当阿里巴巴遭到反垄断法上的处罚之後，比起反垄断调查更早出现的就「二选一」出现的「京东诉阿里」民事诉讼案件还尚未结束，并且拼多多、唯品会也加入了原告的阵营，後者作为民事执法程序，将如何处理在反垄断处罚中已经就反垄断法上的损害作出法律责任判断并已经提供了法律救济的事实呢？是各行各法，还是针对原告的具体损害已经包含在了反垄断法执法所实现的法益之中？回答这一问题并非易事。各行各法，显然是构成了重复或者重叠处罚，也和反垄断法的目标是维护市场竞争而非个别竞争者的利益冲突的。但是，民事赔偿似乎又常常被认为是「优先」的。对同一行为的重叠的法律责任甚至「过度惩罚」的问题从未如此严峻。

　　并非个案，在当下，联合执法行为已经成为一种越来越强的中国大陆的法律特色，诸如七部委联合进驻滴滴公司对其是否存在违法违规行为进行调查，是这种持续已久的执法实践的一种近期出现的政策式加强。与之同时，在一些已有的制度之中，也存在「刑民交叉」、「民行交叉」的问题，甚至法律规范；进而，由於法典化的不足，也出现了诸如不同的法律子部门之间的衔接问题，比如合同法与公司法等，一些司法解释甚至民法典也规定了相应的规则。在出现针对同一行为的法律规范竞合时，相应的问题涉及到执法权的管辖分配、实体裁量的规则，以及相应的法律责任叠加的问题。

　　这些问题会引发针对同一违法行为的不同法律规范适用。然而，法律规范的适用，必然存在着从规范性文件、法律制度乃至於法律部门，甚至法典的选择问题，这涉及到法律部门的划分问题。同样，不同的法律规范，除了判断标准的不同之外，也会存在着法律责任的不同，因此会出现同一行为的执法成本的不同，以及法律责任叠加问题。随着中国大陆的立法不断增加，现有的法律理论之於这类系统性问题，或存在着「视野盲点」，或形成了制约或阻碍。

　　试图在一个短文中提出解决问题的系统性方案有力所不能及之处，但本文试图归纳提出这一问题的框架，并就现有理论的缺失提出方向性或者框架性的强调。

　　壹、问题的提出和现有规则的检讨

　　当出现了违法行为的时候，存在着法律规范和法律责任的竞合问题，这是「诸法一体」之後的部门分化的必然结果，比如传统上的侵权和犯罪的划分问题；也会存在着同一法律对不同法律目标（惩罚或者赔偿）的切割和协调处理问题，比如刑事附带民事赔偿问题；还会存在着由当事人选择法律规范适用或者法律责任追究问题，比如刑事自诉案件和侵权损害赔偿之间的选择。这其中尽管存在着诸多的争议，并且许多伦理问题尚未得到解决，但大致上，一些根本性的宪政制度限制了这些问题的严重性，主要包括：第一，公权力的执法权力分配和行使范围以宪法为边界；第二，存在着明确的相对方权利的边界作为约束条件；第三，存在着执法上的分权并且相互制约，从而导致任何一个执法部门的权力行使不超过前两个边界，并在法律规范的明确约束之下；第四，存在着法院，无论是明确的还是默认的，一种针对过度惩罚的衡平式救济，透过各种原则对责任人的总体责任进行衡量；第五，存在着法定的最高责任限制或者责任终结制度，比如破产，或者以刑事处罚作为根本性解决方案。

　　上述的法律原则更多是一种法律制度的基础设计，并且更多属於宪法层面的制度安排和相应的更高层面的「法治」原则。虽然其中有一些原则在不同的立法例之中，侧重不同，但总体上形成了对法律责任的上限，以及不同法律部门的重叠执行的限制。

　　相应的，具体到不同的法律部门之中，本身也存在着一些法律原则，从而限制了过度惩罚或者执行的情形，比如刑法中刑罚法定原则和罪行相适应原则，或者说「矫正正义」；民法中的赔偿原则，具体为「受害人损失」标准或者合同中特定的「可预见损失」边界，或者说“校正正义”；以及行政法中的「一事不再罚」原则，或者说“比例原则”。

　　甚至，在中国大陆的现行法中还有一些特殊的规范，似乎是用於上述问题，或者至少是相关的法律规则，比如《公司法》中的第214条，「公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任」；目前最重要的是《民法典》第187条，「民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用於承担民事责任」。这一类条款被称之为「责任聚合」条款，尽管在不同的版本之中随着立法时间的不同，有所损益，但本质上都是强调了「民事责任优先」的原则。这可以在《刑法》第36条之中得到验证，「承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任」。其他的诸如《证券法》第232条、《食品安全法》第147条、《合夥企业法》第106条、《产品质量法》第64条、《证券投资基金法》第151条、《个人独资企业法》第43条，和原来的《侵权责任法》第4条等，大部分都是与《公司法》的规定类似的。这些条文几乎从来未被使用过，偶尔有个别的情形下会得到法院的引用，也并不属於争议的焦点或者用来作为裁量的依据，更多是引用来作为对当事人减免责任的反驳。

　　民法学者会主张「责任聚合」与「责任竞合」有所区别，「两者的共同之处在於均符合同一事实引起数个法律责任的特徵，区别在於责任聚合所包括的数个责任之间并无冲突，而责任冲突则是责任竞合的最基本特徵」。这显然是一种基於部门法内的受限视野，从这些规范的本意而言，仅仅是强调了如果出现了同一违法行为的法律责任分离和民事责任优先。但是这些规范，实际上更多是对法律部门不同法律责任的分割，是基於法律规范、文件、制度甚至部门的划分，而非相反，因此实际上存在着一个默认的前提，即法律部门、制度、文件的分工、划分是清晰的，同时每一个部门、制度、规范的实施是存在着各自的明确限制和制约的；对中国大陆现行的，基於法律文件的执行而进行的职权划分，上述规范的得以实施的前提也是执法权并不存在着冲突、重叠或者复合。同时，如果出现了「民事主体的财产不足以支付的，优先用於承担民事责任」的必然情形，似乎应当是出现在破产阶段，目前仅仅有深圳尝试推进个人破产制度，而在企业破产的情形下，民事责任得到明确之後，体现为「债务」，按照破产法的逻辑必然後於税收，上述规范的出现显然无法对应现实的执法逻辑，并无实质性的意义。

　　「责任聚合」规范，「民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的」，缺乏实际适用的局面，在於其片面的强调了民事责任或者财产责任的优先顺序，但忽略了适用的前提或者场景。首先，不同的法律责任系根据不同的法律文件、管辖权、实施机关来作出判断的，而这必然存在着法定性。如果同时出现了可能的民事责任、行政责任和刑事责任的承担，「先刑後民」，甚至「先行後民」的执法程序和责任追究上必然优先於民事，存在着大量的程序规则尝试去解决这种问题；更不用说，存在着从证券民事赔偿就开始「名正言顺」实质上一直隐性存在的「处罚前置」，即民事裁判机关将经济规制机关的判断作为民事法律赔偿的判断标准。近年来加剧的监管、反贪扫黑等活动下，「以刑代民」的现象增加，从最高人民法院需要明确「刑民交叉」的相应规则，也有学者试图在原有框架下进一步规范化刑事与民事的关系问题。但这些显然架空了「责任聚合」规范的立法目的。其次，这种责任聚合忽略了作出裁判的顺序，甚至可以说，由於前一个执法程序的限制，几乎没有可能出现所谓的「民事责任、行政责任和刑事责任」同时并存的局面。如果法律责任的判断作出程序有先有後，那麽在时间顺序上，甚至逻辑顺序上，都会在不出现破产的情形下，导致上述规范的目的「落空」。

　　上述规范的出现，也并非是「无的放矢」的，但的确是「缘木求鱼」的。首先，上述规范是对「市场经济」的基础是「民商法」的宣示型规范，中国大陆的经济改革在既有的公法框架下展开的，因此私法的优先性是在既有改革战略下形成的。同时，法律文件之中出现大量的宣示性规范也是中国大陆立法的一大特点，因此，这一责任规范事实上形成了这样一种政治性表态；其次，就监管部门的纵向限制和管理而言，在政府-个人的关系上，监管权力不断的受到了事实上的约束，但是这种公法和私法之间的紧张关系并未得到根本性的改变，因此，在私法之中加入这样的规范也是一种法治化的局部努力；第三，该规范的作出背景实际上是用於解决「以刑带民」的过度执法现象。在最为紧张的刑民关系之中，真正对上述规范起到了作用的是对公权力系统的改变，较早的如1989年的《公安部关於公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》，1995年的《公安部关於严禁越权干预经济纠纷的通知》等；第四，透过政府讯息公开、「收支两条线」等改革，形成了一定程度的讯息公开及公众舆论、普法、以程序限制权力等制度，促使公法部门在执法中将权力实施的来源、程序以及後果纳入考量因素；在罚没收入上采用了「收支两条线」之後，大部分的解决了「自收自支」的财政政策所造成的公权力机关过度积极执法罚没收入的经济激励。可以说，没有得到具体案例支持的「民事责任优先」规范，其表面上的「效果」并非来自於规范自身的实施。

　　尽管不能说，「民事责任优先」规范是用於解决不同部门法律规范并行而产生的过度惩罚或者多重处罚的，甚至还是相反的；但这个规范的确是目前可以找到的、用於处理多元法律规范并行的规则。

　　当《民法典》更进一步的明确「承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任」的时候，法律教义学已经泛滥，这背後凸显了法律部门的划分理论，即「法益」理论。这种理论认为不同的法律部门，系针对不同的法律中所需要保护的「法益」，尽管以「利益」为名，但显然不同的法律部门是不同的，这些利益并不能合并计算，或者可以对不同法律文件下的利益进行权衡（trade-off）。因此，民事责任可以不断的加重到存在「惩罚性赔偿」，而不需要考虑惩罚性赔偿实际上的判断标准是阻遏（deterrence），与刑法的一般预防，以及行政法中的公共利益存在着相当的重叠。

　　贰、多重法律责任的实践挑战

　　近年来的变化和发展，分别来自於制度层面（公权力运行）和社会实践层面，导致了多元法律责任重叠的情形，产生了本文所质疑的「过度执法」或者「过度惩罚」问题，当然这是从定性的层面而言，而非从定量上进行分析的。

　　首先，同一行为引发不同诉权而产生的不同法律关系。在私法或者准私法之中，出现了法律文件上的规范重叠，而随着诉权的扩张和法院受案范围的不断扩张，也包括中国大陆公司治理的实践特点，造成了同一行为按照不同的法律文件，在不同的法律关系（法益的具体化）下，同时产生了法律责任。比较典型的是，公司法上的派生诉讼（代表诉讼）对控股股东兼任公司高管展开的时候，或者股东间协议与公司章程重叠而涉及到了公司治理事项的时候，其他股东既可以根据公司法上的派生诉讼要求归入权，也可以根据股东间协议主张违约赔偿责任。这是同一事实上的侵权主体和同一行为，但被侵权方提出主张的身分不同、依据不同。在这两种情形下，加害人基於同一行为事实上遭受到了重复制裁（不利的民事责任後果）。产生这种法律责任重叠的原因，包括中国大陆公司治理被股东过度控制和派生诉讼的诉权划分问题，也有不同法院分别根据不同的依据进行独立裁量而各自判断缺乏协调的结果。比如受到损失的小股东既可以按照派生诉讼追究作为控制股东兼任高管人员的公司法上的诚信义务（fiduciary duty），也可以按照增资或者股权受让中的合同中的陈述与保证条款追究控股股东的赔偿责任；同样，控制转让（完全股权转让）之後，新进入的控股股东可以按照大宗股权转让合同（包含公司控制）来追究违约要求解除合同，也可以按照公司法上的派生诉讼对之前的管理人员进行追责。对这一类的纠纷，同在大多属於民事诉讼救济的领域，而实际上针对不同的法律关系，会因为诸如管辖权、审理范围、所谓的「请求权」救济划分，而出现同一行为的不同司法裁判。在後处理的司法救济是否需要考虑「同一行为不受两次处罚」，或者不同的受损者是否在「法益」上有重叠，或者加害人是否存在着责任限制？在法典化的过程中，这一问题并未解决。由於中国大陆的民法典更多是合并同类项的法律合并工作，立法者在缺乏更高原则和理论支持下，并未能解决法典化过程中应当着力解决的问题，反而是继续沿用了不同法律关系不同处理的原则。而与此同时，民事诉讼领域对於诸如诉权、主张、事由等用来切割不同的法律关系的关键概念，缺乏深入的法理探讨，对於有效判决之间的冲突，利益平衡而内在需要的衡平更无从研究，更多的是基於现有法律规则的解释方法去完善技术性细节，也是一个重要的原因。

　　其次，同一行为引发民事责任和行政责任的重叠。当属於不同的法律领域甚至法律部门的时候，出现了经济法或行政法上的监管处罚和相应的民事侵权的法律责任重叠，最早出现的是证券法上的行政处罚和侵权法（证券侵权）上的民事赔偿责任的重叠，证券损害赔偿诉讼需要以行政处罚作为「前置程序」。这两年，随着资产管理、委托理财、投资基金等领域加强了监管执法，遭受处罚的「泛金融」、「大金融」等领域的公司，在民事合同上也会面临合同责任常常以经济监管处罚作为前提，但并不考虑是否重复或者过度惩罚的情形。在这类民事诉讼之中，就是在行政处罚之後再次对同一违法行为，但是针对不同的「法益」，采用民事赔偿的方式，对同一行为进行了第二次法律上的制裁。类似的还有当公司遭受证券处罚、反垄断法处罚等之後，股东针对公司管理者的管理过失，基於合规义务（duty of compliance）、诚信义务（fiduciary duty）而再次提出派生诉讼。在这类重叠的法律责任之中，由於中国大陆存在着各行各法的情形，公司甚至会在经济监管的处罚程序之中就以後续存在的民事赔偿为由要求减轻处罚力度，甚至会出现经济监管处罚有时候会在表述上故意采用模糊方式的情形。与之类似的情形也包括本文伊始提出的基於反垄断法已经执法的处罚，和民事赔偿责任之间的重叠。

　　当然，这两个情形在顺序上是颠倒的，证券、金融类的法律责任和处罚通常以行政处罚／制裁作为民事裁判的前提，其中行政处罚或者制裁的形式是多元的，可能是警告等方式，同时，民事裁判之中因为其判断的专业性，依赖於有权机关的裁量、解释或者判断，「过度惩罚」的特徵并不明显。而在「二选一」案件中，由於反垄断法上的制裁和处罚的特点，实际上其目标包括市场竞争状态的秩序恢复，并且已经实施了罚金处罚，那麽在民事诉讼之中的具体当事人，是否其受损利益包含在对市场竞争秩序的恢复之中？对违法者而言，是否构成了同一行为的双重制裁？这反映出现行法律体系运作中的一个理论缺失和制度裂缝。在这个问题上，尽管经济法应当有所回应而尚未看到相应的研究，行政法仅仅强调了一事不再罚的原则，但这同样应当属於民法典的法典化过程中应当考虑的问题，只是被忽略或者漠视了。

　　再次，同一行为引发了经济法上的双重责任，涉及到经济法上今日重燃关注的「规制或者反垄断」（regulation or antitrust）问题。这既包括反垄断法内的责任重叠，也包括反垄断法与经济规制之间的重叠。基於反垄断法的处罚，包括两种不同的类型，一种是行政性违反程序的，比如经营者集中依法应当申报而未申报；一种是对垄断行为的制裁，从罚款、行为禁止到拆分公司。尽管都在同一个反垄断法之中，但实际上前者属於规制（行为标准），後者才属於标准意义上的反垄断法（效果或者後果标准），在一般情形下，程序义务在前，实体处罚在後，中间通常会存在着时间间隔，并不会存在着竞合。但是如果颠倒过来，去追溯处罚之前的义务违反，就会出现责任竞合的情形。反垄断法和经济规制之间也会存在着责任竞合问题，这在两种情况下会出现。在今天的规制之国（regulatory state）之中，几乎没有市场不受到事前的行政规制、经济规制，因此，当在该市场之中出现了垄断行为的时候，反垄断审查进行相应的经济分析，必然会透过对市场竞争和价格的分析而涉及到相应的准入、监管政策的考察，可以说，反垄断的法律责任判断会考虑到规制政策的影响和当事人的合规情形。但是，一旦这两者的顺序颠倒，即反垄断处罚在前，经济规制的监管责任在後，则会产生很复杂的情形：一、这可能表明反垄断的处罚是不够的（这当然又和现有的法律责任相关的规范不符），要麽仅仅是对过去的违法行为的处罚，要麽仅仅是市场性的违法行为进行了相应的处罚，而需要在这之後追加或者面向未来的合规审查，或者追加面向社会性甚至国家安全性质的处罚；二、如果反垄断法的处罚并不符合上述的两种情形，则可能会导致双重处罚，比如反垄断法采用了恢复市场竞争状态的处罚，那麽就等於对过去的和未来的（至少是一段时间之内的）市场秩序进行了裁量。

　　联合执法行为，以及市场监督管理总局内的协调执法行为，也会产生另外一种经济法上的责任竞合，但未必构成双重或者多重处罚，而可能是选择性处罚问题。通常而言，一个行为可能会违反不止一个法律制度，但毕竟重叠的管辖权是立法者应当避免的——当然会不可避免的出现失误。有许多立法规则在没有非常清晰的理论研究支持下就以「头疼医头，脚疼医脚」（ad hoc）的方式公布了，而形成了针对同一行为的多个法律文件（相应对应不同的执法部门）的表述，比如电子商务法、消费者权益保护法、反不正当竞争法以及反垄断法中的一些规范。

　　在这个问题上，实际的制度运作中，部门管辖权的统一，比法律条文中的表述在中国大陆之中实际上更加重要。比如价格法、反不正当竞争法和反垄断法之间存在着重叠规范，甚至在部门分割的情况下会出现难以协调的情况，但是由於反垄断法执法机构的统一，由反垄断局去负责协调另外两个法的执法部门，其模糊、重叠的地方已经透过後法优於前法的方式得到解决。但是，随着近年来的联合执法行为的普遍，以及出现了类似市场监督管理总局的权限分配情形——一个部门执行几个相互关联的法，这两种情形下，执法过程中针对同一个行为，或者会出现不同部门依据不同的法律文件，或者因为一个行为的重叠模糊规范，或者因为一个行为的不同角度界定，从而导致多个法律文件下的规范适用，而产生过度惩罚，而行政法之中的「一事不再理」对这类的联合执法行为并无约束力。上述联合执法也会体现在一个完整的执法部门，拥有多个法律的执法权，而对同一个行为可能会采用多个法律视角的方式来选择性执法，但选择性执法和法律责任的重叠有时候仅仅取决於法律规范的表述或者界定方式上。

　　最後，是原本固有的刑民交叉，已经有所讨论或者关注，但中国大陆的刑事政策「世轻世重」，制度实践并不稳定。不过，如前所述，在数年之前（大致可以2016年为界）的前两个十年之间，对警察介入经济纠纷的控权是比较有力的，同时，对於刑事责任较为严重的案件，那麽会以刑事案件优先於民事案件，刑事附带民事诉讼就会替代民事诉讼。在通常情形下，刑事附带民事诉讼是赔偿不足的，或者会因为无法清偿债务而导致类似破产清算的情形，故而重复或过度惩罚的情形并不突出。但近年来随着经济纠纷案件的扩展，民事诉讼常常会发生在前，而被告则常常使用刑事举报的方式阻遏民事程序的进行，「刑民交叉」就成了一个焦点性的话题。这种情况下，常常表现为民事诉讼在先，而刑事程序啓动在後，但刑民分离也成为一个重要的解决冲突的方式，进而体现在以「九民纪要」（2019年12月23日《全国法院民商事审判工作会议纪要》）中。在这种情况下，「九民纪要」采用「不同事实」作为区分标准，更符合理论标准，但其中所列举的两种类型，「行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的」，则实际上属於诉权或者法律关系不同的情形。这种情况下也会出现裁判在後的法律责任判断，是否需要考虑之前责任人已经法定裁判作出的处罚作为抵扣的情况。

　　近年来发生的情况，强监管（包括穿透式监管）、联合执法等，将原本趋向於合理化的刑民交叉制度的发展趋势有所逆转，并且对民事责任优先，民事责任和行政责任分离的框架性原则形成了挑战。

　　如果仅仅是停留在数年前的实践状态之中，那麽重复甚至过度惩罚的情况大部分可以在最後的法律责任追究程序，即刑事责任的判断之中，作为减轻处罚的情节纳入司法考量。这是因为刑事法庭实际上作为最终的裁判者其权限是统一的。事实上，这一类问题过往都是存在的。比如，行政法、经济法中的诸多法律规范，都会有「责任转致」条款，类似於《反垄断法》第52条的规定：「对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。」这种行政法、经济法中的大量规范，有些会陆续纳入刑法典的规范，但也有很多作为孤立规范而单独存在，并且缺乏实施，衔接机制也不够清晰明确，已经成为经济法中受到关注的问题。但是这种「责任转致」或者说「责任升级」，在刑事责任追究的过程之中，可以透过对包括已经透过其他法律责任实现的对社会危害性的恢复程度在内的考量而纳入法律责任的判断。例如，在贪污犯罪中，积极退赃，以及在个人犯罪的情形下，以金钱赔偿的方式取得受害人或者受害人家属的谅解，都已经成为一个重要的情节。

　　但是当法律关系开始复合化，立法快速扩展，法典化的内在水平不足的情况下，民事责任优先、民事责任和行政责任分离这样的既往实践原则就开始经受相应的挑战。这些挑战的根源在於四个层面：首先，这些重复或者过度惩罚的问题大都集中於企业作为主体之上，这和企业、公司乃至於平台（platform）的商业行为、实践是紧密相关的，大多集中於公司、证券、金融等强监管的领域之中；其次，法律规范、文件、制度乃至於法律部门的切割设定了规范的不同目标乃至於「法益」，但是这些「法益」对受害人而言，可能是不同的，是理论上似乎可以「加总」的，但对加害人而言，则常常会构成同一行为的重复甚至过度制裁。其重复或过度，主要体现在公共利益和个体利益之间的关系如何理解这一问题之上；再次，强监管、联合执法、协调执法等模式中，内在的执法部门在分割的法律规则下的不同分工和加强惩罚造成了这种局面的出现；最後，中国大陆四十年来的民事责任优先、民事责任和行政责任分离的规范，更多是基於社会主义市场经济优先发展民商法的这一改革方式之下，不断的透过私的规范对私人领域的确认以便推动公共部门的治理变化的路径之上的，但是显然这种策略在公共权力的行使模式变化的情况下，显示出明显的一厢情愿的色彩。

　　参、检讨与反思

　　对於本文所提出的法律规范的重叠，而产生的重复或者过度惩罚的问题，在实证上得到系统性的验证并不容易。但本文开篇所提出的例子即比较明显；在一些裁判过程之中，一个行为不受两次处罚的抗辩理由也经常被提出，继而基於法律关系的不同甚至法益的不同而被驳回。就本文的分析而言，即便是作为一个思想实验或者逻辑上的推理问题，也值得就这一问题暴露的规则、制度乃至於学理问题进行反思。本文尝试提出一个不完整的问题清单，尽管未必能覆盖全部的问题，这类问题在一定程度上也并非中国大陆所独有，也并不能提出一个系统性的改进方案，但对一些具有针对性的局部反思或者批评则是必须的。

　　首先，这些重叠法律规范及其执行，显然是突破传统法律的框架下而产生的，其社会实践的来源，来自於公司在中国大陆的公法监管框架下的市场中行为模式，除了「二选一」的案例之外，比如「九民纪要」所提出的，「近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加」，也是一个明显的产生背景的官方表述。快速扩张的民事救济机制和不断强化的监管政策及其执行之中，是孱弱实体化的公司治理。过度股东控制的公司权力会就同一行为造成的股东和管理者的身分不同，而导致行为者被列为不同的主体。甚至可以说，针对控股股东兼任公司高管，直接以股东间协议替代公司章程等，在司法裁判之中存在着「精神分裂症」。当赔偿责任不足的情况下，裁判规则乃至裁判书中会直接否认公司实体性甚至忽略公司独立人格的审查，而当被告提出责任过度的抗辩理由的时候，裁判书会直接以主体不同乃至於法律关系的不同而对公司实体性予以形式上的尊重。这一问题上在经济规制乃至於行政法之中，采用直接责任人的表述，对执法机关的约束更加不足。在立法之中，各种学说和主张也是如此，一方面不断迁就公司实体性不足的现实而不愿意采用更为严格的公司治理，但是追责或者实现民事责任赔偿上则不断扩张。这些显然是公司治理的「应然」和「实然」之上模糊不清造成的，也是民事责任优先和民事行政责任分离的视角下，实际上仅仅将民事责任等同於事後的损害赔偿功能，而忽略了其事前的激励功能造成的。

　　公司的本质理论显然影响着这一问题。在实体论的公司下，公司的宪法权利是得到明确的，尽管宪法上的权利究竟是什麽是存在理论争议　的。这也和双重危险（double jeopardy）原则是否可以适用於公司相关，尽管这一原则在英美法的理论之中更多和刑事责任联系在一起。但是其原理是一样的，公司是否可以因为其行为不受重复责任追究或者过度惩罚，是一个可以探索并且进而引申到所有主体的责任上限的命题。美国法上，公司的宪法权利从19世纪首先聚焦於作为股东财产的第14修正案的保护，在20世纪以来，不断扩展了其权利范围。但是，中国大陆法上仅仅是透过民法典明确了法人的「名称权、名誉权和荣誉权」（《民法典》第111条），以及平等保护的权利。名誉权和荣誉权甚至可以说是比较特别的一种模式，但是对其他的权利，则付诸阙如。

　　其次，民事责任的实现应当体现了补偿原则，只有在故意甚至恶意的情况下，才能够超出一方当事人的损失，从受害人标准转为加害人标准。显然，对这种责任限制规则的缺乏，也不能明确民法的填补损失的标准。虽然作为舶来品的比较法借监的过程之中，在侵权、合同等具体的赔偿标准上有了规定，但是这些仅仅是针对一个具体法律关系的，对不同法律关系加总的时候如何处理，并没有总体的规则，甚至在民事赔偿的不同法律关系下，是否有所限制也并无定论。换言之，即便在民法典的法典化过程中，也没有对合同、侵权、准合同的责任竞合如何处理进行明确，更不用说，一旦同一行为的法律竞合超出了民法的领域之外了。

　　这种问题的出现，首先是仅仅考虑了受害人标准，而未能考虑加害人标准以及预防事故等事前目标的激励是相关的，这甚至表现在民事诉讼制度之中并无集团诉讼，而只有「同类诉讼的合并审理」；其次，这和法律部门、法律文件划分中的教条主义的「法益」理论是相关的，即只要受损方得到了赔偿，加害方所承担的各种不利後果的法律制裁之间并不能加总计算，甚至是不相通的。因此行政处分和民事赔偿是不同性质的制裁手段，因此并不能将不利的行政法上的後果和民事後果加总计算。这在有时候可能是成立的，但是显然和市场经济下的成本负担是可以替换或者权衡的不相符合，甚至在都出现罚金的时候就更不能自圆其说。更为神奇的是，一些学说会将成本加总的说法归入法律经济学，双向激励的确是法律经济学的主张，但成本负担的可替换性或者可权衡性并不必然是与法律经济学相联系的。这种基於「法益」的说法认为，不同的惩罚是为了不同的目标而无须甚至不应当考虑加总，将其与教义法相结合，显然并不能解释刑法的教义学中的情节减轻考量因素和民事责任各法各论的教义学为什麽会不同。而且更加令人难以理解的是，实体法的民法采用了教义学的一些原则，坚持法益说，似乎还可以理解，但是民事诉讼法作为权利、利益的衡量判断机制，也被教条主义式的法益说主导，而这实际上在法律部门分工上又包括了具体实现胜诉利益的执行法，不出现自相矛盾的情况才是不正常的。

　　再次，行政法和经济法中的监管权力配置加剧了责任竞合，本来运行良好的行政或者经济规制是建立在明确的权限划分，或者不同管辖机关和相应的管辖权前提基础之上的，因此，当一个部门一个法一个管辖权的原则得到明确的前提下，按照「一事不再罚」的原则即可以实现约束。但是，随着社会实践的迅速演化，一方面，立法规则过於迅速，都是以单行文件进行立法，其中的社会焦点问题，比如平台责任，在不同的法律文件均予以了相应的立法。在缺乏上层原则制约的前提下，非常容易出现竞合、重叠甚至重复的法律规范。另外一个方面，联合执法以及独立执法权限被更上级部门的强而有力的协调、指挥之後，就会丧失专业分工而产生的责任分割，形成了对同一违法行为就不同的文件目标而实施多重处罚。这显然是对宪政下的执法分权提出了新的要求。比较典型的例子是，《非银行支付机构条例（徵求意见稿）》中所提出的由中国人民银行作为监管部门的，并无上位法依据且容易形成管辖权冲突的「反垄断预警机制」。

　　这一问题的产生也和几乎无人反对的反垄断民事诉讼机制在反垄断法立法之中的引入是联系在一起，彼时将民事诉讼机制作为制约垄断、揭示垄断的一种发现机制和补充机制；按照这种私人执行方式展开，实际上法院作出反垄断的裁判是成本极其昂贵的。但这和当时出现的「民事责任优先」的制度背景是相呼应的。但显然，随着强化监管的出现，发现、补充的功能不再突出，而公共执行替代了私人执行的情形得到了加剧，这就表现出了所谓的「民事责任优先」，以及过往不断努力建立的「行政责任和民事责任分离」的命题，其实是在特定时期的宪政格局下的产物，而一旦宪法上的专业分权和政策实施力度发生变化，这种民事责任的原则就陷入落空。这充分的表明了中国大陆的民法规则依赖於简单的比较法引入的方法局限性，忽略了规则所需要的基础性宪政权利和权力配置的前提。同时，也充分的说明了仅仅依赖於民事规则和民事裁判，去建立受到约束的公权力的努力不过是一种想像而已，也充分的表明诸如「民法是市场经济的基础法」的说法仅仅是一个部门法学的扭曲理解而已。

　　在经济法内部的分工上，责任竞合更是被忽视的命题，甚至「规制还是反垄断」的二元替换关系也没有得到明确，仅仅强调了均属於国家干预而已，均属於类似行政的纵向法律关系而已。但同一行为究竟应当是归入独立规制机关（IRA）还是归入行政，随着金融危机的出现，在美国学界出现了「双峰监管」（twin-peaks regulatory model）的主张，表明经济法自身内部的宪法分权理论出现了紧张。同样，在中国大陆，反垄断法更多默认解释为「市场经济的宪章」，在制度上将反行政垄断（与反不正当竞争之间存在着重叠）包括在内，并在执行机关的设定上与公平竞争审查制度融为一体，理论上形成了对包括对监管的制约在内的超级反垄断，尽管实际上有心无力；而经济监管在实际上不断得到了加强，执法力度随着政策而发生变化，自身又有强大的行政立法权，更容易出现权力配置上的扩展而容易产生重叠。至於更为特殊的市场监督管理总局，自身一个执法机关同时执行诸多法律文件，尽管其权限划分也仍然是根据法律文件的不同，但是各个法律执行部门归属於一个部级单位协调领导，选择性适用虽然并不必然导致重复执法，但是在政策变化的时候从重的导向会出现实质上的过度惩罚。

　　最後，中国大陆独特的法院体系也导致其对不同机关基於不同部门、文件、规范的重叠执法无力处理，一方面存在着事实上的不同专业法庭的设立和分工，但是并没有一个宪法法院或者宪法法庭对基於重复、重叠和竞合的法律规范进行审查，或者对责任人予以宪法原则或者权利的保护；另外一个方面，也没有衡平法院对来自於不同裁判机关的法律责任予以衡量、加总、排序或者搁置。现有的法院执行局进行了一定的尝试，对民事判决的执行设置了异议部门，但并不能进行实体的裁判，而仅仅是对裁判文书的可执行性进行技术性评判，因此对於本文所提出的问题无能为力。

　　肆、结 语

　　本文所提出的问题更多是一个问题框架，但是当前这种问题的形成，说明了仅靠一个部门的片面突破，是无法有效的建立其公平而富有效率的法律制度的；同时，也说明了仅仅依赖於比较法律规则的引入，而缺乏对理论，相关关联的制度，尤其是宪法制度甚至法理学的理解，是难以有效的将技术规则发挥得当充分适用的；而一些尝试性的独特探索，比如行政责任与民事责任的分离，民事责任优先等，仅仅是特定时期的局部真理而已。

　　规范竞合而引发的重复处罚，甚至过度惩罚问题，从根本上只要存在着法律部门、文件、制度的分工，就不可能完全消灭。但是将公法权力配置和私法规则联合考察以降低这种问题；将实体问题和程序问题分割，以正确的适用实体规则，并对利益加总进行衡量，则是当下的所谓民法方法论继续检讨的内容。法律应当是一个将宪法权利和权力配置、制度运行、法律规范和具体实现的整个法律过程纳入考量，类似於North、Williamson以及Tirole所提出的「制度动力学」的整体研究，而非局部的、部门的、教条的。大陆法学所面临的下一步问题，更多应当是宪法的具体化和体系化的过程，而并非简单在部门割据的情形下的单兵突进。如同卡多佐所言，法律应当是纯净的水流，法律人的作用是捡出阻碍水流的树枝，使之更为纯净。

　　本文为祝贺苏永钦教授古稀寿辰而作。我在攻读硕士和博士研究生阶段就受益於苏永钦教授的各类着作。在北大期间，苏教授多次参与了我所主持的青年教师工作坊，与各位同仁共同受教良多，数次访台期间也均有拜会苏教授。苏教授也受邀访问北大参与了我所组织的「财产的公共性与治理」论坛。承蒙不弃，我也参与了苏教授在浙江大学组织的《跨法域教义学》的课程与谈讨论。在许多关键法律问题的认识上，包括本文所涉及到的一些命题，以及物权法定和登记制度、反垄断实施能力、民事裁判中的困惑等，我都得到了苏教授的启发与指教。苏教授是中文法律界少见的能够站在国际视野，尤其是超越两大法系的隔阂而进行相应的法律研究的学者，学识深邃，温润敦厚，所提出的民事与宪法的关系，也是当下两岸法律界迫在眉睫而又极其薄弱的环节，这一问题的提出表现了苏教授的远见卓识。本文是在这一道路上的一个初步探讨，仅以此文为苏教授70寿辰贺。

　　本文的问题，受益於与苏永钦教授在浙江大学组织的《跨法域教义学》的课程讨论，同时，本文也提交了北京大学青年教师工作坊作为论文讨论，对各位先进、同仁的批评指正特此致谢。北京大学法学院硕士研究生李舒豪提供了文字校正，以及补充了本文的注释，谨此致谢。