段的主体限制，可以将立法行为也纳入到标准阶段。根据依法行政原则，行政机关必须依据法律行使行政职权，可见，法律是行政过程的行为（意思表示）阶段、执行阶段、救济阶段的依据和标准。行政机关在行政过程的行为阶段、执行阶段或救济阶段作出特定行为时，必须依据和遵守法律的规定，并考虑立法过程中立法的精神和宗旨。

       同属标准阶段的法律与行政立法之间存在着密切的关联，从法律与行政立法的关系来看，行政立法可以分为执行性行政立法、补充性行政立法与创制性行政立法。

       2.行政阶段

       行政阶段是指在行政法实施过程中由行政机关进行实施活动而构成的阶段，在行政过程论中又被称为“行政过程”。如图2所示，典型的行政法实施过程中，行政阶段也可以划分为标准阶段、行为阶段、执行阶段、救济阶段。在此基础上，将行政立法和行政计划作为“标准阶段”的行为；将行政征收、行政许可、行政确认、行政奖励、行政救助、行政指导、行政合同等作为“行为阶段”中的行为；将行政处罚、行政强制执行作为“执行阶段”中的行为，将行政监察、行政申诉、行政复议作为“救济阶段”中的行为。并分别考察行政过程中各行为的法律性质以及各行为之间的关联性。

       3.司法阶段

       司法过程是对行政过程进行救济和监督的后续过程，在这点上司法过程与行政过程的救济阶段具有相同的性质。因此，如果不考虑救济阶段的主体，可以将司法过程也纳入到行政法实施过程的救济阶段。由此可以在行政法实施过程中探讨司法过程与行政过程的关联性。具体而言，这种关联性主要体现为以下方面：

       第一，司法过程与行政过程的标准阶段。在我国的行政诉讼法中原则上将抽象行政行为排除于受案范围之外，因此，行政过程的标准阶段中的行政立法、行政计划等行为并非司法过程中的审查对象。但《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”第53条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院各部委以及省级、较大市地方人民政府制定的规章。而由行政机关制定的行政法规和规章都是行政过程中标准阶段的行为，在这些行为中，部分行政立法（行政法规）可以作为司法审查的依据，部分行政立法（规章）在司法审查过程中也应当“参照”。

       第二，司法过程与行政过程的行为阶段、执行阶段。行政过程的行为阶段、执行阶段中的行为是司法过程中的审查对象，[18]司法审查过程的主要任务是审查行政过程的行为阶段、执行阶段中的行为的合法性。

       第三，司法过程与行政过程的救济阶段。司法过程与行政过程中的救济阶段相同，都具有救济相对人、监督行政机关的功能。但两者的主体不同，此外司法过程一般具有终局性。即原则上即使经过行政过程中的救济后，仍可以申请司法过程的救济。例如，从行政复议与行政诉讼的关系来看，原则上排斥“复议前置主义”和“复议终局主义”。由此可以将司法过程与行政过程的救济阶段视为不同层次的救济途径。

       总之，行政法的实施过程在整体上是一个统一的过程，但也可以根据上述的标准划分为若干阶段，在此基础上分别探讨和分析各阶段的法律构造。例如，以图1的《行政处罚法》实施过程为例进行阶段性法律构造的分析。首先，可以把海关行政处罚条例、医疗废物管理行政处罚条例的制定作为是该法实施的“标准阶段”，将发现违法事实→审查立案→调查取证→提出初步意见→送达处罚事先告知书→听取当事人陈述申辩或举行听证会→处罚决定的内部探讨→制作处罚决定书→送达处罚决定书的过程作为是该法实施的“行为阶段”，将当事人限期到指定银行缴纳罚款等作为是该法实施的“执行阶段”，将相关的行政复议与行政诉讼作为是该法实施的“救济阶段”。此外，也可以在此基础上将该法的实施过程划分为立法过程、行政过程和司法过程三个阶段。

       上述有关行政法实施过程的阶段性法律构造的考察是对行政法实施过程进行法律规范和控制的前提，在此基础上行政法学应当继续探讨对整体行政法实施过程进行法律规范和控制的方法。具体而言，从行政过程论的观点出发，可以将传统行政法学中的“正当程序”原则进一步扩展为“正当过程”原则，[19]以“正当过程”原则为基础对整个行政法实施过程进行规范和控制。基于该原则，在要求对行政过程中的各行为进行静态、定点地法律控制的基础上，还必须对行政法实施过程进行全面、动态的“过程性控制”。所谓“过程性控制”是指以对现实行政法实施过程的阶段性法律构造的分析为基础，着眼于行政法实施过程中各行为之间的关联性，以正当性为标准，对整体行政法实施过程进行的法律规范和控制。通过对行政法实施过程的规范和控制，确保已经制定的行政法得到确切的实施，保障立法目的的实现，进而推动行政法治的发展。

【注释】

[1]参见董开军：《重视解决法的实施问题》，《法学研究》2007年第4期，第153页。

[2]参见佳轩：《首届“中国法律实施”高端论坛举行》，《中国审判新闻月刊》2012年第71期，第88、89页。

[3]参见杨寅、韩磊：《行政许可法实施中的困境》，《法学杂志》2006年第2期；曹亚茹：《行政许可法实施过程中存在的问题及对策探析》，《理论导刊》2006年第2期。徐继敏：《行政强制法实施面临问题分析》，《理论与改革》2011年第6期；王锡明：《对贯彻实施行政强制法若干问题的思考》，《人大研究》2012年第4期。此外，也有学者从行为主体的利益选择的角度出发研究行政法的实施效果。参见王霁霞：《行政法实施效果研究—以行为主体的利益选择为视角》，《法学论坛》2010年4期，第100-105页。

[4]卢云：《法理学》，四川人民出版社1992年版，第292页。

[5]法律解释学是指为了对认定的事实适用法律，推导出一定的结果，以该实定法为中心，根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。参见[日]田中成明：《现代法理論》，有斐閣1984年版，第235页。

[6][日]塩野宏：《行政法I行政法総論（第四版）》，有斐閣2004年版，第41-43页。

[7]在美国行政学中较为普遍地使用“行政过程”的概念，而美国的行政法学者则提倡“过程价值”的概念，强调“过程”本身对于作为结果的行为的独立性，并结合美国行政法中的正当程序原则，提出“适当考虑的法理”。参见Robert S. Summers. Evaluating and Improving Legal Procedure-A Plea For Process Values. in 60 Cornell Law Review Vol. 1974. p. 3.

[8]在德国，行政法学者提出行为的“二阶段理论”，针对非权力性行政以及公私法混合的领域，认为应当将同一行政过程划分为两个不同性质的法律行为，并分别由不同的法律加以规范。参见[日]村上武則：《給付行政の理論》，有信堂2002年，第20页。

[9]有关行政过程论的主要观点，参见江利红：《日本行政过程论的主要观点探析》，《国家检察官学院学报》2012年第3期，第151-160页。

[10][日]和田英夫：《行政法の視点と論点》，良書普及会1983年版，第53页。

[11]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

[12]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[13][日]石川敏行：《論文試験行政法》，学陽書房1991年版，第48页。

[14][日]高田敏：《行政法—法治主羲具体化法としての》（改訂版），有斐閣1994年版，第4、5页。

[15]值得注意的是，此处采用将行政过程划分为若干阶段、分别探讨各阶段的法律构造的方法，其实在行政法学界也存在着类似的观点。例如，平衡论认为“行政是一个平衡的过程”，行政过程的特定阶段具有“非平衡性”。参见王锡锌等：《行政法性质的反思与概念的重构》，《中外法学》1995年第3期。

[16]也有学者将复数政行为的过程划分为制定规范的过程、作出决定的过程、监督的过程。参见朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期，第72、73页。当然，必须注意的是上述行政法实施过程的四个阶段仅仅是一种典型的状态，并非所有的现实行政过程都必须经过这四个阶段。对于现实的行政过程还必须以此为参照进行具体的分析。

[17]参见[日]兼子仁：《行政法学》，岩波書店1997年版，第82页。

[18]当然，其中还涉及到受案范围的问题，并非所有行为都是司法审查的对象。

[19]“正当程序”原则在原本的意义上包含有对整体行政过程合法性、合理性的要求，但传统行政法学理论将该原则与行政行为理论相结合，将行政程序作为行政行为的法律要件之一，仅仅要求行政行为的程序合法，而忽视了行政过程中各行为之间的关联以及对整体行政过程的合法性、合理性要求。

稿件来源：《当代法学》2013年第3期     作者：江利红

原发布时间：2015年1月14日

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