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劳东燕 :结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开
【法宝引证码】CLI.A.4124429
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《清华法学》2015年第3期
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】我国刑法学中结果无价值论与行为无价值论之争的兴起,以四要件论与阶层论之争相伴随而发生的知识论转型为基本背景。在犯罪论体系问题上取得的理论共识,构成催生结果无价值论与行为无价值论之争的土壤。结果无价值论与行为无价值论这对范畴在意义上具有双重性,它并不严格对应于客观不法论与主观不法论;结果无价值论与行为无价值论之争,属于行为刑法意义上的刑法客观主义内部的争论。与德日刑法学中的结果无价值论与行为无价值论之争相比,我国的结果无价值论与行为无价值论之争有一些自身的特点。我国的行为无价值论者对“规范”概念的界定存在多变的现象,由此导致理论内容的不断变动。雅各布斯的规范论具有超出行为无价值论范畴的意涵,有必要将之跟结果无价值论与行为无价值论之争相剥离。
    【中文关键字】结果无价值;行为无价值;学派之争;知识转型;规范论
    【全文】


      学派之争是近年来我国刑法学中热门的讨论话题。早在2002年,张明楷教授便提出中国应有刑法学派之争。[1]陈兴良教授也是学派之争的积极倡导者与践行者,他明确断言,“学术史的梳理与学派的竞争,恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。”[2]
      刑法中所谓的学派之争,必然不局限于其中的个别领域,也并非细枝末节性的差异,而关涉刑法基本立场的不同。在涉及学派之争的诸对范畴之中,尤以结果无价值论与行为无价值论之争最为引人瞩目。与学派之争中的其他范畴(如刑法客观主义与刑法主观主义和形式解释论与实质解释论)相比,结果无价值论与行为无价值论之争在我国不仅展开得较为系统与全面,也历时最为长久。随着论战的升温,原初的发起者固然欲说还休,旁观席中也有越来越多的人开始跃跃欲试。从论战情况来看,应该说,我国刑法学中的结果无价值论与行为无价值论之争已初具学派之争的雏形:双方不仅在对各自理论逻辑的把握与贯彻上表现得可圈可点,观点之间的针锋相对以及立论驳斥的张弛有度也令人印象深刻。
      我国的结果无价值论与行为无价值论之争承继自德日刑法理论,同时又具有一些自身的特色,不能简单视为是前者的翻版。鉴于国内既有的研究已对德日刑法中的结果无价值论与行为无价值论之争的流变与现状做过细致的梳理,[3]本文将重心放在我国的结果无价值论与行为无价值论之争如何兴起以及相关特性的分析之上。在很大程度上,本文所做的是一次学术史的梳理,也算是为当下刑法知识论的转型贡献自己的绵薄之力。由于是基于个人视角的一种解读,故不敢自称客观。如果某些评述因受个人的主观偏好影响而不那么客观,也希望诸君仅视之为是单纯学术意见的表达。
      一、结果无价值论与行为无价值论之争的知识论背景
      以结果无价值论与行为无价值论之争为代表的学派之争的萌发,与中国刑法学所经历的知识转型密切相关。学派之争的出现,既是中国刑法学实现知识转型的结果,也是中国刑法学日益向德日刑法学靠拢的标志与重要表征。结果无价值论与行为无价值论主要涉及不法论上的立场之争,故需以一种以不法与罪责为支柱的犯罪论体系为前提。这必然牵涉至今都硝烟弥漫的四要件论与阶层论之间的论争。在以四要件论为基础的知识论一统天下的时代,结果无价值论与行为无价值论之争的出现是不可想象的。因而,要追溯刑法中学派之争的缘起,势必需对伴随着由四要件论向阶层论转变而发生的知识论转型有基本的把握。
      (一)我国刑法学的知识转型
      在20世纪90年代中期以前,源自苏联的传统刑法学一直牢牢把持正统地位,适于培植学派之争的土壤并不存在。90年代中后期,一些留日或留德的学者渐次归国,经由他们的引介,德日刑法理论逐渐为我国学界所了解与熟悉,并在2000年以后形成规模效应,由此也开始摆脱必须借助我国台湾地区学者之解读才得以对德日刑法理论管中窥豹的时代。李海东博士所著的《刑法原理入门(犯罪论基础)》[4]对德国刑法学中犯罪论体系的内容做了清晰简洁的叙述,该书以其新锐性与精炼性,为当时的刑法学界所广泛瞩目,尤其是其在代自序“我们这个时代的人与刑法理论”中对传统刑法学理论所进行的质疑与反思,至今为人所津津乐道,可谓揭开了中国刑法学知识论转型的序幕。不久,随着更多具有在德日留学或访学背景的学者的加人,青睐德日刑法理论的学术力量迅速壮大起来。端赖于其在译事上的重大投入,一大批德日刑法学者的论著被引介进来,对我国刑法学研究的走向产生了至关重要的影响。
      自此以后,中国刑法学逐渐告别苏联刑法学的传统,一头扎人德日刑法学的怀抱。陈兴良教授将这一过程称为“刑法知识的去苏俄化”;[5]同时,它也被认为是一个去意识形态化的过程,刑法学知识由此获得一定的自主性与相对独立的品格。德日刑法学理论的系统引人,对传统刑法学构成知识论上的重大挑战。进人新世纪后不久,两套知识系统的正面冲撞终于不可避免地发生:主张采纳德日式刑法知识论的学者(简称“德日派”)与支持传统刑法理论的学者(以下简称“传统派”)之间,[6]在犯罪论体系问题上形成尖锐的对立。四要件论与阶层论之争由此浮出水面,并成为近十年来刑法学研究中最为热门的论题。
      就我国有关犯罪论体系的既有研究而言,其成果可谓丰富,内容也相对庞杂。概括说来,这些研究大致可分为三个面向:一是对四要件体系的性质与特点的分析与说明;二是对德日阶层式体系基本内容及发展流程的介绍与相关的特性描述;三是对四要件体系与阶层式体系的比较研究,以及对我国应采取何种犯罪论体系的论证与辩驳。其中,尤以后两个面向的研究成果引人瞩目。基本上,受苏联刑法理论影响的学者力图维护四要件论,受德日刑法理论影响的学者则往往赞成阶层论。即使是表面宣称支持四要件论的德日派成员,其所采取的改良方案也明显是受德日阶层论体系的影响。当然,在德日派内部,对具体采取何种阶层体系尚存在不小的意见分歧。与四要件论之间的论战是德日派发起的,在这场论战中,德日派几乎全部出动,对四要件论展开了凌厉的进攻。以陈兴良教授与张明楷教授为首,德日派采取的是围而攻之与正面建设的两手策略:一方面大力清算四要件论的“原罪”,列举与指摘其种种缺陷与弊端,[7]另一方面则不忘以德日的阶层式体系为蓝本,积极从事重构犯罪论体系的工作。[8]
      德日派与传统派之间有关犯罪论体系问题的论战,并非严格意义上的学派之争,但它无疑构成为学派之争发展所必要的知识论前提。若不是经过这场论战的洗礼,中国刑法学在知识论上不可能这么快地实现基本转型;若不是在论战中团结了那么多的同情性力量,德日派也不可能吸引如此多的信徒,并很快成为足以在学术上压过传统派的重要势力;若不是在这场论战中经受严格的训练与考验,德日派的许多成员恐怕不见得能如此迅速地完成学术上的转型。因而,对于学派之争而言,这场论战虽只是铺垫性的,却有着不容忽视的意义。正是这场论战削弱了传统犯罪论体系的学术影响力,并提供了必要的知识储备与人力资源。
      (二)重构犯罪论体系的共识
      在与四要件论的交战中,阶层论迄今并未取得完胜,尤其是在实务中,四要件论仍占据主导地位。不过,经由这场论战,阶层论在学术层面赢得了压倒性的影响力。同时,德日派在如何构建犯罪论体系的问题上也得以确立一些重要共识。
      其一,我国的犯罪论体系应借鉴德日的体系,以不法与罪责为基础进行构建。建立在客观与主观这对范畴的基础之上的四要件论,不只是在理论逻辑上存在问题,更重要的是在面临一些具体问题无法给出合理而又具有说服力的解决方案。这一点即使是那些保留论者并也不否认。比如,黎宏教授虽然明确提出传统的四要件体系不必重构,但其绝非传统体系的忠实的拥护者,而充其量是暗度陈仓式的改良论者。当黎宏教授提出先应客观地判断行为是否符合犯罪客体(是否具有社会危害性),而后再判断犯罪主体与犯罪主观要件,并认为正当化事由并不符合犯罪构成时,[9]实际上就已对传统犯罪论体系进行了阶层式的重构。无怪乎张明楷教授在评论时认为,黎宏教授的观点与传统的四要件体系有着本质的区别,同样是以违法与责任为核心来展开解读的。[10]
      其二,所构建的犯罪论体系应具有阶层性,以加强自由保障方面的机能,并避免遗漏应当检验的要件。批判或者建议完善传统四要件论体系的学者,大多认为传统体系的平面性易于入罪而难于出罪。这样的结构安排被认为不利于对被告人的自由保障,相反,阶层的体系才有助于防止法外恣意处罚、主观归罪与客观归罪这三大危险:“构成要件符合性对应于罪刑法定原则,防止第一个危险;违法性对应法益保护原则,防止第二个危险;有责性对应责任主义原则,防止第三个危险。平面的体系或许也能防止这些危险,但由于各个要件处于平面关系,似乎缺乏这样的针对性。”[11]
      其三,在构建犯罪论体系时,应当认真处理事实与价值、形式与实质以及客观与主观这几对范畴,强调事实评价与价值评价的有序共存,要求先形式判断后实质判断,先客观判断再主观判断。传统犯罪论体系的缺陷之一,在于将事实描述与价值评价混杂在一起,一次性完成所有的评价。并且,由于将犯罪客体放在犯罪论体系的首位,首先进行的便是有无社会危害性的实质判断,实质判断的前置会弱化乃至瓦解形式判断的功能,不利于保障人权和实现法治。此外,四要件论没有清晰界定客观要件与主观要件之间的关系,也容易使主观判断在前而导致处罚范围过于扩张。
      其四,对犯罪客体、犯罪主体以及排除犯罪事由的地位应重新定位。首先,犯罪客体不是犯罪构成体系的组成部分,不应作为犯罪的成立要件之一,而属于犯罪概念中予以讨论的内容。在德日派的批判与建构之下,它基本上已为法益概念所取代。其次,犯罪主体应分解为两个部分,即行为主体与责任能力,行为主体作为客观构成要件要素而存在,责任能力则与有责性的评价有关,需放在罪责层面进行讨论。最后,包括正当防卫等在内的所谓排除犯罪事由,应纳入犯罪论体系之内,以确保犯罪构成是判断犯罪是否成立的唯一标准,防止另设凌驾于犯罪构成之上的实质的评价标准。
      值得指出的是,在支持阶层论体系的德日派阵营中,主导意见是倾向于采纳古典或新古典犯罪论体系,而非德国当前主流的新古典一目的论体系,也不是晚近颇有学术影响的目的理性的犯罪论体系。究竟为什么如此,颇值得探究。大体说来,德日派认为中国目前处于与德国不同的法治阶段。对于尚处于前法治的中国而言,古典犯罪论体系是一个价值上更为安全也更加合理的选择。对此,周光权教授的说法很典型:“古典犯罪论体系有诸多不妥,但是,对于确保法官思考的客观性、可靠性,不殃及无辜,对于实践法治国的理想,都具有重要意义。”[12]不过,在维护法治国的理想方面,究竟是古典或新古典体系技高一筹,还是此后发展出来的体系更能胜任,国内学界的声音似乎与德国学者的看法相左。在德国学者罗克辛(Roxin)看来,为满足法治国的明确性要求,就需要将故意放在构成要件之中;故意对事实的描述具有规制的机能,如果像受自然主义影响之下的古典体系论者那样,将故意排除在构成要件之外,必然会导致可罚性的过度扩张,从而威胁法治国的原则。[13]如此看来,至少罗克辛是认为,与古典犯罪论体系相比,德国当前的犯罪论体系更符合法治国的要求。
      (三)阶层论与学派之争的关联
      结果无价值论与行为无价值论之争主要涉及不法论之争,即决定刑事不法成立与程度的究竟是客观造成的法益侵害还是行为的样态本身。因而,它只可能发生在德日派的内部。前面对四要件论与阶层论之争的论述,并不意味着,这场争论本身构成推动我国萌生学派之争的前提;而仅仅是说,只有在阶层论的语境中,才有展开学派之争的可能,同时,学派之争的全面展开,受惠于随四要件论与阶层论之争而来的知识论转型。严格说来,我国的结果无价值与行为无价值之争的出现,甚至还早于四要件论与阶层论之争的兴起。这与本文的主张并不矛盾。积极参与学派之争的论者,从一开始便是在德日阶层式体系的框架下来展开对自身立场的叙说与论证的;而学派之争的相对系统的铺开与推进,也恰恰出现在四要件论与阶层论之争兴起以后。
      四要件论本质上是一种要素组合性的平面体系,各要件之间是耦合关系,犹如汽车的四个轮子,只要其中一个要件不成立,便会产生一损俱损的效果。在这种体系下,只存在单一的犯罪概念,正当防卫杀人与精神病人杀人被等同视之,二者均因不符合其中之一的要件而不构成犯罪。由于缺乏独立的不法阶层,四要件体系不仅使不法意义上的犯罪概念的出现变得不可能,也使有关不法本质的争论彻底消解于其学术视野之中。相反,阶层论体系乃是以不法与罪责作为支柱。不法着重于从法秩序的角度,客观地评定抽象行为本身的法律性质;罪责则将来自具体主体的因素纳入考察的范围,从主观可责性的角度入手,来确定能否要求行为人对该不法行为负责。结果无价值论与行为无价值论之争围绕的正是与行为人因素相切断的行为(广义,包括行为造成的侵害后果)本身,着眼于法秩序的客观评价。因而,只有在区分不法与罪责的阶层式体系中,结果无价值论与行为无价值论之争才有其生存的空间。诚如张明楷教授所言,是否将故意(尤其是既遂犯的故意)作为违法要素纳入构成要件,是行为无价值论与结果无价值论的分水岭,在中国四要件体系下,难以就此展开争论;因而,在中国,行为无价值论与结果无价值论的争论,应当与犯罪体系的重构相联系。[14]
      同时,四要件体系混杂事实与价值以及形式评价与实质评价的特性,也不利于结果无价值论与行为无价值论之争的出现。四要件体系中的各个要件,基本上是描述导向的,都指向存在的事实,事实认定与价值评价完全被杂糅在一起。结果无价值论与行为无价值论之争是实质违法论的继续与进一步展开,缺乏独立的违法性评价阶层,相关的争论也就无法找到容身之所。阶层式体系尽管存在诸多的亚类型,但无论是三阶层论、二阶层论或是四阶层论,违法性的评价均与构成要件符合性的判断相分离,这就为结果无价值论与行为无价值论之争的萌生提供了相应的土壤。
      此外,四要件体系不区分形式评价与实质评价,甚至将形式评价与实质评价完全相等同,这种过度实证主义的倾向,掩盖了违法性问题上形式评价与实质评价之间可能出现的内在紧张。在违法性问题上,如果形式评价与实质评价总是同一,则违法性判断的问题就会变得非常简单,只要单纯判断行为是否形式上违法即可,无须大费周章地讨论违法性的实质标准。阶层式体系则有所不同,不仅对形式违法性与实质违法性之间的紧张予以正视,而且将形式违法性的判断置于实质违法性的判断之前,赋予实质违法性的判断以独立的功能。这便使本质上应归入实质违法论范畴的结果无价值论与行为无价值论之争有了存在的意义。
      二、结果无价值论与行为无价值论基本范畴的厘清
      德日的结果无价值论与行为无价值论之争萌生于20世纪上半叶,它支配了20世纪中后期德日刑法学的发展。结果无价值论与行为无价值论之间的争执焦点包括:违法性的本质是法益侵害还是规范违反;违法性的判断中要不要考虑行为人的主观要素(即故意与过失);判断违法性的基准点究竟是行为还是结果;以及对违法性有无的判断是采取行为时的判断还是事后的判断等。进入20世纪八九十年代,大概是因为共识已基本达成,且论战双方多多少少都觉得,从既定的理论假定出发一味抽象地演绎,容易忽视具体案件的妥当性,总之,结果无价值论与行为无价值论之间的争论在德国与日本慢慢地冷却下来。德国刑法学倒向了二元的行为无价值论,而日本刑法学却最终选择了结果无价值论。日本学者对此颇为自豪,用山口厚教授的话来说,“如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其自己特色的话,恐怕其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。”[15]
      结果无价值论的基本内容承袭自古典时代,与贝卡利亚的社会危害性理论与费尔巴哈的权利侵害说之间有着千丝万缕的联系;其理论体系的正式形成,则始于以自然因果思想为基础的客观不法论(也称客观因果不法论)在德国的兴起。客观因果不法论认为,不法概念的构建无涉“行为人之非难”,仅是评价规范而非决定规范的违反;由于不法是针对客观上发生的法益侵害的评价,故重点是现实世界中发生了法益侵害,而不是行为人实施了侵害法益的行为。[16]结果无价值的概念最初是由持行为无价值论的学者提出,其在批判将不法的本质理解为法益侵害的传统学说时,认为后者只看到结果无价值的一面,对不法的理解失于片面。此后,支持法益侵害论的学者逐渐接受这种称法。尽管结果无价值论与行为无价值论之间的对立看来是始于韦尔策尔(Welzel),但其所涉及的实质问题,即不法究竟应当理解为是作为人的不法行为还是单纯的外在的法益侵害,早在李斯特时代便已经出现。
      行为无价值论是在对客观因果不法论的批判与反思中产生的,与目的主义理论的出现有着密切的关联,同时以哲学上新康德主义向现象存在主义的转变为基本背景。它的正式源起,则始于韦尔策尔关于人的不法理论和社会相当性理论的提出。人的不法理论强调不法乃是作为人的不法行为而存在,对其的判断必须考虑来自作为行为内在侧面的主观要素。对于何谓人的不法,韦尔策尔给出了经典的定义:不法的内容并不限于由行为人所引发的法益侵害结果,而是行为作为确定的行为人的作品而具有违法性,包括行为人赋予其客观行为怎样的目的设定,他基于何种意念而实施的行为,以及行为人负有哪些义务,在法益侵害之外的所有的这些因素,对于行为不法的确定都具有决定性。违法性总是指与特定行为人相关的行为的不受允许性,而不法则是与行为人相关的“个人的”行为不法。[17]社会相当性理论认为现代社会中一定的法益侵害有其必要性与正当性,因而,不法判断的重心应当实现从法益侵害的结果到引起法益侵害的特定行为方式的转移。此外,迈霍弗(Maihofer)所主张的社会的不法理论,对于行为无价值在不法中的地位的确立也起到重要的作用。社会的不法理论强调,除代表结果无价值的利益侵害之外,不法的成立还需要因违反社会义务而产生的客观的行为无价值;对于不真正不作为犯和过失犯来说,只有同时考虑行为人的因素以及行为对某一命令规范的违反,才能确定不法的内容。[18]
      早期德日的行为无价值论充满浓重的道德主义色彩,这与彼时人们对社会相当性的通行界定有关。既然作为其理论基础的社会相当性指的是处于共同体生活的历史形成的社会伦理秩序之内,则行为无价值自然就被理解为行为对伦理规范的违反。韦尔策尔从社会伦理秩序的角度解读行为无价值的见解,对日本刑法理论产生了重要的影响。迄今为止,日本较为通行的对行为无价值的理解,仍可发现韦尔策尔学说的浓重痕迹。不过,将当前德日刑法学中的行为无价值,简单地与社会伦理规范违反等同看待是不准确的。晚近以来,不仅德国刑法学中的行为无价值论经历了去道德化与法益侵害化的过程,[19]日本刑法学中的一些行为无价值论者也开始坚持排除道德主义的立场。当前日本持行为无价值论的代表性学者,如井田良教授和盐见淳教授,并不赞成从道德主义的立场来论证行为无价值论,他们或者从通过规范来实现一般预防的观点出发,将处罚的根据求之于行为人违反行为规范,或者主张同时引入法益的视角,而使行为无价值论成为与保护法益相联系的概念。[20]
      我国刑法中的结果无价值论与行为无价值论之争,无论是概念本身还是所争论的问题,都源于德日刑法理论。当我国学者采取拿来主义的态度,将之引入我国刑法学时,便涉及如何准确理解结果无价值论与行为无价值论相关概念的问题。
      与结果无价值概念始终保持稳定的内涵不同,行为无价值的内涵经历过重要的流变,且迄今都不能说已彻底定纷止争。在韦尔策尔提出行为无价值理论时,这一概念兼含主客观要素的判断,它虽代表不法论主观化的起始,但本身并非纯粹的主观不法论。以阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)为首的波恩学派将之彻底主观化,使行为无价值的内涵完全对应于意志无价值。20世纪80年代以后,盖拉斯(Gallas)的折衷主观客层面,并由行为规范(Verhaltensnorm)的违反推导行为无价值内涵的见解,逐渐为德国主流的刑法理论所接受。此后,这种学理进一步与客观归责理论合流,使得一种以违反行为规范与法益侵害导向性为基本特征的行为无价值概念,成为当代德国的通说。[21]总体上,行为无价值的基本内涵表现出往客观化方向发展的趋势,不过,其主观化的底色并没有得到根本的扭转,尤其是故意犯中,意志无价值往往被认为是故意犯不法的核心所在。
      结果无价值论与行为无价值论之争,和不法论上的主客观之争存在密切的关联,可以说前者是处在后者的延长线上。不过,由于在对行为无价值的理解上,存在单一主观化与主客观要素一并审查的观点之争,因而,严格说来,今天的结果无价值论与行为无价值论之争,并不完全对应于客观不法论与主观不法论之争。片面地宣称行为无价值属于客观不法论的范畴可能有失偏颇,一味地指责行为无价值等于主观不法论,多少也有些以偏概全的嫌疑。本文认为,为防止不必要的混乱,或许应考虑将对结果无价值论与行为无价值论之争的理解区分为两个层面:①当它被用于指称由客观构成要件所体现的无价值与由主观构成要件所体现的无价值之间的对立时,其中的行为无价值等同于意志无价值,而结果无价值则属于德国学者弗里斯特(Frister)所称的“事态无价值(Geschehensunwert)”[22]。故意犯中的结果无价值论与行为无价值论,经常是在这个意义上来理解。②当它被用来表述由构成要件结果本身所存在的无价值与造成结果的举止与方法所存在的无价值之间的对立时,其中的行为无价值指涉的是与结果相截断的行为的客观样态所代表的无价值,而结果无价值则专指与行为本身相分离的构成要件结果所代表的无价值。过失犯罪中的结果无价值论与行为无价值论,往往在这种意义上予以使用。前一种结果无价值论与行为无价值论之争,大体对应于客观不法论与主观不法论之间的争论;后一种结果无价值论与行为无价值论之争,则属于客观不法论范畴内部的争论。
      与此同时,结果无价值论与行为无价值论之争和行为刑法与行为人刑法之争并非对应关系,它仅涉及行为刑法的内部之争。行为人刑法本质上是将刑法当作特殊预防的工具,刑事制裁的方式与程度据此被要求完全适应于各个行为人的个体特性,具体的行为则只有表征性的意义,即只是在表明行为人人格的意义上才有其价值。[23]从法治国强调抽象的规则之治的角度而言,行为人刑法背离了法治国的基本思想。然而,法治国思想并不禁止从强化一般预防的考虑出发,而将构建不法的重心放在行为人的主观意思或行为本身的方式与样态之上的做法。不法判断的重心,究竟是放在行为的主观侧面还是客观侧面,或者究竟是放在行为人的主观意思与行为本身的方式与样态之上,还是放在行为对法益的侵害或危险的结果之上,属于行为刑法范围之内的争论。这也是为什么德国通说在不法论上持二元的行为无价值论,但它并未妨碍其同时坚持行为刑法的立场。
      综上,在我国刑法理论的语境中,要准确理解结果无价值论与行为无价值论之争的内涵,必须把握两点:一是相关范畴在意义上具有双重性。当被用于指称由客观构成要件所体现的无价值与由主观构成要件所体现的无价值之间的对立时,其与不法论上主客观之争的内容基本重合;当被用来描述由构成要件结果本身所存在的无价值与造成结果的举止及方法所存在的无价值之间的对立时,其属于客观不法的下位概念。二是这对范畴区别于行为刑法与行为人刑法意义上的刑法客观主义与刑法主观主义之争。无论是结果无价值论与行为无价值论之争,还是客观不法论与主观不法论之争,都属于行为刑法阵营的内部之争。[24]
      三、结果无价值论与行为无价值论之争在我国的兴起
      结果无价值论与行为无价值论之争是由德日派引入我国刑法学之中。明确主张结果无价值论并对此展开系统论证的学者,主要是张明楷教授与黎宏教授。
      张明楷教授算得上是最早表明其基本立场的学者。[25]早在2000年的相关论作中,[26]他就力倡法益侵害说和以此为基础的结果无价值论。此后,他更有意识地全力推行结果无价值论的立场,并对行为无价值论及其相关的规范违反说展开尖锐的批评。这一时期的相关论作中,[27]他不仅对自身的结果无价值论立场进行充分的论证,还自觉地以之作为思考的基点,不断审查、拷问与调整在各具体问题上的学派立场。在晚近出版的第4版《刑法学》中,[28]他更是将结果无价值论的立场贯彻到教义学中几乎所有的理论领域,除犯罪论体系、正当化事由、未遂犯等之外,他又开拓新的疆域,使结果无价值论被贯彻于共同犯罪论中。通过将共同犯罪理解为客观上侵害或威胁法益的违法形态,并将其中的“共同”理解为只是客观上对法益形成侵害或威胁的行为的共同,张明楷教授一举将共同故意从共同犯罪的成立条件中予以剔除,从而使故意彻底进入与违法无关的责任层面。
      黎宏教授也是结果无价值论的积极的支持者。在2005年的一篇论文[29]中,黎宏教授便表露出对结果无价值论的偏好。之后,通过对行为无价值论的缺陷展开系统的批判,[30]并结合我国刑法对犯罪的特殊定义模式(即定性+定量的刑法规定模式)而对结果无价值论的合理性进行论证,[31]他更是坚定地站在结果无价值论的阵营。陈兴良教授尽管没有专门写过涉及结果无价值论与行为无价值论之争的论作,但从他偏好古典犯罪论体系来看,可知他也是结果无价值论的拥护者。此外,还有不少学者表达过对结果无价值论的偏好。[32]
      主张行为无价值论的阵营中,最引人瞩目的莫过于周光权教授。早在2002年的著作中,[33]周光权教授即对德日刑法学中的结果无价值论与行为无价值论之争有所论及,并对二元的行为无价值论明确表示支持。此后,基于其一系列的论作涉及对行为无价值论以及与之相关的规范违反说的浓墨重彩的诠说与论证,[34]周光权教授成为行为无价值论在中国刑法学界当之无愧的代言人。正是他的力推,使得先前较少受人关注的行为无价值论在学术层面的影响力日渐升温,从而引来结果无价值论阵营的反击。除周光权教授之外,刘明祥教授、冯军教授在公开讲座的场合也都表示过对行为无价值论的认同。此外,还有不少学者在其论作中表达过对行为无价值论的赞赏。[35]需要指出,行为无价值论者几乎清一色都是二元的行为无价值论者,即认为对违法性的判断,在考虑结果无价值的同时,也应考虑行为本身的无价值。
      当前我国的结果无价值论与行为无价值论之争,其争辩焦点与德日刑法学中的争辩焦点大体重合。尽管如此,我国的这场争论还是具有一些自身的特点。
      其一,在我国,结果无价值论与行为无价值论之争基本上跟法益保护说与规范效力说之争捆绑在一起,两者之间几乎就是重合的。
      主张结果无价值的阵营与主张法益保护说的阵营基本一致,而主张行为无价值的学者则往往同时支持规范效力说。并且,论战双方经常是将法益保护说与规范效力说之间的对立,视为是结果无价值论与行为无价值论之争的组成内容,或者认为结果无价值论与行为无价值论之争和法益保护说与规范效力说之间存在对应关系。比如,张明楷教授认为,从刑法的目的是保护法益的前提出发,在逻辑上只能得出违法性的实质是结果无价值的结论。[36]黎宏教授也提出,“行为无价值论和结果无价值论的对立实际上是刑法任务观的对立”的见解并没有过时。[37]周光权教授晚近的观点则有些微妙的变化。早先的论作中,[38]他显然也认为违法性的本质与刑法的目的之间存在内在的关联,故而保障规范的有效性一直被当作是其所主张的行为无价值论中重要的有机部分。晚近以来,基于对原有的行为无价值论的反思,他开始承认刑法的最终任务是要保护法益,但他仍将保护规范的有效性定位为刑法的直接目的,并视之为达成法益保护任务的桥梁与渠道。[39]总体而言,周光权教授虽不再像早先那样,明确坚持结果无价值论与行为无价值论之争和法益保护说与规范效力说之间存在对应关系,但他并未放弃刑法的目的是保障规范效力的观点,故难以说他是颠覆了早先的立场。
      本文认为,将结果无价值论与行为无价值论之争跟法益保护说与规范效力说之争相捆绑的做法值得斟酌。法益保护说与规范效力说之争涉及的是刑法的目的或任务,[40]结果无价值论与行为无价值论之争则主要围绕不法论而展开。将刑法目的或任务层面的立场之争与不法层面的立场之争混杂在一起,或者认为二者之间存在对应关系的见解,分明是将不同层面的问题混为一谈。刑法的目的究竟是保护法益还是保护规范适用,与违法性本质上到底是采取结果无价值还是行为无价值之间,并不存在内在的逻辑关联。在刑法目的上选择法益保护说的立场,并不能想当然地推断出不法论上也应当采取结果无价值。这也是为什么在结果无价值论与行为无价值论之争中,德国通说的观点是二元的行为无价值论,而在法益保护说与规范效力说之争中,其主流的立场则持法益保护说。在刑法目的上持法益保护说,不影响在不法论上采行为无价值论,二者之间并不冲突。结果无价值论与行为无价值论只是代表不同的法益保护模式:前者认为法益侵害结果的发生,仅作为刑事司法介入某一特定社会事件的前提,刑罚的效力也只能对过去造成现实法益侵害的行为进行回应性的处罚;后者则主张必须以禁止具有法益侵害可能性的行为为中心,以预防任何足以致生法益危险性并欠缺社会容许性的举止,才能有效地保护法益。[41]因而,从法益保护的角度来批判行为无价值论并未触及问题的核心。相反,如果认为刑法的目的是保护法益,则采取行为无价值论显然比采取结果无价值论更有利于保护法益。对此,周光权教授显然有着更为清醒的认识,故而他才提出,正是为了更加周延地保护法益,在评价上,才应当以行为为出发点。[42]
      其二,受刑法客观主义与主观主义之争中混乱现象的影响,德日派内部对结果无价值论与行为无价值论之争的性质存在不同的界定。
      张明楷教授与黎宏教授明显是将结果无价值论与行为无价值论之争等同于刑法客观主义与主观主义之争。[43]周光权教授与陈兴良教授则认为结果无价值论与行为无价值论之争乃是刑法客观主义内部的争执,陈兴良教授同时指出,行为无价值论强调一种主客观统一的违法结构,因而偏重于刑法主观主义。[44]前述诸种理解由于没有将不法论意义上的主客观之争和行为刑法与行为人刑法意义上的主客观之争相区分,[45]容易给人不知所从之感。如本文第二部分所述,将结果无价值论与行为无价值论之争归为行为刑法意义上的刑法客观主义的内部之争是合理的;不过,如果将它等同于行为刑法与行为人刑法意义上的主客观之争,或是完全对应于不法论层面的主客观之争,则多少有失偏颇。
      其三,我国的结果无价值论与行为无价值论之争,在早期更多地是受到日本刑法理论的影响;晚近以来,尤其是行为无价值论阵营这边,则表现出尽可能告别日本模式而向德国理论借鉴的趋势。
      我国先前对行为无价值论的通行理解源自日本刑法理论。日本学界主流的观点基本上还是从违反伦理规范的角度来界定行为无价值的内涵。[46]这样的解读对我国的结果无价值论与行为无价值论之争产生重要的影响。不仅行为无价值论者(主要是周光权教授)长期将行为无价值理解为对伦理规范的违反,结果无价值论者也习惯于通过严厉批评伦理规范违反说来驳斥行为无价值。将行为无价值简单等同于社会伦理规范违反说存在明显的缺陷,以此为前提展开的反道德主义的批判也不免苍白。理由很简单:如果行为无价值论意味着道德主义,而结果无价值论意味着反道德主义,则结果无价值论在日本的胜出莫非意味着反道德主义的胜利,而在德国则相反,是道德主义取得了最终的成功?近年来的相关研究,尤其是作为行为无价值论之旗手的周光权教授,对日本式的行为无价值观做出深刻的反思与清算,明显接受了德国的行为规范违反说。这一新的发展趋势值得关注,尤其是为什么出现这样的理论转向,其背后的缘由值得认真思量。
      其四,由于德日派内部多数倾向于采取古典或新古典犯罪论体系,这导致结果无价值论的立场在我国更受青睐,其学术影响也相对更大一些。
      结果无价值论承袭自古典时代的危害性原则,被认为建立在形式法治的基础上,有助于有效约束国家刑罚权与保障公民自由。这样的价值取向对我国学界极具吸引力,建立在结果无价值基础之上的古典与新古典犯罪论体系,相应被认为更适于承担这样的使命。在法益概念的内涵日益缺乏限定的今天,结果无价值论是否真能如同其支持者设想的那样,比行为无价值论更适合承担限制权力与保护自由的任务,有些令人生疑。结果无价值论在我国学界获得巨大的影响力,也与受到日本刑法理论的影响有关。对结果无价值论的青睐,在相当程度上影响了一些理论在我国的继受。最为典型的例子是客观归责理论。我国的结果无价值论者对客观归责理论往往持冷淡与排斥的态度,这导致其价值与意义在我国得不到充分的认识;相应地,客观归责理论与不法论之间究竟是什么关系,也未得到应有的重视与研究。
      其五,从晚近的发展来看,我国刑法中的结果无价值论与行为无价值论之争,论战双方都表现出不断向中间路线靠拢的倾向。
      向中间路线靠拢的现象意味着,其实并不存在彻底的结果无价值论或彻底的行为无价值论。所谓的结果无价值论,不过是更侧重于法益侵害的二元论,其与行为无价值论的真正区别,仅在于是侧重法益侵害还是规范违反。张明楷教授与黎宏教授虽一直以彻底的结果无价值论者自居,但在诸多的具体领域,实际上并未能将结果无价值论贯彻到底,[47]而几乎就是二元的行为无价值论的主张。比如,在区分不能犯与未遂犯时,对危险的判断,张明楷教授与黎宏教授都主张事前的、行为时的判断标准,这与其认定的违法性判断仅关涉评价规范,只能采取事后判断的立场明显不符。再如,在区分正犯与共犯的问题上,张明楷教授采取犯罪事实支配说,对犯罪事实支配说中的意思支配理论,按其违法性只由法益侵害决定的立场,原本应得出否决的结论才是。尤其是,以张明楷教授为代表的结果无价值论者,借助于日益精神化、抽象化的法益概念与以之为基础的实质解释论,使刑法日益地以一般预防为取向,重视法益保护甚于个体自由保障,已大大偏离结果无价值论的原初意旨。以周光权教授为首的行为无价值论者则受德国刑法理论发展的影响,由于意识到偏重于社会保护的立场对个体自由的保障所潜含的巨大危险,而日趋主张行为无价值论也必须以法益侵害为核心,并强调应当划清与纯道德评价之间的界限。换言之,我国的行为无价值论,也表现出法益侵害化与去道德化的倾向。周光权教授晚近倡导的新行为无价值论,不仅要求同时考虑新规范违反规定说与行为的法益侵害导向性说,而且将后者置于优先考虑的地位。如他自己所言:“这一意义上的行为无价值论,其实与结果无价值论相比,除了方法论上的差异以外,其他方面的差异已经很小。”[48]
      四、结果无价值论与行为无价值论之争中的规范论问题
      在我国的结果无价值论与行为无价值论之争中,有关规范论的问题始终萦绕其中,规范违反、规范的有效性以及规范认同等主张,始终与行为无价值论夹杂在一起。将规范论牵扯进来,使得结果无价值论与行为无价值论之争变得有些复杂,故有必要专门辟出篇幅来进行评述。
      (一)规范理论的发展历程
      与行为无价值论紧密相关的规范违反说,最早可追溯至19世纪后半期主观违法论与客观违法论之间的争论。符合构成要件的、违法的行为,究竟是理解为人的不法还是单纯的法益侵害,这个问题从一开始便与构建现代刑法体系的努力相伴随。梅尔克尔(Merkel)提出的主观不法论与耶林(Jehring)主张的客观不法论之争,争论的关键即在于,刑法规范具有哪些内容以及它们向谁适用。[49]主观不法论将刑法规范理解为决定规范,认为规范仅适用于对能够理解规范的主体,责任能力为成立刑事不法所必需,故不法与罪责不可分;客观不法论则将刑法规范视为评价规范,主张只有外在的行为及其所引起的事态的改变,才属于不法的评价对象,故肯定存在无罪责的不法。早期这场争论中的相关学说,就不法与罪责是否可分这点而言已然过时,但在两点上,对此后的结果无价值论与行为无价值论之争产生重要影响:一是其中的规范逻辑问题,即刑法规范究竟理解为决定规范还是评价规范,此后以略有变化的形式,出现在构成要件层面有关行为与结果的意义的讨论当中;二是不法是否与行为人相关的问题,借助人的不法理论再一次得以显现。[50]
      以自然因果思想为基础的客观不法论,受到韦尔策尔的严厉批判。韦尔策尔基于其目的行为论,试图赋予行为以实质的内涵,并据此提出社会相当性理论。根据社会相当性理论,仅有法益侵害不足以解释不法的本质,行为是否具有相当性,还要看其是否处于共同体生活的历史形成的社会伦理秩序之内。如此一来,违法性与社会伦理规范之间便建立起必要的勾连。在韦尔策尔时代,违反社会伦理秩序被认为是行为无价值的本质,具有独立于法益侵害(即结果无价值)的意义,不法的内容则由行为无价值与结果无价值共同构建。
      此后,波恩学派发展出一元的行为无价值论,进一步推动了规范理论的发展。在波恩学派看来,作为规范的法律条文对社会成员的行为向度提出法律期待,而规范能处理的对象仅限于目的行为,只要行为人透过意志驱动违反刑法规范的客观行为,即可完整而独立地证立不法,结果并非目的行为所管制的范围,其出现与否具有偶然性,故并不属于不法的范畴。波恩学派融合规范理论与目的行为的一元的行为无价值论,虽未被德国主流刑法理论所接受,但因其重新回溯至以法益保护为中心的一元标准,在法益侵害的前阶段另立以“法益危险”为导向的行为非价,这样的想法构成当代从行为规范理论角度来诠释行为无价值的先声。[51]今天在德国刑法学中占据主流的行为规范理论,综合了评价规范与决定规范的论理,认为行为规范兼具评价规范与决定规范的双重功能,在此基础上与法益侵害说相结合,主张行为无价值的本质在于违反以防止法益侵害为导向的行为规范。由此,行为无价值成为“一种从行为时(ex ante)的情况所决定的不容许之法益风险制造”,[52]并实现了与客观归责理论的有效对接。
      与此同时,雅各布斯(Jakobs)承接一元的行为无价值论,推动规范理论朝另一个角度发展。雅各布斯的规范论深受卢曼社会学理论的影响。他将犯罪理解为规范侵犯,而刑罚则是对这种侵犯的消除。他明确宣称,刑法保障的是规范的效力,而不是法益的保护。[53]通过对“规范”一词作重新地界定,雅各布斯使规范理论获得全新的生命力。
      在雅各布斯这里,规范并非社会伦理规范,也不是指实定法规范本身,而是从其之于社会结构的意义来界定。规范被赋予作为社会之构造的地位,如果社会要存续,就无法拒绝它们。具体而言,规范应当被理解为对个人在特定情况下按特定方式行事的期待,它不是利害算计的结果,而只是由于其作为个人而存在。规范根据个人的义务、自由的系统来使世界变得有序,这个系统将个人当作角色的承担者。因而,对规范的违反被认为是对社会结构的攻击,对规范存在的确认则属于制裁的概念。制裁是针对被认为是对规范有效性的反对—也就是对社会构造的反对—的一种回应,是对质疑规范之存在的行为的否定。[54]对雅各布斯而言,刑法意义上的利益,不是作为外在的对象或类似的东西来表现,而是作为规范,作为有保证的期待来表现,仅仅存在于与另一个人确定行为的联系之中。人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害,而仅仅是期待那些负责的人,并且仅仅在其所负责并充分关心的范围之内来避免利益侵害;如果以命令理论来表示,则这个命令的内容不是“不得造成利益侵害”,而是“不得破坏你作为忠诚法律的市民角色”。就每个人的义务而言,这就是:“不得破坏你作为非侵犯者的角色”;至于“非侵犯”,它在刑法上同样不是指“不要成为侵犯的原因”,而是指“不要为侵害负责”。[55]通过将利益界定为规范本身,雅各布斯完全消解了传统的法益概念。它的规范论是以归责为核心的,归责始于犯罪人、被害人与第三方之间能力的分配。[56]无论是不法还是罪责,都取决于客观层面的归责判断。违反规范不仅是作为判断不法的标准存在,也是作为判断罪责的标准发挥作用。因而,在他看来,不可能存在没有罪责的不法,刑事不法就是刑法上的罪责本身,而罪责就是刑法上的不法。[57]
      与二元的行为无价值论相比,雅各布斯的规范论从根本上与结果无价值论形成对立。从某种意义上而言,当代刑法学中,结果无价值论真正的对手不是二元论,而是雅各布斯的规范论,其与结果无价值论才构成针尖对麦芒的关系。尽管雅各布斯的规范论与一元的行为无价值论存在密切的关联,不过,到了雅各布斯这里,规范论与行为无价值论已并非可以等同或置换的概念。规范论不再隶属于行为无价值论的范畴,而具有更上位的意义。它不只是一种关于不法的理论,更是有关刑法目的与犯罪论体系的理论。在雅各布斯的理论体系里,根本不存在独立的、以外在对象的形式表现的利益或法益,利益需要借助社会中人与人之间的作用关系来体现,即只有规范本身才能构成刑法中的利益,并且是唯一的利益类型。如此一来,便从根本上消解了结果无价值论与行为无价值论之争,因为行为只要对规范构成侵犯,便同时满足了行为无价值与结果无价值的要求。其间的逻辑一目了然:一方面,行为违反人作为社会存在的角色所应承担的义务,足以表明这样的行为就其本身而言便应遭到刑法的否定评价;另一方面,由于规范的有效性受到攻击,而规范构成刑法中的利益本身,行为对规范的侵犯便表明存在利益侵害,自然也就同时成立结果无价值。
      (二)我国刑法中的规范论
      在我国的结果无价值论与行为无价值论之争产生重要影响的规范理论,主要是社会伦理规范违反说与雅各布斯的规范论。周光权教授晚近所主张的行为规范违反说,则源自德国当代的行为规范理论。
      雅各布斯的规范论被引入我国刑法学之后,受到一些学者的鼎力支持。其中,最令人瞩目的莫过于冯军教授与周光权教授。冯军教授是规范论坚定的捍卫者,从很早开始,他便在各种学术会议以及讲座上不遗余力地传播雅各布斯的规范论观点。[58]在2005年的论文中,他进一步从刑法机能的角度,明确表达了他的规范违反说立场。[59]周光权教授也深受雅各布斯的规范论的影响,从一开始,他便将雅各布斯的规范论嫁接到对行为无价值的诠说之中,以致今天我国通行理解的所谓行为无价值,有着浓重的规范论色彩。周光权教授的学术努力值得认同与尊重,但不可否认,他早期的这种嫁接也带来一些问题。尤其是,当他的嫁接与日本式的行为无价值观(即将行为无价值理解为是行为违反社会伦理规范)夹杂在一起时,为结果无价值论与行为无价值论之争平添不少混乱。
      首当其冲的便是,对“规范”概念的界定存在多变的现象。一方面,受日本学者解读的影响,周光权教授经常将规范违反中的规范理解为社会伦理规范。比如,在2005年的一篇论文中,他曾这样表述规范及规范违反的内涵:“在规范违反说看来,违法性的实质是违反法秩序或者法规范,而法规范的实质是社会伦理规范。从根本上说,法是国民生活的道义、伦理,所以,违反刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。”[60]另一方面,他偶尔也意识到将其中的“规范”理解为社会伦理规范有问题,所以他特别强调:“雅各布斯意义上的规范概念,和日本学者们所理解的规范的含义,就有很大的区别。将规范违反说中的规范,完全等同于社会伦理规范的做法,基本上可以看作是日本刑法学者的‘独特贡献’。如果不是将规范狭义地解释为社会伦理规范,法益侵害说的主张者对规范违反说会导致刑法与道德纠缠不清,会导致正义标准的丧失,会压制伦理价值观的多元化发展等批评,是否还站得住脚,颇值得怀疑。”[61]正是基于他对规范概念的歧义性界定,才招致学者的如下批评:“周光权教授给规范违反说中的‘规范’下了一个雅各布斯式的定义,却赋予它日本学者式的内容。但是,雅各布斯的规范理论与日本学者的规范理论有着重大的区别,根本不可能统一在一个概念中。雅各布斯规范理论的基础是方法二元论,规范的内容来源于理性,与社会伦理无关。”[62]不只如此,在晚近的论作中,周光权教授进一步改变了对规范及规范违反说的界定。他明确宣称放弃建立在伦理规范基础上的旧规范违反说,而提倡以新规范违反说与行为的法益侵害导向性说为基础来重构行为无价值,认为其中的规范应当理解为与裁判规范相对的、作为国民行动指南的行为规范。[63]
      在周光权教授主张的行为无价值论中,其中的“规范”含义,从雅各布斯的规范概念,到社会伦理规范,最终又跳到行为规范。对基本范畴界定的不断变换,不仅意味着其所主张的规范违反的内容一直处于变动之中,也使得行为无价值论在我国的面目始终有些模糊不清且犹疑不定。当然,从学者个人学术发展的角度来看,这样的调整有其合理性,是学者不断完善自身学说的过程。周光权教授早先的理论,由于不时地在雅各布斯的规范概念与社会伦理规范之间摇摆,在具体展开中难免存在一些混乱,让人不知所从;并且,当其不由自主地滑向伦理规范违反说的立场时,其对理论的逻辑漏洞也无法守护周全。他如今主张的理论,极大地吸取了当前德国主流的行为无价值论思想,不仅论证思路上更为清晰,也避免了坚持伦理规范违反说所带来的诸多问题。
      与之前主张的行为无价值论相比,周光权教授如今提倡的新行为无价值论,至少存在三方面重要的不同:①行为无价值与结果无价值作为其中的两轴,在基本地位上发生重大的变化。他之前的行为无价值论是以行为无价值作为不法的主轴,晚近倡导的新行为无价值论则以结果无价值作为主轴,后者构成其二元的行为无价值论的基本底色。②作为两轴的行为无价值与结果无价值之间的关系,发生了重要的调整。在其先前的理论框架中,行为无价值具有独立于结果无价值的内涵,前者以是否违反社会伦理规范为标准,后者则以是否存在法益侵害为标准,二者之间互不相干;在晚近所倡导的学说中,行为无价值这一轴变得依附于结果无价值,作为行为无价值本质之规范违反,同样是法益侵害指向的,不再具有独立于结果无价值的内涵。③在规范与构成要件的关系问题上,相应的看法也有所改变。其早先的见解由于以违反社会伦理规范为基础,故不太重视构成要件的制约作用,以及构成要件之于规范违反说的意义;晚近的主张则特别强调规范与构成要件之间的关联性,认为不能脱离构成要件讨论规范,因为只有规定构成要件的刑法规范才能对人们的行为提供指引。总的说来,周光权教授晚近有关行为无价值论的理解,已经极大地偏离日本通行的解读版本,而非常接近于德国当前占据通说地位的行为规范违反说。
      值得指出的是,当周光权教授强调法益侵害导向性,并使“规范”的含义落脚于行为规范时,他已向消弥结果无价值论与行为无价值论之对立的方向迈出关键性的一步。一方面,基于强化罪刑法定价值取向的立场,他使得规范违反的形式性意蕴大大提升。按他的最新主张,“规范”是指与裁判规范相对的行为规范,这就等于说,其所谓的规范违反指的是违反实定法意义上的刑法规范。行为规范与裁判规范正是刑法规范的双重特性:当它针对一般国民时,刑法规范作为行为规范而存在;当它针对执法者时,刑法规范作为裁判规范而存在。另一方面,相比于法益侵害,规范违反在其理论框架中的地位与意义有明显的下降。周光权教授先前的主张基本上遵循的是韦尔策尔的思路,规范违反作为判断行为无价值的标准具有独立的地位,其与法益侵害之间是二元分立的关系。在其晚近提出的新行为无价值论中,不法的判断标准实现了二元合一,规范违反变得从属于法益侵害。换言之,行为是否无价值的实质性判断,最终取决于行为有无法益侵害的现实危险。如此一来,在周光权教授的理论框架中,行为无价值的本质便很难再说是规范违反,也不是像其宣称的那样,“违法性兼具行为规范违反和法益损害(实害或者危险)的双重性质”;[64]相反,行为无价值的本质仅在于对法益的侵害导向性。这意味着,周光权教授对行为无价值论的重新解读,不仅使结果无价值论与行为无价值论之间的对立有所淡化,也使得规范论与法益论之间不再构成对立关系,而更适宜解读为是形式与实质的关系。然而,如此一来,规范违反说便难以被认为是对违法性实质地诠释了。对此,张明楷教授的批评可谓切中要害:“行为违反规范的意义,最多只是说明了行为的形式违法性。……将形式违法性纳入实质违法性中讨论,无益于问题的解决。倘若行为无价值论认为,行为违反规范是指违反刑法之外的规范,则大有商榷的余地。这是因为,一个符合了刑法所规定的构成要件且侵害或者威胁法益的行为,一定是违法的,而不会以违反刑法以外的规范为前提。”[65]
      与周光权教授在规范及规范违反界定上的多变不同,在结果无价值论的阵营这边,几乎从来都是按日本通行的解读版本来界定规范违反与行为无价值论,并在此基础上展开火力十足的批判。由于对规范及规范违反的理解不尽一致,这就不免使双方的争论有时缺乏必要的对接,存在丧失准焦的问题,行为无价值论的真实面目在论争过程之中也遭到一定的扭曲。此种现象的存在,在一定程度上削弱了结果无价值论与行为无价值论之争的意义。如陈兴良教授所言,“学派之争是需要提倡的,但我们应避免‘虚假的对方’,以及‘无谓的争论’。也就是说,学派之争是有前提的,这就是分歧的真实存在,而不是以误解为出发点展开讨论,这样的讨论其价值会大打折扣。”[66]当然,造成这样的问题,主要责任可能不在结果无价值论者身上,而更多地是因行为无价值论的倡导者对规范及规范违反界定上的多变所致。
      晚近以来,有结果无价值论者已然意识到更新对行为无价值论的理解的必要性。张明楷教授明确指出,认为行为无价值是指行为违反伦理,或者行为缺乏社会的相当性的观点已被淘汰;当前最有影响力的二元论者所称的行为无价值是指行为具有规范违反性,其中的规范是指与伦理道德无关的保护法益所需遵守的行为规范、规则。[67]以此种二元论为对象,他从伦理学上行动功利主义与规则功利主义的对立人手,对二元论所赖以构建的规则功利主义展开了火药味十足的批判。此种批判很快便迎来针锋相对的反击。行为无价值论阵营对作为结果无价值论之哲学根基的行动功利主义的反批判,可谓起到了釜底抽薪的效果。[68]不过,即便如此,争论中丧失准焦的问题也仍然存在。张明楷教授对规则功利主义的批判,并非针对我国的行为无价值论者所主张的二元论版本(即违法性的判断既要考虑行为造成结果的好坏,也要考虑行为是否违反规则),他认为这种二元论与规则功利主义没有明显的联系。相反,他针对的是在我国没有什么影响的二元论的另一形态,即行为是否违反刑法取决于是否违反为保护法益所必须遵守的规则,法益侵害结果只是限制处罚范围的附加要素。[69]这就不可避免地限制了其批判的意义。因而,严格说来,结果无价值论阵营迄今为止都尚未对以行为规范违反说为基础的行为无价值论做过有力的批判。
      本文认为,在我国的结果无价值论与行为无价值论之争中,如何使作为其中一轴的行为无价值的内涵保持明晰与稳定,从而使双方的论争更具针对性,是今后的努力方向。同时,对二元的行为无价值论者而言,如何处理行为无价值与结果无价值这二轴之间的内在关系,尤其是如何看待二元的行为无价值论与客观归责理论之间的关系,也是不容回避的问题。二元的行为无价值论与客观归责理论之间的关系较为复杂,基于主题与篇幅的考虑,本文不便在此做进一步的展开,将留待以后做专文的交待。
      此外,为使结果无价值论与行为无价值论之争保持其本真的面貌,或许有必要将之与雅各布斯的规范论相剥离。将雅各布斯的规范论嫁接入行为无价值论之中,会不可避免地倒向一元论,且很可能与学者在其他问题上表现出来的学术立场相冲突。结果无价值论与行为无价值论之争是以不法与罪责的分离为前提,如果不法与罪责彻底合二为一,则相应的争论自然就丧失意义。雅各布斯的规范论以规范违反全盘取代法益侵害,具有颠覆阶层式体系的效果。这也是为什么罗克辛会做出这样的评论:雅各布斯的“这些独特的想法,几乎颠覆了我们长久以来所流传的刑法教义学。”[70]对雅各布斯而言,犯罪论体系中判断的重心在于不法层面的归责,行为违反规范之后,便既成立不法也具备了罪责。许迺曼曾严厉批评雅各布斯是用罪责来解释归责,又用归责来解释罪责,因而,在方法论上存在循环论证的问题。[71]无论如何,如果支持雅各布斯的规范论,则在犯罪论体系的问题上,势必会否定不法与罪责之间区分的重要性。如雅各布斯自己所言,“区分构成要件合致性、违法性和有责性,或区分不法与罪责,都是没有意义的。归根到底,只是一个行为人要不要负责的问题。”[72]因而,如果在犯罪论体系的问题上是阶层论的支持者,则同时拥护雅各布斯的规范论,将使学者自身的学术立场出现某种断裂。在此种意义上,依据德日传统的刑法教义学资源来展开我国的结果无价值论与行为无价值论之争,可能是更为稳妥的选择。
      五、结语
      对于中国刑法学而言,这是一个迈向学派之争的时代。尽管存在诸多的混乱,并且很多问题的争论尚未真正展开,但无论如何,学派之争的萌发促进了学术的繁荣,使我国刑法学逐渐摆脱幼稚的状态,并有望从此告别意识形态挂帅的历史。就此而言,大力提倡学派之争有其必要性。同时,也必须强调,学派之争的展开中,体系性的思考与贯彻固然必要,对实务难题的关心与思考也必不可少。单纯的“为体系而体系”的学派之争,很难有持久的生命力,只有同时结合问题导向的思考,才能使学派之争历久弥新。除体系的逻辑之外,解决方案本身在实务层面的妥当性与可接受性,也是理论展开时必须考虑的因素。
      值得注意的是,无论是在结果无价值论与行为无价值论之间的论战中,还是在形式解释论与实质解释论之间的对决中,传统派始终是沉默的一方。这样的沉默,一方面固然可以解读为坐山观虎斗或冷眼旁观式的明智,另一方面又何尝不能理解为是一种失语,是源于传统派的知识论与德日派的知识论交接困难所导致得无法言语?就此而言,传统派的述而不作、不可言说的学术生产方式,[73]或许根本就不是故作清高的以静制动,而表现的是某种“非不为也,实不能也”式的无奈。在刑法学的舞台上,传统派一枝独秀的时代已然过去。在迈向学派之争的时代,若想在刑法学中占据一席之地,则通过学术的方式发出自己的声音是必需的。不然,传统派面临的可能就不只是单纯的衰落,而是从此告别历史舞台的问题。


    【作者简介】
    劳东燕,清华大学法学院教授、博士生导师。
    【注释】
    [1]参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版。
    [2]陈兴良:“走向学派之争的刑法学”,《法学研究》2010年第1期,第148页。
    [3]参见陈璇:“德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势”,《中外法学》2011年第2期,第369~394页;[日]山口厚:“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”,金光旭译,《中外法学》2008年第4期,第590~595页;郑军男:“日本刑法中的结果无价值理论”,载《刑法论丛》(第18卷),法律出版社2009年版,第246~272页;黎宏:“行为无价值论与结果无价值论:现状和展望”,《法学评论》2005年第6期,第120~125页。
    [4]参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版。
    [5]陈兴良:《刑法知识论》,中国人民大学出版社2007年版。
    [6]本文所谓的“传统派”与“德日派”,主要是从知识论的角度所做的区分,即究竟是坚持传统的源自苏联的刑法知识论,还是要求去苏俄化而接受德日的刑法知识论。它与是否支持传统四要件的犯罪构成体系,涉及的是不同的问题。当然,二者之间实际上存在相当程度的重合。
    [7]此方面的文献如,陈兴良:“四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆—从正当行为切人的学术史考察”,《现代法学》2009年第6期,第57~75页;陈兴良:“四要件:没有构成要件的犯罪构成”,《法学家》2010年第1期,第21~30页;周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版;付立庆:《犯罪构成理论:比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版;刘艳红:“犯罪构成体系平面化之批判”,《法学研究》2011年第5期,第110~126页。其中,周光权教授与付立庆教授的前述专著除全面地对四要件论展开批判外,兼有大量涉及如何重构方面的内容。
    [8]这一类的文献如,张明楷:“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”,《现代法学》2009年第6期,第41~56页;张明楷:“构建犯罪论体系的方法论”,《中外法学》2010年第1期,第32~48页;陈兴良:“犯罪论体系的位阶性研究”,《法学研究》2010年第4期,第100~122页;陈兴良:“构成要件:犯罪论体系核心概念的反拨与再造”,《法学研究》2011年第2期,第3~18页;王充:“中日犯罪论体系的比较与重构—以行为论与犯罪论的关系为视角”,《中国法学》2006年第6期,第56~65页。
    [9]参见黎宏:“我国犯罪构成体系不必重构”,《法学研究》2006年第1期,第32~51页。
    [10]参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第104页。
    [11]张明楷:“犯罪构成理论的课题”,《环球法律评论》2003年秋季号,第264页。
    [12]前注[7],周光权书,第26页。
    [13]参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第28页。
    [14]参见张明楷:“行为无价值论的疑问—兼与周光权教授商榷”,《中国社会科学》2009年第1期,第115页。
    [15][日]山口厚:“日本刑法学中的结果无价值论与行为无价值论”,《中外法学》2008年第4期,第593页。
    [16]参见许恒达:“‘行为非价’与‘结果非价’—论刑事不法概念的实质内涵”,台湾《政大法学评论》2010年总第114期,第222~224页。
    [17]Vgl. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl.,1969,S.62
    [18]参见前注[3],陈璇文,第381~382页。
    [19]当前德国的行为无价值论认为,只有以追求实现结果无价值为内容的主观要素才能成为不法中行为无价值的组成部分;客观上具备结果发生之现实可能性的行为才能成立不法中的行为无价值;也只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害或危险才能成立不法中的结果无价值。同上,第392页;另参见前注[16],许恒达文,第272~273页。
    [20]参见前注[15],[日]山口厚文,第594~595页。
    [21]参见前注[16],许恒达文,第273页。
    [22]Vgl. Helmut Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5 Aufl.,2011,§ 8 Rn. 14.
    [23]Vgl. Stratenwerth, Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl.,2011,§ 2 Rn. 24.
    [24]参见劳东燕:“刑法中的客观不法与主观不法—由故意的体系地位说起”,《比较法研究》2014年第4期,第85页。
    [25]早期论作中,张明楷教授表现出折中论的倾向,几乎可算是二元的行为无价值论者。参见张明楷:“新刑法与客观主义”,《法学研究》1997年第6期,第103页。
    [26]参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版;张明楷:“新刑法与法益侵害说”,《法学研究》2000年第1期,第19~31页。
    [27]参见前注[1],张明楷书;张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版;前注[14],张明楷文。
    [28]参见前注[10],张明楷书。
    [29]参见前注[3],黎宏文,第120~125页。
    [30]参见黎宏:“行为无价值论批判”,《中国法学》2006年第2期,第160~173页。
    [31]参见黎宏:“结果无价值论之展开”,《法学研究》2008年第5期,第109~128页。
    [32]参见钊作俊、李勇:“结果无价值初论”,《法律科学》2005年第6期,第47~54页;阎二鹏:“共犯论中的行为无价值与结果无价值”,《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社 2007年版,第91~111页;杜文俊、陈洪兵:“二元的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场”,《东方法学》2009年第4期,第79~93页;付立庆:“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择”,《江苏行政学院学报》2013年第1期,第129~136页。
    [33]周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版。
    [34]参见周光权:“刑法的公众认同”,《中国法学》2003年第1期,第116~121页;周光权:“规范违反说的新展开”,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年版,第410 ~423页;周光权:“行为无价值论之提倡”,《比较法研究》2003年第5期,第27~38页;周光权:“论刑法学中的规范违反说”,《环球法律评论》2005年第2期,第166~174页;周光权:“论刑法目的的相对性”,《环球法律评论》2008年第1期,第33~39页;周光权:“违法性判断的基准与行为无价值论—兼论当代中国刑法学的立场问题”,《中国社会科学》2008年第4期,第123~136页。
    [35]参见王安异:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版;前注[3],陈璇文,第369~394页;周详:“规则功利主义违法观之提倡—刑法学派之争视角的展开”,《清华法学》2013年第1期,第28~44页;马乐:“行为功利主义的逻辑与结果无价值论的困境”,《刑事法评论》(第34卷),北京大学出版社2014年版,第27~49页。
    [36]参见前注[14],张明楷文,第102页。
    [37]参见前注[30],黎宏文,第172页。
    [38]参见前注[34],周光权:“规范违反说的新展开”,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年版,第410~423页;周光权:《刑法学的向度》,中国政法大学出版社2004年版,第117页及以下;前注[34],周光权:“论刑法学中的规范违反说”,《环球法律评论》2005年第2期,第166~174页。
    [39]参见周光权:“行为无价值论的法益观”,《中外法学》2011年第5期,第946、 951页;周光权:“新行为无价值论的中国展开”,《中国法学》2012年第1期,第180、 188页。
    [40]相关文献参见[德]G.雅各布斯:“刑法保护什么:法益还是规范适用?”,王世洲译,《比较法研究》2004年第1期,第96~107页;[德]克劳斯·罗克辛:“刑法的任务不是法益保护吗?”,樊文译,《刑事法评论》(第19卷),北京大学出版社2007年版,第146~165页。
    [41]参见前注[16],许恒达文,第250页。
    [42]参见前注[34],周光权:“违法性判断的基准与行为无价值论—兼论当代中国刑法学的立场问题”,第132页。
    [43]参见前注[25],张明楷文,第103页;前注[3],黎宏文,第121页。
    [44]参见陈兴良:“评行为功利主义刑法观”,载《法制日报》2010年3月24日,第009版。
    [45]刑法中客观主义与主观主义之争,其意义应分为两个维度:第一维度的客观主义与主观主义之争涉及行为刑法与行为人刑法之争,即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为人的人身危险性;第二维度的客观主义与主观主义之争乃是在不法论意义上而言,即不法的成立是根据行为的客观方面或是行为人的主观意思进行判断。参见劳东燕:“刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察”,《南京师大学报(社会科学版)》2013年第1期,第67~71页。
    [46]参见[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第101~102页。
    [47]参见前注[39],周光权:“行为无价值论的法益观”,《中外法学》2011年第5期,第949页。
    [48]前注[39],周光权:“新行为无价值论的中国展开”,《中国法学》2012年第1期,第179页。
    [49]VgI. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,2006,§ 10 Rn. 90ff.
    [50]同上,Rn. 90, 93
    [51]有关波恩学派的学理主张及其评价,参见前注[16],许恒达文,第239~243页。
    [52]同上,第244页。
    [53]参见[德]G.雅各布斯:“刑法保护什么:法益还是规范适用”,王世洲译,《比较法研究》2004年第1期,第98页。
    [54]See Jakobs, Imputation in Criminal Law and the Conditions for Norm Validity, in 7 Buffalo Criminal Law Review (2004),pp. 492~495,498.
    [55]前注[53],[德]G.雅各布斯文,第98~101页。
    [56]参见前注[54],Jakobs文,第491页。
    [57]参见前注[13],[德]克劳斯·罗克辛书,第83~85页。
    [58]2002年6月在北京大学法学院举行的一次刑事法论坛上,冯军教授的发言便涉及规范违反说。参见陈兴良主编:《法治的界面》,法律出版社2003年版,第438~440页。
    [59]参见冯军:“刑法的规范化诠释”,《法商研究》2005年第6期,第62~73页。
    [60]前注[34],周光权:“论刑法学中的规范违反说”,《环球法律评论》2005年第2期,第168页。
    [61]前注[38],周光权书,第126页。
    [62]欧阳本祺:“规范违反说之批判—与周光权教授商榷”,《法学评论》2009年第6期,第38页。
    [63]参见前注[39],周光权:“新行为无价值论的中国展开”,《中国法学》2012年第1期,第178~179、188页。
    [64]前注[39],周光权:“行为无价值论的法益观”,《中外法学》2011年第5期,第945页。
    [65]张明楷:“结果无价值论的法益观—与周光权教授商榷”,《中外法学》2012年第1期,第37页。
    [66]陈兴良:“主编絮语”,载《刑事法评论》(第28卷),北京大学出版社2011年版,第3页。
    [67]参见张明楷:“行为功利主义违法观”,《中国法学》2011年第5期,第114页。
    [68]参见前注[35],周详文,第28~44页;马乐文,第2749页。
    [69]参见前注[67],张明楷文,第115页。
    [70]前注[13],[德]克劳斯·罗克辛书,第86页。
    [71]参见[德]许迺曼:“刑法体系与刑事政策”,载许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义:许迺曼教授六秩寿辰》,新学林出版股份有限公司2006年版,第81页。
    [72]转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第53页。
    [73]参见周详:“刑法形式解释论与实质解释论之争”,《法学研究》2010年第3期,第69页。


稿件来源:北大法律信息网法学在线

原发布时间:2023/3/17 14:22:29

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