【摘要】：虽然初犯情节作为刑罚的酌定考量因素已经为司法实践所普遍接受，但是我国现行的刑事法律中仍然没有关于初犯概念的明确规定，导致司法工作人员在具体适用时各凭主观理解认定，从而使法律的统一性和司法的权威性遭到质疑。为了适应司法实践的需要，刑法有必要明确初犯的概念，在综合考虑刑法思想对待初犯的态度，以及当前国民的在司法实践中表现出的对初犯认知的基础上，合理设计初犯在刑法体系中的位置，对初犯的定罪量刑作出适应其责任的规定。
【关键词】：初犯；可谴责性；行为无价值；结果无价值；社会全景控制
一、初犯概念的刑法界定
初犯作为司法实践中的常用概念，频繁地出现在各类法律文书中，不过由于缺少统一的法律规定，人们对初犯概念的理解并不相同。在具体的司法程序中，既可能将初犯理解为第一次实施犯罪行为的人，也可能将初犯理解为犯罪人第一次实施的行为，并且对于此间的行为是指单纯的一次行为还是概括的所有未经审判的行为也存在争议。“现阶段,除了刑法学研究初犯之外,犯罪学也对初犯进行研究。相比较而言,犯罪学对初犯的关注较刑法学为多,然而由于两者的研究目的和研究角度不同,其研究的内容层面、侧重点及结论也必然有所不同。”{1}由于初犯不仅仅是一个犯罪概念，还牵涉到对行为性质的认识，人身危险性的比较，以及责任的分配等问题，因此不能满足于犯罪学对初犯的认识，必须在整体考量的基础上，从刑法学的理解上对初犯的概念进行确认。
（一）初犯与初犯行为
理论上，对初犯情节的刑法价值没有认识分歧，即是初犯的人身危险性较低，具有更大的改造可能性，在进行刑罚配置时给予适当的宽宥，符合刑事法治的精神。但是对于初犯是身份指向还是行为指向的理解存在差异。
一种观点认为，由于刑法非难的对象是危害法益的行为，因此作为量刑情节的初犯因素只有在行为的周延下进行判定，才可能进一步分析对其是否有缓和谴责的必要。易言之，初犯是一种侵犯刑法所保护的法益的行为，由于该行为具有初始性和单一性，可以推知行为的实施者人身危险性较低，改造的可能性更大，因此可以适当降低对其进行的刑罚谴责。这种分析落脚于刑法对犯罪行为的非难，将初犯情节归于违法要素的评价下，在逻辑上似乎没有什么问题，却不符合社会的一般认知。在司法实践中，经常有某某系初犯的提法，这种情况下，是把初犯作为身份来看待的。事实上，司法实践的理解，是因为在初犯情节下，行为人造成的法益侵害结果与其他情节下的行为虽然没有本质的区别，都是对危害结果的出现施加的力，但是，因为“可谴责性的根据在于：行为人通过其行为已经表现他缺乏对法规范的忠诚，”{2}所以初犯行为原始性和单一性的特点，表明初犯对于“法的忠诚”要高一些，因此人身危险性较低，改造可能性更大，可以缓和其责任承担。这一分析是在责任要素下进行考量的，比较符合社会的一般认识，也能够回答司法实践的现实。
根据以上分析，初犯是一种身份，是依赖于行为的原始性和单一性而被赋予行为人的身份，在司法实践中即是指犯罪行为人。
（二）初犯的行为表现
明确了初犯的身份指向，并没有完全解决初犯的概念判断问题，更大的分歧在于初犯是根据行为人实施的一个行为来认定的，还是根据概括的所有未经审判的行为来认定的。要回答这一问题，必须考量分歧的根源。
犯罪学依据对实害的判断，认为只要符合了犯罪构成的要件，又不存在阻却违法或责任的事由时，犯罪行为就能够成立。因此成立初犯，以行为人实施第一个符合犯罪条件的行为为宜。这也是司法实践中的通常判断，却严重违反了程序正义，也不符合初犯提出的目的。我国刑事诉讼法第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”{3}也就是说“不论被告人事实上是否有罪，不经人民法院依法判决，在法律上不应确定他是罪犯。”{4}初犯作为量刑情节，是适用于法院的审判之前或审判之时的，如果在这之前就将行为人的行为认定为犯罪，在实质上也就肯定了行为人的罪犯身份，这不利于对被告人权利的保障。另外，司法实践提出初犯的概念，是考虑到初犯没有经历过刑法的改造，对于自己的行为性质认识不够强烈，具有较大的改造可能，只将实施第一次符合犯罪构成的行为定义为初犯，而忽略其他未经审判的行为，背离了这一精神。并且对于某些要求数额或次数标准的犯罪，行为人实施一次行为可能不构成犯罪，必须将所有的行为累加看待，这时候否认其存在初犯的情节是不能理解的。例如，对盗窃罪的惯犯，如果其实施的每个单独的行为都没有达到法定的数额标准，那么依据其实施的盗窃次数或总体数额进行评价就是合适的。所以从兼顾程序正义和实质正义的角度出发，并符合初犯设置的初衷，应该将行为人在审判之前实施的所有行为概括为一个犯罪，按初犯处理。
根据以上分析，初犯的行为是一种概括的行为，是将审判之前行为人实施的所有行为定义为一个犯罪行为来看待的。
（三）初犯的刑法反应
我国刑法中没有关于初犯或者相关概念的明确规定，却不能否定刑法中存在初犯情节可以适用于量刑的精神。以刑法第五条为例：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，”{5}本条是强调对犯罪人的刑罚要注重罪责刑的统一，但“决定犯罪处罚的，具有多方面的因素，除了客观的法益侵害即违法性的大小外，还要考虑行为人的主观责任” {6} ，
而初犯又是因为行为表现的原始性和单一性证明其个人的危险性较小，改造的可能较大，主观上的责任较轻，因此本条能够为初犯的存在提供依据。另外，在最高人民法院及最高人民检察院出台的一些指导性意见或者司法解释中，也明确提到初犯可以作为量刑的情节，例如，2006年1月11日开始实行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十六条的规定，均有初次犯罪的表述，可以证明初犯概念的适用是必要的，刑法应该加以明确。{7}
初犯概念的提出，是考虑到初犯的人身危险性较低，且没有受到到过刑法的处罚、教育，具有较大的改造空间，因此在司法实践中对犯罪人进行适当的缓和量刑，能够使犯罪人和社会中的其他人感受到刑法宽严相济的精神，有利于刑法一般预防和特殊预防的作用发挥。因此刑法对于初犯的态度应该是：因为初犯对法益的严重侵犯，表明其行为的社会危害性极大，应该给予刑法上的非难，但考虑到初犯人身危险性较低的特点，刑法对于其经过改造后重新做人充满期待，故而在量刑上区别对待。
根据以上分析，初犯是应当受到刑法处罚的行为，但因为行为的特殊性，对该种处罚给予区别的对待。
综上所述，初犯的刑法概念应当表述为：因为实施未曾经过审判机关评价的符合犯罪构成条件的行为，而在定罪量刑时给予情节上酌定轻缓处罚的犯罪人。
二、初犯状态的社会视角解读
“一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的，”{8}因此考察初犯情节在刑法体系中的位置，必须顾及社会的一般认识。社会视角下，国民对初犯与初犯行为是完全不同的反应。由于初犯行为造成的结果是为社会所不容忍的，所以国民对于初犯行为抱有极大的敌意，是斥责和反对的，但是对于初犯这一身份却怀有善良的期待，俗言所谓“在一在二不在三”，以及“浪子回头金不换”都是这样一种表现。再者，对初犯责任的承担，刑法上的评价与社会的评价也不完全一致，刑法对犯罪人的谴责，落脚于犯罪行为本身，而社会对人的否定还必须反思社会是否对过错的造成负有一定责任，作为适应实践需要出现的初犯概念，应当有所兼顾。当然，对于初犯的规定，重要的是社会充满了对此种情况下的犯罪人改造的期待，这是尤其应当注意到一点。
(一) 初犯情节的国民反应
初犯作为犯罪人在特定条件下的身份，虽然通过犯罪行为表现出来，却不依赖犯罪行为，因此不能将国民对于初犯行为的憎恶反映到初犯本身上。在司法实践中，舆论对于某一犯罪的谴责，往往不区分是针对人的，还是针对行为的，只因为犯罪人实施了犯罪行为，因此社会给予整体上的否定评价，但是在提及犯罪人的初犯身份时，依据朴素的感情，国民的期待会侧重于理性，至少不像面对结果的损害时那样感情强烈。
对于初犯区别看待的国民反应，在古代的法律中就有体现。元代刑律中有“诸窃盗初犯，刺左臂，谓已得财者。再犯刺右臂，三犯刺项。强盗初犯刺项，并充警迹人，官司以法拘检关防之” {9}的记载。不论这种规定在实质上有什么样的寓意，但从其形式来看，对初犯作出有所区别的规定，本身就体现出当时的统治者意识到了初犯的特殊之处。相比之下，明代的规定更加明显：“八年，大理寺言：‘律载窃盗初犯刺右臂，再犯刺左臂，三犯绞。今窃盗遇赦再犯者，咸坐以初犯，或仍刺右臂，或不刺。请定为例。’”{10} 对于初犯和再犯，封建统治者的刑罚评价尚限于肉刑，对于三犯，则处以绞刑，说明统治者对初犯的评价是较轻的。在当前的社会背景下，分析初犯情节应该从三个方面进行：
首先是被害人及其亲属的态度。作为犯罪行为所造成的法益损害结果的直接承受人，被害人或者其亲属对于自己的遭遇感到悲愤的同时会有强烈的报复冲动，这时候“刑法的目的之一是为人们报复的本能提供一个有序的出口”， {11}但是刑法的报复不是单纯的惩罚性的，还应当具有引导性，在对犯罪人施行刑罚的同时，对受害人及其家属进行情绪上的引导，初犯情节的司法运用就是这样一种目的。在大多数的刑事案件中，刑事和解行为的存在就是有效的例证。在经过了犯罪最初的阵痛之后，被害人及其家属基于犯罪人的悔罪态度，一般情况下能够给予初犯一定程度上的谅解，司法机关一般也予以认可，但对于再犯的态度则不然，对于犯罪不知悔改的态度，一般鲜有较大的谅解空间。
其次是犯罪人及其亲属的态度。在法院审判之前的侦查阶段和审查起诉阶段，甚至包括批捕之前的刑事拘留阶段，犯罪人一般是在看守所等待整个法律程序的的进行，期间要完成看守所安排的劳动和学习，加之监管场所的环境远逊于外界，初犯切身感受到犯罪结果之苦后，一般表现出极大的悔罪态度，愿意积极追求做一个良善的人。这一点与再犯不同，因为再犯明知监所之苦而不思悔改，证明对其进行教育是困难的。另外犯罪人的家属也会表现出极大的痛苦，希望能够对犯罪人从轻处置，为此其愿意配合犯罪人的悔罪，对受害人及其家属进行积极的补偿。
再次是社会的普遍态度。在相当多数的无受害人的犯罪或者财产型犯罪中，社会对犯罪行为的反应一般是温和的，对犯罪人的初犯身份就会给予更多的谅解，甚至可能因为初犯的主观动机或者生活环境给予一定程度的同情，这一点应该被重视。即使是影响极其恶劣的犯罪，社会的考量也最终能够回归理性，所以刑法不应被激愤时的民意误导，应该从一般预防和特殊预防的角度出发综合评析。
综上所述，国民对于初犯的反应不同于对待初犯行为的反应，这与民族刑罚价值观的延续有关，司法实践中在运用初犯情节时应该给与注意，并且在设计初犯在刑法体系中的位置时也应该给予充分的考虑。
(二) 对初犯承担隐性社会责任的否定
“所谓犯罪，无非是一种对于欲望的不惜代价的追求，一种对于现实生存状况的不择手段的改善，一种对于自身社会层次的不计后果的攀登”。{12} 由此不难分析，犯罪不仅仅是个人意志的扭曲，更是社会调节的失控。对于初犯而言，其本身除了具有大多数犯罪所具有的困顿表现外，更重要的一点是社会责任的未能及时履行，因为“人在实施违法行为之前的日常生活中，既点滴地积累善行，也在点滴地积累恶行，”{13}所以出于维持人类正常生存秩序的目的，社会有义务对人们的行为进行合法的引导，尽量避免人们积累恶行以致构成犯罪。在社会全景控制的状态下，“国家的法律已经开始扮演父母和教师的角色，培养官方认为是符合社会期望的态度”。{14} 但是社会在现实的情况下是不能够完全履行其职责的，这其中既有社会经济上的顾及不能，也有政治上的顾及不能，还有文化上的顾及不能，归结到一点，就是社会不平等的存在。社会意识到这一点，所以设置了刑罚，通过给予个别人痛苦，向民众进行一场教育，从而补救自己的过错。但问题的关键在于，谁有义务去为了掩饰社会的失职承受这种痛苦。对于再犯而言，因为刑罚的承受，其已经接受了这种教育，而又不思悔改，当然可以被刑罚以重处，但初犯则不然，初犯应该为其过错承担责任，却不应该承担社会的隐形责任。祛除这层责任，就是初犯应该被缓和谴责的原因，也昭示着接受刑罚的教育后，其有改善其行为的可能。
以暴恐犯罪为例，对于具体实施犯罪行为的人，刑罚的指向是明确的，并且严厉且迅速，但社会的评价却更多的是对于犯罪集团的谴责，在这样的情况下，犯罪行为人本身也是受害者，因为他们缺少正确的价值观，被错误的政治思想左右。在他们看来，行为的实施是一件神圣的事情，即使因此丢掉生命，也足以感到自豪。这种悲剧的背后是社会教育的不彻底导致的，社会在履行善良职责时败给了恶念的灌输，因此即使给予行为人刑罚惩处，也必须是为了弥补社会已经缺失的教育为目的的。于初犯而言，因为不曾接受过这种弥补式的教育，因此不能以惩罚为主，而应落脚于改造，在这一意义上，初犯不应当适用死刑。
由上分析，对于初犯实行较再犯缓和的刑罚，是因为要否定由初犯承担隐形的社会责任，弥补社会的教育过失，对犯罪人进行重新改造提供条件。这应当是刑法的应有之义，有利于从根本上保障人权，因为“行刑中的人权问题不只是法律表面的事，必须进入人类存在的深层去理解”。 {15}
(三)初犯改造的社会期待
社会对初次犯罪的行为人进行刑法改造抱有更大的期待，根源在于刑法评价认为初犯的人身危险性较低。这可以从两个方面表现出来：一是初犯的犯罪行为具有初始性和单一性，表现出的对刑法规范的蔑视程度不深，重新树立其法律信仰的努力相对容易；二是初犯未曾接受过刑罚的谴责，不了解刑罚的痛苦，寄希望于其在接受刑罚的制裁后，能够在权衡犯罪所得与犯罪所失的前提下，选择符合法律规定的行为。
对于初犯改造的立论依据，可以通过对刑法调整对象，即罪刑关系的分析得到支持。“罪刑关系作为刑法的调整对象，表现出双重的属性：立足于已然之罪，刑法应该是一种报应；而立足于未然之罪，刑法应该是一种预防。”{16} 从已然的角度讲，初犯本身不具有区别于再犯的特点，只要造成了法益损害的结果，就应该受到刑罚谴责，但是刑罚的适用是为了促成刑法目的的达成，换句话，“即，刑罚的本质是恶，是痛苦，但其目的是预防犯罪。”{17}因此，刑罚的适用在保证能够维持刑法报应主义传统的同时，应该向犯罪的预防倾斜。犯罪的预防分为一般预防和特殊预防，针对社会的一般预防而言，刑罚的适用有必要表明“可谴责性这一概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于它想要描述的东西。”{18} 即是刑法的谴责在对犯罪行为进行否定的同时，也对犯罪人的改造留有余地。初犯作为量刑的情节，就是这种“留有余地”的体现。相应的，对于特殊预防而言，刑法以其“恩威并施”的手段向犯罪人表明，法律不能容忍其所作所为，但鉴于其行为的初次实施，并没有放弃对其能够重新做一个好人的期望。
另外，法律要想成为社会的一般准则，所依靠的不应该是暴力的强制，而应该是人们普遍的信仰。对于初犯这样一种可以在一定程度上进行原谅的情节，运用比较缓和的谴责是必要的，无论是对于社会而言，还是犯罪人而言，刑法都表明了自己不是冰冷的，所做出的一切决定都是与犯罪行为相当的最低限。
总之，“在法治国的自由状态里，教育受刑人并使之融入合法的生活中，可能不需要对普遍的自由进行限制，”{19}只要行为人存在可以谅解的情节，就应该给予其一定的宽容，既然初犯表明了行为人的人身危险性较低而改造可能性较大，刑法就应该有所反应。
根据以上几点可以看出，在社会的一般认知之下，国民对于初犯的状态持一种宽松的态度，国民对于初犯行为的憎恶并不妨碍人们对其责任承担和改造可能性的理解。
三、初犯情节在司法实践中的表现
初犯情节是因为司法实践的大量运用而被关注的，它反映了社会基本的刑法价值取向，是司法向立法提出的一项要求，虽然至今仍未得到立法的明确回应，但在“厉而不严”的刑法构造越来越受到诟病的今天，因为体现着深重的“严而不厉”的刑法构造观点，初犯必将越来越多的受到从立法到执法的整个程序的关注。
（一）刑罚权的限缩进一步推动初犯考量的展开
得益于科技的全面进步，社会的发展在整体上加速，随之而来的是社会风险的增加，为了应对社会风险的展开对人类基本生活秩序的冲击，社会运作的各方面都有必要对本领域内已出现或者可能出现的风险进行深入的研究，以寻求对策，“贝克等人在自反性现代化之理论基础上所提出的风险社会理论在国际范围内引起了广泛反响，不仅深刻改变了我们认识自己所处时代及社会结构的理论省思方式，而且对公共政策的制定等实践产生了巨大影响。”{20} 这种影响的直观表现是社会全景控制理论的提出，其要义简述为：社会风险的无孔不入使人类的存在和发展面临来自于各个方面的压力，为了使这种压力稳定于可控制的状态，社会有必要在各个领域实行全景的控制。作为最强有力的社会调整方式，法律成为社会全景控制的必然选择。
法律的扩张是顺应社会全景控制要求的必然，因为“从社会全景控制的将角度观察，正常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性，将他们都成为法律，可能会有独特的社会控制学意义。”{21} 但是，法律整体扩张的目的是为了社会风险的预防，保障社会生活的正常秩序，而“刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段，”{22} 所以刑法的手段将越来越趋向于减少暴虐的惩罚，周密保障的条款，这就决定了刑法由“厉而不严”向“严而不厉”转变。初犯情节的作用应当在这种转变中表现出来。
初犯情节因为其行为的原始性和单一性，表明了行为人的人身危险性较低，改造的可能性较大，按照刑罚权限缩的要强求，完全有必要对其进行酌定的考量，甚至某些特殊类型的犯罪，如青少年犯罪，初犯作为法定的量刑情节也不过分。当然，在现实的刑法架构下，初犯情节只是司法实践中的概念，并且对其考量也是在确定刑罚的谴责之后。不过“现代各国的刑法都已人权保障为己任，刑法不仅在限制自由，而且更重要的是亦在创造自由，”{23} 只要不断地发挥其应有的作用，初犯因素最终会出现的刑法体系中的应有位置。
（二）刑法构造的阶段过渡指明初犯刑罚配置的方向
为了适应社会全景控制下刑罚权限缩的趋势，及出于更好的保障人权的需要，我国现行的“厉而不严”的刑法构造有必要向“严而不厉”的方向转变。这种转变表现出刑法形式与刑法实质的二分性，亦即在刑法形式上，刑法必须随着其他社会规则法律化的进程而逐步扩张，以显示其后盾性和保障性的作用；在实质上，刑法仍然必须保证其谦抑性，不能随着刑法调控范围的扩大增加惩罚的力度。由此，对初犯进行刑罚配置也应当在这一前提下进行。
司法实践的传统对于初犯的考量是在刑罚的谴责之后进行的，也就是说，对于出现的具体犯罪案件，司法机关一般是在对其犯罪行为进行评价之后，再适当的考虑是否存在初犯情节，进而分析有无减弱评价的必要。这种传统的案件评述模式具有一定的合理性，在分析其他类别的法定或酌定情节时有比较大的适用空间，但是初犯情节是特殊的。如前所述，初犯是一种身份，它的存在应该是和犯罪人一体的，在研究某一具体案件时抛却这一身份就会导致对行为人的可谴责性变得片面，即使在继而的考量中加入相应的评述也已经将人与行为进行了分离，是不合适的。所以建构初犯的刑法配置，应该首先考虑到是否存在初犯因素，再与具体的行为结合，进而分析犯罪的原因及损害，易言之，初犯的评述必须先于，或者至少应该与犯罪行为的评述同步。
另外，初犯作为酌定的量刑情节已经为司法实践所认可和接受，但是对于初犯能否作为法定的量刑情节尚存在争议，并且对于初犯能够在最高刑的设置上区别对待也有不同的认识。因为初犯的情节表明犯罪人“由于是第一次实施犯罪，因而犯罪的习癖尚未养成，可改造性较大，再犯可能性相对来说要小一些，”{24} 所以对其进行的刑罚应该是出于改造和教育的目的，所以对于初犯适用死刑是不合适的。并且对于司法实践表现出来的大量的青少年犯罪，或者一些比较特殊的犯罪类型，例如涉税犯罪或者事故犯罪，行为人的主观恶性明显比较低，将初犯作为法定情节加以考虑也是可以的。
综上所述，初犯情节在社会全景控制下的刑罚权限缩要求下，适用会越来越广，越来越明确，并且其刑罚配置也会体系化和轻型化，程序更加合理。
四、初犯刑法配置的理论设计
初犯概念法律化的目的就在于要以刑法规定的明确性来指导司法实践的运用，避免现实表现出来的混乱状态，减少初犯在量刑体系中的主观随意性。因此，刑法明确初犯概念，不仅要表明初犯的所谓，而且要强调初犯的所指。初犯的所谓即是初犯的刑法内涵，这是理论性和指导性的；初犯的所指是指通过初犯的性质及表现所附加的社会期待，亦即初犯的外延。
从社会对于初犯的改造期待出发，应该取消初犯的死刑配置。在传统的国民认知里，“不教而罚谓之虐。”{25}初犯因为其行为的原始性和单一性，没有接受过具体的刑罚改造，并不清楚犯罪的所失对于人生有多么严重，不能因为“不知法律不免责”的观念而否定社会不平等的现实，加之刑罚的改造是对犯罪人进行的弥补社会责任缺失的再教育，应当为人性的向善留有余地。一如学者的分析：“不教而诛之教是指教化，这种教化首先是指道德教化，在一定意义上也包括法律教化，显然，这应该是国家的职责。公民对于法律的不知乃至误解均是国家不教之过。”{26} 由此，社会不能为了回避自己的失职而杀人。
依据我国的社会现状及国民的朴素感情，或许全面废除死刑还有一段很长的路要走，但“少杀、慎杀”的政策指向应该落实。对于那些反复实施犯罪，对社会危害性极大的人处以死刑足以警示社会，足以对危险分子进行充分的威慑，这样再对初犯适用死刑就显得多余且严苛，并且只要法律的精神能够为人民所充分了解，国民也不会认为对初犯免死的刑法设计伤害朴素的感情。
根据刑法修正案九草案的内容，我国将再废除九个死刑罪名，如果草案获得通过，那么我国现行的刑法只余四十六个死刑罪名，虽然与以前相比有较大进步，“不过，中国的死刑改革与国际社会的期待还有不小的距离。国际社会现在是什么情况呢？70%以上的国家在法律上或者事实上已经废除死刑，还有不到30%的国家在法律上或者事实上还保留死刑，但是实际中真正执行死刑的微乎其微。”{27}所以刑法应在充分考虑现实的基础上，结合社会秩序维护的一般精神，概括的对初犯免于死刑处分，作为死刑改革的奠基一步。
初犯的刑法配置首要的是不再对初犯处以死刑，但这种规定不应该在分则的具体罪名下规定，否则刑法条文就会显得繁琐，在总则第四章“刑罚的具体运用”之下明确表示初犯不适用死刑是合适的。另外，对于某些比较特殊的罪名或罪行（可以进行充分的研讨），例如上文所举的青少犯罪或者诸如涉税之类的犯罪行为，刑法应该表明初犯因素可以作为法定的量刑情节加以考虑。
总之，对初犯进行刑法理论上的设计，应该注意两个方面，一是，在总则中表明，具有初犯情节的犯罪不配置死刑；二是上升初犯因素在某些罪名中的量刑地位，在保证其酌定情节的同时，研讨特殊情况下将其作为法定情节的可能。
结语
对初犯情节的特殊看待作为国民继承的传统刑法观念之一，在司法实践中越来越成为一种价值倾向，司法者根据自己的朴素感情断定初犯的性质和构成，并作为酌定量刑情节运用到具体的案件中，在迎合国民期待的同时也出现了某些混乱的状态，比如对于初犯概念的不同理解等。这些情况的出现归根结底是因为初犯情节仅仅是司法实践的关注对象，而没有引起立法的注意。但是“对于一个愿意对外有尊严的屹立，其内部坚定和不可动摇的国家而言，没有民族的是非感更值得它必须去守卫和呵护的财富了。”{28} 出于明辨初犯应该承担的责任，避免遭受社会失职附加评价的目的，并为初犯的改造奠定人权保障的基础，刑法有必要对初犯因素进行明确的规定，在统筹考虑初犯情节的责任和改造的前提下，合理设计初犯在刑法体系中的刑罚配置。这样，司法的适用就会有所依据，有利于案件准确的解决，减少社会全景控制下司法程序的负担。
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稿件来源：北大法宝 作者：张伦伦
原发布时间：2014年
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