一、问题的提出

　　2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出的“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”政策方针，应放到完善产权制度、推进土地要素市场化配置的背景下认识。2019年《土地管理法》修订中，原第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的表述被删除，修改为集体经营性建设用地的出让、出租等相关规定，并在新法第62条新增了一款“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”的规定，初步体现了中央政策文件精神转化为法律的过程。同时，2021年起施行的《民法典》在物权编第362条至第365条仍基本沿用了原《物权法》第152条至第155条有关宅基地使用权的规定，第261条仍基本沿用了原《物权法》第59条有关集体所有权的条款，规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”。从民法典的架构体系来看，立法者在中央提出宅基地所有权、资格权、使用权三权分置后，仍然选择将宅基地使用权作为一章规定在“用益物权”分编当中，与原物权法的体系保持了一致。可以看出，立法者实际上已经对宅基地三权分置中的所有权和使用权作出了一定改造，即一方面在私法规范中保持了宅基地所有权和使用权的概念内涵和体系定位，另一方面在公法规范中放松了宅基地使用权出让、转让、出租等流转方面的身份限制，并增加了鼓励盘活宅基地的宣示性条款。由此可见，宅基地三权分置从政策文档向法律规范的转变，其核心意义在于将宅基地使用权中的集体成员身份独立出来，作为一项需要单独保护的权益，而宅基地资格权作为亟待入法的新型权利就是要承担这一关键角色。但是，目前学界有很多认识偏离了这个轨道，亟需澄清。

　　当前讨论的困境主要在于，资格权入法后究竟应当在三权分置中处于何种地位，宅基地所有权、资格权、使用权应以何种逻辑构造呈现？其法理依据何在？权利分置主要是解决所有权权能的纵向分配问题，但资格权与所有权、使用权之属性差异和逻辑关联的内在法理依据对权利配置理论产生重要影响，甚至是决定性的影响。只有解决好所有权的内部的和谐高效问题，才有可能将真正的用益物权独立出来，进而为宅基地产权市场化配置提供制度性支持。对此，笔者试以新型总有关系为理论根据，在将宅基地资格权界定为准自物权的基础上论证宅基地三权分置的逻辑构造，并尝试揭示新型总有与三权分置之间的法理根源。

　　二、资格权入法后宅基地三权分置的逻辑构造

　　根据《民法典》第363条，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定”。这一转介条款沟通了私法规范与管制性规范，巧妙地调和了民法规则稳定性与政策价值灵活性之间的张力，“概括提供了法律之间的接口，能够在需要的时候将特定的管制法‘拉’进来”。因此，宅基地相关民事权利的界定会受到公法规范的影响，不能孤立地、静态地进行解读。

　　（一）资格权是兼具身份与财产属性的准自物权

　　在中央政策文件明确规定宅基地资格权之前，宅基地的所有权和使用权都处于二元权利的时代，受到2019年修订前《土地管理法》第63条对农民集体土地使用权流转的禁止性规定的限制，彼时的宅基地使用权承载了身份属性，是一种基于集体成员身份获得的保障居住用地的权利，因而兼具身份性和财产性。但是，自2018年宅基三权分置改革提出以后，《土地管理法》《土地管理法实施条例》相继修订，情况发生了改变，其中涉及的最重要的修改就是删除了农民集体土地使用权“不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定。从相关法律规定来看，并没有限定宅基地使用权受让人的身份。宅基地使用权的权利主体不再限于农民，再加上鼓励盘活利用宅基地的价值宣示，可以看出宅基地使用权已经得到相当程度的松绑，即其中的身份性限制有明显的被剥离的趋势，宅基地使用权越来越向市场化配置的方向发展，基于《民法典》为其确定的用益物权性质而体现出纯粹的财产权属性。那么，宅基地作为集体所有的土地，其身份属性是完全消失了吗？答案显然是否定的。两权分离的背景下，如果直接放开宅基地的流转，农民可能会面临被强大的城市资本驱逐的风险。为了确保农民在释放“使用权”时仍能得到保护，而不是永远离开农村土地，我们需要分离出“资格权”。其实，在宅基地二元权利时代转向三权分置时代的历史进程中，新设的资格权就是要吸收容纳原来负载于宅基地使用权之上的身份色彩，从而使得农户可以基于集体成员的身份实现对宅基地的处分。在这个过程中，宅基地资格权逐渐彰显出兼具身份性和财产性的准自物权性质。

　　不少研究者已经注意到宅基地资格权的双重属性，并试图构建其权能内涵。有的学者认为宅基地资格权是一种结合了身份和财产特性的独立民事权益，还有的学者认为资格权应当涵盖占有、收益以及处分这三个方面的权能。从占有、使用、收益、处分的权能要素来看，宅基地资格权在权利结构上可以具有非常完满的形态。

　　笔者认为，应在此基础上更进一步明确宅基地资格权的准自物权性质。其重要的逻辑基础在于，资格权是从宅基地所有权中提取出来的权利。有论者认为，由于宅基地资格权具有严格的身份性、专属性、不可转让性，因而“资格权并非财产权”。这是对财产权的误读。事实上，财产权最基本的结构性特质是排他性，不能因为对某种财产持有身份的限制就否认其财产权属性。资格权从本质上具有稀缺性和排他性，是一种财产权，中央政策文件已经将其类型化，下一步将实现法定化。有观点提出，宅基地所有权实际上是宅基地资格权的一个抽象集合，而宅基地资格权则是宅基地所有权的具体表现形式。这一观念揭示了宅基地资格权与宅基地所有权在本质上存在着密切的关联，值得肯定，而“抽象集合”的理解还有进一步细化完善的空间。财产权是一个谱系化的概念，所有权只是指向财产权最圆满的形态，随着权能要素的剥离重组以及相应权利的类型化、法定化，在所有权上可以派生出其他形态的财产权。从财产权碎片化理论来看，作为财产权的一种形式，所有权的权能可以分离和分解，这意味着所有权的本质并不在于其绝对性和完整性。真正重要的是所有权概念中所蕴含的权利推理规则，即关于剩余权的确定规则：除法律特别规定或合同特别约定的某特定权利属于他人外，该物的其他权利即剩余权属于所有权人。比如，一旦在财产上设定他物权，所有权就进入了不完满的状态，但不管分离出多少权能，剩余权利的拥有者就是那个处于优越地位的所有权人。

　　事实上，农民集体从宅基地所有权中提取分配出农户的宅基地资格权后，由于集体仍保留对宅基地的其他剩余权利，其依然稳固着宅基地所有权人的地位，坚持了宅基地集体所有权的底线；农户通过市场化契约等方式依法开放或让渡宅基地资格权中所蕴含的使用权，但同样在资格权的权益范围内保留着其用于交易的使用权之外的其他剩余权利，因此资格权在权利结构和推理逻辑上与所有权具有相似之处，可以界定为准自物权。宅基地“三权分置”的核心关注点不仅仅是宅基地使用权的初步公正分配，更重要的是在宅基地流转之后，如何确保从接收方返回到农户，从而确保他们的居住权益，并同时实现宅基地的保护功能和其财产的价值。

　　（二）以资格权为逻辑中介构造宅基地三权分置体系

　　资格权作为准自物权，在所有权与使用权之间起到逻辑中介的作用，目的是在保障农户基于集体组织成员身份享有居住与财产利益的前提下，经由农户将宅基地链接至集体之外更加开放的资源配置市场，既避免了农村集体组织低效的弊端，又保护了农户的财产利益。宅基地三权分置的体系构造应当依循这一思路展开。但是，有一些学者提出的方案背离了该方向，主要包括利用权构造说、经营权构造说、合并构造说，下面分别对此予以讨论。

　　利用权构造说将中央政策文件上的“资格权”解释为法律上具有身份限制的宅基地使用权，同时主张在法律上新设宅基地“利用权”来对应中央政策文件上有待放活流转的宅基地“使用权”。这种观点看到了三权分置对农户居住保障的福利属性，但是将中央政策文件和法律规定中的宅基地“使用权”割裂开来作两种内涵截然不同的解释，容易造成实践操作中的混乱。既然立法者在中央明确提出三权分置之后仍于民法典中保持了宅基地使用权相关规范的连续性，那么就应该优先坚持法教义学的解释论立场，尽可能将民法典条文中的宅基地使用权和中央政策文件中的宅基地使用权理解为具有统一性的概念，以此为前提再来探讨尚缺乏明确条文依据的资格权之规范定位或立法路径。

　　经营权构造说和利用权构造说在某些方面是相似的。经营权构造说将宅基地使用权定义为具有特定身份条件的不可直接转让的权益，并将宅基地的三权分立的“第三权”定义为“通过租赁方式确定的宅基地租赁权”和“通过分置方式确定的宅基地经营权”。后者是基于物权法律原则的用益物权，代表了宅基地使用权人通过权利分离方式转让的“次级宅基地使用权”。经营权构造说的论证前提是资格权权利否认说，这种观点认为，资格权仅仅是申请分配宅基地的资格，不是民事权利，而是“取得宅基地使用权的前提条件”，“无法和宅基地所有权并列进入宅基地‘三权分置’的权利结构中。”笔者认为，经营权构造说和资格权权利否认说没有看到中央政策文件中“探索宅基地所有权、资格权、使用权分置实现形式”这一表述的合理性和深层次考虑，没有准确贯彻中央在三权分置中明确提出的“保障宅基地农户资格权”指导方针，不利于法律规范与政策方针的衔接，甚至造成了两者间的紧张乃至冲突，存在方向性错误。

　　合并构造说认为，资格权应当被清晰地界定为集体经济组织成员获得宅基地使用权的合法权益，资格权“在设定宅基地使用权时，就已隐形地存在了”。这类观点的预设前提是宅基地使用权属于以成员资格为前提的身份性的用益物权，主张三权分置中资格权的法理含义与农户宅基地使用权具有同一性，这一观点强调了宅基地使用权必须建立在农户作为集体成员的资格基础上，因此，在宅基地制度内并没有必要单独设定资格权。这类观点同样犯了刻舟求剑的错误，未能看到《民法典》第363条转介条款指引下宅基地使用权作为市场化用益物权的发展趋势，也没有看到宅基地资格权作为农户居住保障的权利载体之独立价值。

　　笔者认为，资格权与一般意义上团体或组织的成员资格不同。宅基地三权分置语境下的资格权在法理上是一种完整的民事权利，亟待通过法定化从政策话语上升为法律概念。而团体的成员资格只是为了从事某种活动或享有某种利益的先决条件，它不一定完全具备成为民事权利的要素，甚至不一定是法律所要调整的范畴。从资格走向资格权，意味着从事实评价走向法律评价。确定农村集体成员的资格时，通常会考虑户籍、承包关系、生活保障的来源以及出生、婚姻、收养等实际情况。最高院认为，成员资格应由集体组织讨论决定，不由行政机关确定，有关成员资格认定的纠纷亦不属行政诉讼的受案范围。与此不同，资格权是宅基地法律制度下的基本性权利，应体现在宅基地的分配、使用、交易以及收回或处分等各个阶段。一旦认定具备成员资格，农户不需要支付相应的对价，就可以自动享有分配宅基地使用权的请求权。显然，在三权分置的层次中，资格权是比使用权更上位的整体性权利，这样具有居住保障功能和身份性要素的权利是不能入市流转的。正因如此，笔者认为资格权是兼具财产权和身份权属性的民事权利。同时，由于《土地管理法》第62条对农村村民获取和利用宅基地的相关规定，资格权的行使会受到土地利用规划等方面的限制。

　　在宅基地三权分置的逻辑构造上，应当遵循“宅基地所有权—农户资格权（准自物权）—宅基地使用权（用益物权）”的体系展开。其中，农户资格权兼具身份性要素和财产性要素，享有其中的财产利益必须以相应的成员资格为前提；宅基地使用权承担着盘活利用宅基地的市场化配置功能，可以由他人基于契约等意思自治的方式获得。基于这种宅基地三权分置结构，农村集体可以在保留宅基地所有权的同时，将宅基地民事权利的实现落实到具体的农户，农户则可以在保留宅基地资格权的同时，面向土地要素市场自由流转宅基地使用权。这正是三权分置改革试点地区的宝贵经验，即“允许宅基地资格权人将依法取得的宅基地使用权通过出租、转让、合作等方式流转给其他组织和个人”。这其中的法理基础在于新型总有关系。

　　三、作为三权分置法理依据的总有制度之起源与演进

　　有关宅基地三权分置背后的法理根源，权利束、地上权、总有等理论呈现相互竞争的态势。笔者认为，由于权利束理论的前提是认可集体与政府对财产权的干预，在我国农村集体土地问题上，应对这种逻辑保持警惕，防止过度干涉个人财产安全和自由；并且从趋势上看，权利束理论逐渐式微，正在被“财产权模块化”理论所取代。而典型用益物权的地上权路径则无法照顾到宅基地三权分置复杂多样的制度性实践，“一刀切”的认定未必能保护好农民的利益。相比之下，运用总有理论来分析我国宅基地三权分置的法理逻辑，具有十足的必要性和可行性。所谓“总有”是指土地所有权的双重性或多层次所有权，实质上是指根据集体意志对私有权的规制。我国的集体土地所有权具有特殊性，它是反映集体公有利益的私权利，体现着集体成员的共同利益，其区别于集体成员的个人所有权和个人利益，这种构造与总有制度的逻辑内核不谋而合。

　　关于土地总有制度的探讨，可以追溯到近代日本学者在民法理论中对其进行的深入讨论和挖掘。欧美包括德国的学者将总有（Gesamteigentum）视为一种集体所有制，但他们更倾向于关注私有制领域，这与他们的民法体系和理念是一致的，因此就没有对总有制度进行更深入和细致的研究。在古代的总有制度框架下，成员在所有权方面呈现出“双重分割”的特点。一方面是所有权的质性分割，也就是说，管理和处分等支配权在团体与个体之间被割裂，最终完全被归类为“实质性集体人”的集体；另一方面是所有权的功能性分割，即管理权、处置权和收益权能够从一个或几个个人手中分离出去，并由另一个或若干个人行使。随着时间的推移，总有制度发展出两大支系：其一，随着日耳曼人对罗马的侵略行为，日耳曼法在与罗马法的整合过程中受到了深刻的影响，这导致了从团体定位向法人身份的转变，以及从法理角度向法人所有权的过渡；其二，由于总有制度与日本传统村落共同体的入会权在根本上具有高度的一致性，日本的学者因此引进了总有制度，并将其作为入会权的法律依据。

　　（一）日耳曼法上的总有权

　　最初的总有制是德意志村庄社区中存在的所有权模式。公元前50年左右，古日耳曼人的日常生活以畜牧业为主，农业次之，族人对土地每年轮流调换占有，任何人均无确定不变的土地所有权。具体而言，是由政府或各族族长将土地分给各血族团体，并每年进行相应之变更。由于当时的日耳曼人并未过上定居的生活模式，故在各血族团体内部，奉行的是一种共同经济制度，而近代私有财产的观念也未得以萌芽。到了古日耳曼后期，族人过上了定居的农耕生活，土地也由比血族团体范围更小的村落，依据耕作能力的不同，逐年测定予以分配。此时，虽然耕地仍然会每年予以调换，但就族人的居所而言，却是不用变换的。在这样的背景下，户长在墙垣围绕的一定范围内，拥有专属的排他所有权，宅第私有权的概念就此产生。这样的社会生活状况，其实质就是在土地总有制度下的一种村民对土地占有使用的一种具体实践模式，是村落自治的结果。在土地总有制度下，村落对于总有地（包括耕地）的管领力最强，而村民则基于宅地私有权而对个人宅地的管领力最强。在恩格斯的叙述中，曾经在日耳曼民族中自发生成的土地制度和社会组织被称为“马尔克”，土地公有制是马尔克公社得以产生的基础性事实，在马尔克，社员们享有同等的土地权益和使用权限，但公社仍对已分土地具有监督、调整以及其他一切剩余的权利。

　　在17至19世纪的德国法律文献中，总有权的概念开始作为一种与罗马法相对立的，特殊的日耳曼法概念提出。发展这一概念的原因之一是，日耳曼社会的共有财产并不适应以罗马法为基础的体系，在该体系下，唯一得到承认的共同体是基于共同所有权（Miteigentum）的团体或法人团体。德意志村庄社区最初的总有权不同于罗马法的共同所有权，在总有关系中，财产所有者群体有权支配管理财产整体，而每个所有者群体的成员都有权要求其所拥有资产所产生的收益。但是，对罗马法理论的继受深刻影响了日耳曼总有制度的走向。由于教会团体对罗马法的大力推崇，以及日耳曼的民众裁判制度瓦解后，担任裁判官的人选多是深受罗马法教育与影响之人，其对罗马法理论的应用发挥了举足轻重的作用，这两大原因在现实层面深刻地影响了日耳曼民族的土地制度。一个重要的体现是，德意志村庄社区的村民组成了一个统一的集体实体，这个实体被称为“实质性集体人”（Genossenschaft），同时村民也保留了个人身份。因此，对村庄群体财产的管理权属于村庄实体本身，并且受到村庄社区的社会规范的制约。总有团体中成员持有的收益权，是一种不能与村庄居民资格分离的独立财产权。

　　在19世纪的德国法律文献中，出现了采用罗马法的论点来反对总有制的声音，反对者认为总有制即繁琐也无法实现，并且与现实脱节。罗马法强调个人主义的优越性，即使存在共有关系，也重在凸显分割的可能性；与之相区别，日耳曼法的总有却以团体主义为基础，旨在维系团体组织的存续。在日耳曼法中，总有制度下的土地隶属于血族团体全体，其享有支配和分割权，个人只能在被分配之土地上享有一段时间的占有使用权，而对于未分割之总有土地（如未分配的牧场）只享有共同用益权。这里的团体所有权与罗马法上的所有权概念，并不相同：日耳曼法从现实关系出发，对物的事实上的占有便意味着取得了所谓的私人所有权，当然，此种所有权并无绝对的排他支配权能，唯有在维护团体利益的前提下得以付诸实践；罗马法则将占有和所有权视为两个不同的概念。由于对罗马法的一味推崇，固有日耳曼法也发生了一系列变化，举例来说便是在罗马法之共有权的基础上创设了没有具体份额，不允许自由处分的共有权，即现有德国民法典中的“共同共有”（Gesamthandeigentum）制度的前身。随着日耳曼的土地总有制度发展到后期，土地被分配的愈发零散，甚至有越来越多的村民将分配到手的耕地筑墙以彰显个人私权，而且村民的个人财富也随着农耕技术的不断进步而急剧增多，且财产分配呈现出不平等的发展趋势。此时，先前那种以血缘和身份为基础的经济生活模式逐渐被全新的私有财产制所取代，日耳曼的总有制度逐渐走向消亡。

　　（二）日本法上的入会权

　　在日本，总有制度与“入会权”紧密关联。在日本，所谓的“入会地”指的是那些土地生产效率较低，不足以满足入会集体成员的私人独占需求的土地。然而，从一个宏观的视角来看，这些土地仍然具有一定的使用价值。为了保证土地能够持续再生产，并避免因过度使用而导致土地贫瘠，有必要将这些土地纳入入会集体的管理范围内，以排除其他村落共同体及其成员可能使用的土地，确保它们具有排他性。“入会权”所指的是特定入会地的权利，这可以进一步细化为具有物权限制特性的适用地役权规定的入会权，或者是入会权持有者所拥有的，具有共同性质的入会权。《日本民法典》的第294条和第263条对于入会权做了一些模糊的规定，但它们都有“根据各地的习惯”的表述，因此这是一种以习惯为首要法律来源的权利。有研究发现，日本的乡村居民，尽管他们并未种植任何农作物，但他们仍然自发地管理自己的土地，这种行为反映了他们对自家土地背后的村落土地的共同的社会认同和责任。在法律上，日本农村社会中长期存在一种“重层的所有观”，即使是私有土地，也存在村落共同体施加的“总有”的网状权利，个人的土地所有权背后有村落共同体的“共同占有权”。

　　日本的总有理论是基于对日本本土入会团体的实际情况的研究，并结合日耳曼的总有理论进行的理论总结。这一理论超越了古代日耳曼法中的总有概念，实现了理论逻辑与日本本土习俗的融合。在日本提出“总有”概念，有中田薫、石田文次郎等学者，他们观察到，集体中的成员形成了一个各自拥有权利和利益的统一实体，而各个村落则是一个完全依赖于成员个性和人格基础的独立集体，这与日耳曼法中所描述的“实在的综合人”有着高度的相似性，因而日本农村集体产权属于共有产权中的总有权。具体来说，村落是一个由彼此独立和平等的集体成员所组成的共同体，乡村共同体持有集体财产的所有权、管理权和处置权，而集体成员则有权使用这些资产并获得相应的收益；集体成员可以通过成员大会或其他相关程序来获得对耕地、林场或水域的控制权，而农民集体则作为一个独立的实体向外界主张其权利；集体资产属于集体所有，但在行使过程中必须经村民委员会确认。作为集体成员，他们所享有的权利是基于他们的集体身份，而这些集体成员不能对自己的集体身份和相应的集体资产进行处置。川本彰认为日本地域社会的土地所有权与西方不同，他的调查结果显示，在日本的各个农村地区，很多村落社区都存在一种以村落社区为基础的领土观念。在这个村落社区中，人们可以自由地划分出自己拥有和不拥有的土地所有权。与私有和共有的所有制观念相比，总有土地是不能根据注册人员进行划分的。从比较法意义上讲，日本的共同权利在法律上与英格兰和威尔士的共同权利不同，后者被定义为一个或多个人可能拥有的权利，可以获取或使用他人土地自然产出的一部分。相比之下，日本的共同权利是一种实物权（Sachenrecht）。

　　（三）总有的历史启示与法理根源

　　当前，日本的入会权，作为总有权的遗留，已经开始了变革甚至解散的过程，然而，基于总有关系的理念来解读或调整我国的集体土地所有权，在当前的社会背景下，仍然具有深远的历史意义。以新型总有关系来解释我国宅基地三权分置的构造，并不是要削足适履、生搬硬套日耳曼总有制度或日本入会权制度。而是要从中提炼出土地实践事实与制度生成演化的规律性认识，为宅基地三权分置尤其是资格权的法律性质和效果认定提供启发。笔者认为，其中的启发至少有三点：第一，所有权可以在作为完整实体的团体法人和作为其构成性来源的成员之间共存和进行权能分割。第二，这种所有权受到特殊限制的财产权制度及其法律效果，须根据特定历史地理下的习惯、环境等具体实际因素进行个别化的确定。换言之，理论逻辑与制度构造会根据具体实践需求进行融合、平衡和再造。第三，通过在集体与成员之间进行所有权的分割，可以有效解决团体身份封闭性与财产价值开放性之间的矛盾。

　　总有制度不仅具有深厚的实践基础，也具备坚实的学理支撑。按照我妻荣教授等日本学者的归纳，大陆法系传统民法理论中的多人共有可以分为总有、合有和狭义的共有三种形态。其中，总有是将所有权的各个方面进行划分，这样财产的管理和处置等权利就会归属于集体，而使用和收益等方面的权利则会按照团体成员的不同形态来分配。由于成员对财产没有份额，因此自始不具有分割请求权。而在合有中，成员同样拥有对财产的收益权，对于财产整体的管理处分权能也属于团体，但与总有相区别的是，合有人对财产享有份额，只不过对财产的分割和对份额的处分受到很强的限制，唯有在退出团体等特殊情况下才能请求分割。狭义的共有则不形成团体，共有人之间仅存在偶然的纽带，其各自都对自己的份额享有自由的处分权和收益权。

　　可见，上述三种共同所有的形态是以主体间结合的强弱程度为标准进行的划分，而总有是团体性最强的形态，在财产权领域展现出了处理集体行动难题的独特能力。这其中的关键就在于将所有权置于团体与团体成员的自发需求中进行利益的平衡与切割。可惜的是，这种精妙的构造在以罗马法为逻辑蓝本、以私有制为理念核心的近代法律中逐渐淡出了。谢在全先生认为，总有的“所有权之管理权能与收益权能分属于村落团体与村民，为所有权质的分割，故与近代所有权为完全支配者，完全异趣。”不过值得注意的是，日本近年来亦有学者对传统绝对所有权造成的弊端进行批判，深刻指出其造成的土地“过度利用—闲置废弃”两极分化问题，倡导迈向新的现代总有理论。事实上，在以土地公有制为基础制度的社会主义新中国，总有在农村集体土地所有制的环境下理应具备生存和发展的土壤。

　　四、新型总有与宅基地三权分置之间的内在理路

　　以总有的法理基础为依托，根据我国农村社会的独特条件对传统的总有制度进行本土化、现代化改造，可以将我国宅基地土地的应然发展方向归结为新型总有关系，其规范内核与我国农村土地所有权制度实践具有高度的内在契合性。新型总有之“新”，最重要的原因就在于我国特殊的国情背景，宅基地的相关权利受到土地规划等公共权力的较大影响，呈现出独特性质。

　　（一）新型总有与所有权的关系

　　“成员集体所有”可推导出总有关系。对于集体土地所有权的性质界定问题，我国物权法采纳了“成员集体所有”的表述。王利明教授等学者认为应当将其解释为采取了类似于总有的立场。同时，还必须认识到我国集体土地制度在改革转型时期具有总有关系上的特殊张力，例如集体成员的土地权利一方面仍要受到公法上的各种限制，另一方面又要尽可能突破设法打破使用权的封闭性流转限制，以贯彻“适度放活宅基地使用权”的改革方向。《民法典》第260条沿用“成员集体所有”的规定，已经为这种产权安排的具体化、明晰化确立了总基调，但如果忽视掉集体与成员之间针对土地财产形成的总有关系，就容易在农村集体经济组织这一“特别法人”的表象下导致架空集体成员权利的危险。仅当农村集体的财产在法律上被认定为集体成员的财产时，我们才能更好地建立集体成员与财产之间的紧密联系，并防止集体组织的领导滥用集体的名义来侵占或损害集体财产和成员的利益。

　　总有关系是在历史环境中动态发展的。有观点认为，“总有”是封建社会的一种制度，它的身份属性也是封建的身份依附关系，通常存在一种倾向于封建时代的地域性自治组织的组织结构，这种结构具有很高的封闭性，这种封闭性导致它们无法处理外界的关系。笔者认为，把总有视为封建社会的一种制度，以及将总有关系下的身份特性视为封建身份的附属关系，这样的观点是一种没有从动态发展的角度去审视问题的误区。日本学术界和司法界为了弥合其农村集体产权与罗马法理论的隔阂，普遍借鉴日耳曼法的总有理论来解释日本民法典规定的入会权，难道他们就是主张回到封建社会吗？事实上，总有团体所谓的“封闭性”，是“为了保证村落共同体的小公法人性而由所有人制定的一种法律措施”，其上的身份资格限定恰恰是为了保护相对弱势的集体成员的一种制度设计，这对于我国农民集体所有权的制度完善具有重要借鉴意义。

　　总有关系并不抵触法人制和公有制。有论者将集体土地所有权主体形式的法人制度与总有制度相对立起来，认为总有“是多数人所结合但尚未形成法律人格的共同体”，尽管我们承认总有不具备法人资格，并将其视为非法人状态，但这并不意味着我们可以摆脱一个困境，即总有主体最终成为每个成员单独拥有的状态，这与我国坚持的生产资料社会主义公有制是相冲突的。这种论证是站不住脚的。一方面，总有关系并不必然排斥法人资格。“总有是一种特殊的所有权形态，法人是一种民事主体，两者构不成因果关系。”传统意义上法人财产与成员财产之分割，实质在于以确定的范围将法人的经营风险与成员相隔离，但成员基于出资等关系参与管理、分配收益并取得法人终止后的剩余财产，意味着法人财产在最终归属意义上仍属于其股东成员。问题的根本在于如何让集体成员在与法人的财产关系上找到民事权利的联结点。我国《民法典》第96条将农村集体经济组织法人界定为“特别法人”，事实上留下了充足的解释空间。总之，基于总有关系的集体所有财产之最终处分和管理权限在于集体，加之特别法人制度的制约，并不会异化为成员个人单独所有。

　　实际上，相较于共有、合有，总有恰恰是团体性最强的形态，其在集体利益与成员利益相一致的范围内，允许成员行使相对个别的权利，而这种利用财产的权利又必须受到集体利益的制约，高度契合公有制的价值取向和逻辑原理。作为对照，全民所有制采取国家所有权这种特殊形式，是因为客观上不可能由整个社会来管理财产、由全部社会成员来共同使用生产资料并分配财产收益；但农村集体所有制恰恰就是在集体范围内由全体集体成员共同占有、使用生产资料并分配财产收益。“问题的关键在于采取何种形式的共同所有，只要形式得当，是不会把公有制变为私有，把集体所有权变为个人所有权的，相反，还会促进公有制的发展壮大和集体所有权的实现。”事实上，在我国农村集体土地特殊的制度背景下对总有制度进行本土化改造，在坚持宅基地集体所有的前提下使之适应我国特定国情，正是社会主义公有制的彰显。

　　由此，笔者认为适应我国本土实际的新型总有关系需要考虑如下两个方面：第一，我国农村地区的集体土地所有权受到国家公共权力的严格限制，国家有权通过规划权和用途管制权来限制宅基地的开发和利用，但这种限制必须是合理的。第二，受限于当前农村社会、政治和文化发展阶段，成员与集体之间的民主决策机制尚未得到充分建立和完善，成员应当具备有效的程序和渠道根据自己的利益诉求来进行权利表达。

　　（二）新型总有与资格权的关系

　　新型总有关系是资格权独立的法理基础。前文述及，资格权是兼具身份与财产属性的准自物权。笔者认为，资格权本质上就是根据新型总有关系，集体成员在宅基地分配、占有、使用以及处分等财产权行使的根本依据。

　　宅基地所有权基于总有关系蕴含资格权。新型总有关系以务实的方式妥善处理了作为整体的集体与作为部分的成员之辩证关系，创造性地打破了罗马法绝对所有权的静态僵化逻辑，通过管理处分权能和收益使用权能在集体与成员之间的切割分配，可以在保持法律结构稳定性的前提下实现灵活的政策效果。在中央提出宅基地资格权之前的二元权利时期，在集体所有权的构建和制度功能中，实际上已经包含了集体成员的资格权。但是，在法律规定中只明确了宅基地所有权和宅基地使用权的二权分离结构下，这种受到公法管理限制的身份性成员权更多地体现在宅基地使用权制度的构建过程中。但必须看到，这种身份资格限制是通过《民法典》第363条转介条款间接实现的，因而在私法规范上解释宅基地三权分置的构造及其权利性质就有了因时而变的机动空间。宅基地资格权须基于成员权取得，但本身具有财产权的内容，例如农户基于此享有宅基地收益分配的请求权。农村集体土地的总有关系是以共同体的存续为前提的，这正是“落实宅基地集体所有权”的体现。在我国农村土地的特定条件下，由集体管理、对成员的权利加以一定的限制、排除集体成员以外的人获得土地财产的最终权利，显然是必不可少的。这种特殊的功能需求恰恰是总有关系诞生和发展的动因。“村落如果在一定程度上发挥了生产共同体的功能的话，那么就会产生转让受到限制的所有权”。所以，资格权作为获得宅基地资格的一种方式，本质上是集体土地所有权制度的固有定义。

　　农户经由新型总有关系从农村集体所有制土地中获得宅基地资格权后，其不仅享有排他性支配宅基地的权利，还拥有通过契约再许可他人使用宅基地的权利，即资格权人具备在宅基地上创设新的法律关系的能力。显然，宅基地的最终使用目的必须遵守相关的法律条款。而农村集体保留对宅基地的最终剩余权，以体现其所有权人地位。在此意义上，宅基地资格权蕴含的处分权能是一种有限度的处分：其一，农户对集体土地拥有的是一种不可划分的财产权利潜在份，因而农户作为集体的成员，无权从整个集体财产的层面转让宅基地的全部权利；其二，资格权必须以成员资格为前提条件，且受到集体的团体性约束和管理，因而农户如果要向集体以外的人处分宅基地，仅能依法处分自身基于资格权而获取和享有的宅基地使用权，而不能直接让与其资格权。换句话说，这种处分主要是在宅基地上设立物权性负担的行为，最终呈现的法律效果凸显出宅基地使用权作为纯粹财产属性用益物权的性质。农户对宅基地的有限度的处分权，正是我国农村特定条件和制度环境下的新型总有关系的体现。

　　在集体所有的范围内，每一个集体成员都享有平等的权利，并具有潜在的、抽象的应有份额。日本小川竹一教授则将这种土地所有权描述为具有“总的持份权”特性。那么，所谓的“持份权总有”到底是一种总有的表现形式，还是与总有的理念有所偏离？问题的关键在于如何理解总有制度的“份额”。笔者认为，宅基地资格权是与成员身份绑定的财产权，正因如此，资格权人一方面可以排他性地独自占有使用物理上划分出来的特定的宅基地资源，从而在客观上显示出“份额”的表象，另一方面又不能突破集体所有权的刚性身份约束而将其资格权涵摄的宅基地从集体财产中分割出来进行让与处分。这种将所有权按照身份属性进行分割分配、将身份关系建基于团体纽带并予以封闭整合的制度，其实就是新型总有关系，它没有突破总有制度的普遍框架，却在我国的本土环境条件下呈现出一定的特殊性。

　　集体与成员之间是整体与组成部分的关系，新型总有则调和了集体权利与成员权利之间的关系。对此，应当以准自物权来理解从宅基地所有权中剥离出来的资格权。有论者认为集体成员所持有的土地使用权，包括土地承包经营权和集体所有的土地所有权，形成了他物权与自物权之间的互动关系，这与日耳曼法中“总有中所有权与他物权不分”的传统观点存在显著的差异。这种观点的错误在于，把农村集体成员基于身份获得的土地财产权错误地界定为他物权，并以这种错误的预设前提来否定总有关系的适用性。成员本身是集体的一部分，如果以他物权来定义从集体所有权中分离出来的资格权，意味着在法理上要把成员和成员自身所构成的集体对立起来，这不利于农户权利的保障。

　　事实上，如果把宅基地三权分置中的资格权解释为新型总有关系下的准自物权，问题便迎刃而解。在日耳曼法的总有制度中，农民对土地的使用权，除了受到血缘关系的限制、公法上的服从关系或私法上的契约关系的限制外，基本上与所有权的本质没有区别。可见，虽然日耳曼总有制度下财产的管理支配受制于团体，但团体成员的权利具有强烈的准自物权色彩。其实，把物权划分为自物权和他物权的做法，本身就是罗马法的传统，虽然日耳曼法最初的总有制度没有明确提出所有权、自物权和他物权这类概念，但并不代表总有制度与罗马法物权体系之间没有衔接融贯的空间。

　　（三）新型总有与使用权的关系

　　经过2019年《土地管理法》的修订，宅基地三权分置中的使用权实质上是指通过民事契约或其他法律手段从集体成员（资格权人）那里流转而来的使用权，而并非是宅基地成员根据自己的身份和资格所获得的使用权，“因为集体成员依据其身份资格所获取的宅基地使用权天然地被包括在资格权中”。这就是要强调宅基地使用权已经不再承载集体成员身份资格的属性。

　　赋予农民更多财产权过程也是农村社会结构不断发生转型的过程，尤其是从身份性质的财产权（资格权）向基于契约关系获得使用权的过程，呈现出我国宅基地物权制度构建的独特性和本土性。这实际上和总有制度的发展演进规律是高度一致的。从比较法来看，随着第一产业的衰退，以第一产业为基础的村落共同体开始解体，日本的入会权响应村落社会构造的变化开始从传统的共同使用转向团体的直接使用、个人的分割使用以及依据合同的使用。“由于这是一个长时间的提高私人所有权属性的转移过程，所以在这个转移过程中在这些土地上应该也存在过转让对象受到限制的情况。”换言之，作为一种过渡阶段的安排，入会权在分割至个人以提高自身私权性时，存在过使用权流转对象被限定的情形，这和我国提出三权分置前宅基地使用权流转受到身份限制的情况具有高度相似性，只是背后的原因根据不同，前者更多是基于民间习惯，后者则更多是基于公共政策。但是，随着产业结构等经济基础的深刻变化，盘活利用土地的方式最终都会发生实践上和观念上的革新，相应的产权制度会跟进回应时代的需求。我国农村宅基地的利用同样会逐渐摆脱身份属性，转向基于现代契约意思自治的市场化流转；在当前阶段，这个任务正是由三权分置后的宅基地使用权来完成。

　　在社会背景已经发生变化时，宅基地使用权应当在管制与自治之间取得平衡。宅基地使用权应当凸出纯粹的财产权内核，承认农户的意思自治。如果我们持有这样的观点，即禁止在村外转让房屋和宅基地是为了维护农民的基本生活需求和城市房地产的健康成长，那么对村民的房屋和宅基地在村外的出租或赠与进行严格限制在某种意义上是违背财产法的核心原则的，财产权的关键在于尊重当事人的选择和意向。意思自治的重要载体就是契约。宅基地使用权通过农户的市场化行为从新型总有关系下的资格权中衍生出来，体现从身份到契约的转型。

　　宅基地使用权流转呼应了农村财产权结构的再塑造。某种意义上，宅基地使用权这种迈向市场化配置的财产权在法律实践中仍受到宅基地资格权这种基于身份关系的财产权的制约，这正是由于三权分置路径共识不清晰所导致。宅基地使用权长期以来捆绑身份属性而受制约，如今依然在学理乃至规范层面残存身份性色彩，成为掣肘土地要素市场化配置改革的障碍。实际上，三权分置路径的核心理念在于对现有宅基地使用权的权利进行解构，将其拆分为新的宅基地使用权和宅基地资格权两个主要部分。进而新的宅基地使用权可以自由流通，而宅基地资格权则可以保留其身份属性，同时也能考虑到居住保障政策的功能。宅基地使用权这种单纯的使用权从宅基地资格权这种保障性权利中剥离出来，就是为了实现充分市场化。强调市场化流转的财产权与强调身份性居住保障的财产权分别体现为宅基地使用权和宅基地资格权，两者的协调正是三权分置的目的。

　　结 语

　　总有制度可以有效解决团体身份封闭性与财产价值开放性之间的矛盾。我国农村宅基地的利用会逐渐摆脱身份属性，转向基于现代契约意思自治的市场化流转。从相当长的历史进程来看，总有制度最终会被现代的产权结构所取代，但唯有在以资格权链接集体所有权与市场化使用权的长久过渡中，才能有效保障农户的生存权发展权并保持农村社会的稳定。在适当放宽宅基地使用权的改革策略中，依然需要以绑定身份属性的资格权来保障农户的居住权益，并在坚守集体所有制的前提下发挥宅基地财产的市场要素价值，真正体现出法律在助推要素市场形成过程中的重要作用。