【中文摘要】行政处罚裁量基准在行政裁量基准中占据重要地位，应更多由地方行政执法部门颁布行政处罚裁量基准，裁量基准的形式应为行政规范性文件，行政处罚裁量基准的编写体例应当尽可能按管理领域进行细分。在设定行政处罚裁量基准时，应明确不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚和从重处罚的裁量阶次，并分别设定相应的适用情节和法律效果。应梳理行政处罚裁量权依据，基于行政执法实践和典型案例来科学、合理制定基准，并注重改进裁量基准的征求意见程序。行政处罚裁量基准是一个持续动态演进的过程，未来可通过引入人工智能系统的辅助，在裁量基准的不同备选方案间进行比较和选择。
【全文】
引言
《行政处罚法》第5条规定，设定和实施行政处罚必须“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这是过罚相当原则的体现。作为秩序行政的典型样态，行政处罚裁量权的运行，是行政机关在适用法律规范、对个案作出行政处罚决定时，由于法律规范与案件事实之间的张力，享有的补充法律要件进而确定法律效果的空间。行政处罚裁量权涉及对违法行为是否给予行政处罚，给予何种处罚，给予何种幅度的行政处罚。
在我国，相关的行政处罚法律规范多呈现“特定行为要件+对应责任后果”的立法模式，其明确违法行为的具体构成要件，并对应设置具有法律强制力的否定性评价后果。此种行政法律规范虽为行政执法者提供了“要件—效果”的规定，但仍不足以令执法者获得处理具体行政案件所依据的完整判断标准。因此仍有必要设定行政处罚裁量基准，将要件判断与效果选择，将“细化”的情节与“格化”的效果纳入裁量基准文本。
裁量基准制度发轫于浙江省金华市公安局规范行政处罚裁量权的实践。2014年的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。
2019年国务院出台《优化营商环境条例》第60条规定：“国家健全行政执法裁量基准制度，合理确定裁量范围、种类和幅度，规范行政执法裁量权的行使。”
2021年修订颁布的《行政处罚法》第34条明确规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。”2021年年底，国务院发布《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号），要求“各地区、各部门要全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权，确保过罚相当，防止畸轻畸重”。
在2022年发布的《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国发〔2022〕27号，以下称《意见》）中，明确指出裁量基准“裁量幅度不合理……导致行政执法该严不严、该宽不宽、畸轻畸重、类案不同罚等现象时有发生”。因此《意见》要求准确规定行政裁量基准内容，“推动行政处罚裁量适当”，要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚，要依法合理细化具体情节、明确处罚幅度。
目前，我国的行政裁量基准制度已逐步拓展至行政许可、行政征收征用、行政确认、行政给付、行政强制、行政检查等领域，但行政处罚裁量基准在行政裁量基准制度体系中依然处于极为重要的地位。
一方面，行政处罚作为侵益性行政行为，将对行政相对人的人身权、财产权等基本权利带来不利影响，为了维护行政相对人合法权益，推动行政处罚公平公正，打造法治化、市场化、国际化营商环境，尤其需要在行政处罚领域建立裁量基准制度。
另一方面，相对于行政许可、行政给付等承载更多政治、经济、社会考量因素的领域而言，行政处罚更多呈现较为典型的“要件—效果”式样态，更有可能通过制定行政处罚裁量基准，来规范行政处罚权的运行，促进相同事项相同处理，为执法人员提供参考和指引，也有助于增强行政执法的透明度和可预测性。
本文的核心要义在于，走入作为“内部法”的行政裁量基准的纵深处，立足行政法学理，基于对我国行政处罚裁量基准文本的梳理和分析，探讨行政处罚裁量基准的设定主体、外在形式，剖析行政处罚裁量基准的编写体例；探讨如何设定一部“好”的行政处罚裁量基准，如何设定行政处罚裁量基准中的裁量阶次、适用情节和法律效果；探讨如何通过完善行政处罚裁量基准制定程序，推进行政处罚裁量基准的持续动态演进，并通过引入人工智能系统的辅助，来推动行政处罚裁量基准内容的持续完善。
行政处罚裁量基准设定模式之探讨
行政处罚裁量基准是行政机关结合本地区、本部门行政管理实际，根据行政处罚裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容的细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。裁量基准更宜由地方行政执法部门而非中央行政部门颁布。行政处罚裁量基准的理想形式应当是行政规范性文件，关于行政处罚裁量权管理的一般规定不构成裁量基准。在编制行政处罚裁量基准时，可考虑按照行政机关的细分管理领域，去厘定各子领域的违法行为及对应效果。
（一）更多由地方行政执法部门颁布裁量基准
行政裁量的行使具有现场性、即时性、具体性、机动性，理论上很难就此作出预先性、一般性、抽象性及整齐划一的规定。但在平等原则导引下，可以通过制定行政处罚裁量基准，推进相同事务相同处理，不同事务不同处理，除非有重大合理理由，否则不得实施差别对待，进而实现“等者等之，不等者不等之”的实质平等。国务院各部门、地方各级人民政府的所属部门，都有制定行政处罚裁量基准的固有权限，无须以法律、法规、规章中的明确授权规定为前提。
国务院有关部门有权依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准。根据2025年2月底对“北大法宝”数据库的检索，国务院有关部门印发的现行有效的行政处罚裁量基准，主要聚焦于海关、铁路、海事、人民银行、煤矿安全监察、海洋渔业、应急管理、地震、气象等领域，范围相对限定，数量也不算多。综观这些领域，有的是强调“全国一盘棋”的垂直管理部门，如海关、铁路、海事、人民银行、煤矿安全监察等；有的则是同时接受上级主管部门业务指导和地方政府领导的部门，如应急管理、自然资源、地震、气象等。
国务院有关部门制定行政处罚裁量基准的优点在于，有助于统一执法基准，保证全国范围内同类违法行为处罚结果相对一致；其缺点或许是，制定出来的基准可能会忽视个案差异性和地区差异性，制定基准和嗣后修订基准的成本相对较高。建议将国务院有关部门制定行政处罚裁量基准的范围，主要限于推行垂直管理体制或推行双重领导体制的部门，将相应事项限于技术性、专业性、政策性相对较强的事项。
我国是幅员辽阔的国家，不同地区的经济发展水平、产业结构、相对人收入水平不同，环境资源禀赋不同，历史传统、文化习俗及社会心理不同，同一违法行为在不同地区所造成的法律后果和社会影响可能都不尽相同，各地的地方法制建设情况也不同。
“一刀切”式在全国范围内推行统一裁量基准，不仅很难制定出台，而且也难免有“削足适履”之嫌。正如国家文物局在复函中指出的，“由于各地文物资源和分布状况、文物保护地方性法规建设和经济社会发展水平不同，区域性的文物行政处罚自由裁量基准制度更符合当前执法实际”。因此，应更多由地方各级行政执法部门而非国务院有关部门来制定行政处罚裁量基准，这有助于实施因地制宜、量体裁衣式的规制。
（二）行政处罚裁量基准的外在形式
1.行政处罚裁量基准的形式应为行政规范性文件
行政处罚裁量基准尽管不具有法律规范的外观，但它就行政处罚裁量事项中相同或相似案件作出一般性的规定，使执法人员就相同或类似事项作出相同或类似处理，基于平等原则与行政自我拘束原则的要求，裁量基准拘束行政机关及其执法人员。因此行政处罚裁量基准作为“涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”，符合行政规范性文件的基本构成要素。
行政处罚裁量基准的制定权基于上级行政机关对下级行政机关、行政机关对下属公务人员的命令指挥权。目前多以“通知”形式发布行政处罚裁量基准，其收件人一般为下级部门、行政机关内设机构及直属单位等。
以《上海市应急管理局关于本市应急管理行政处罚裁量基准适用有关事项的通知》（沪应急法规〔2024〕89号）为例，此文件开篇的收件人即为“各区应急管理局，市应急局机关有关处室、局执法总队”。此文件的收件人即涵盖了下级部门、行政机关内设机构、直属单位三种形态。从公文管理的角度，“通知”“适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项”，这进一步佐证，行政处罚裁量基准作为行政规范性文件，对行政机关内部发生拘束力，属于规范行政主体内部法律秩序的内部法，而非规范行政主体与行政相对人之间行政法律关系的外部法，不属于实质意义的法律。
2.关于行政处罚裁量权管理的一般规定不构成裁量基准
近年来，国务院有关行政部门、地方各级人民政府就行政处罚裁量权管理颁布了若干规章或规范性文件。国务院有关部门颁布的行政处罚裁量权管理文件往往冠之以“行政处罚裁量基本规则”“行政处罚裁量基准适用规定”等称谓，例如，《中国证监会行政处罚裁量基本规则》《中国人民银行行政处罚裁量基准适用规定》等。地方各级人民政府颁布的行政处罚裁量权管理文件题目往往为“某某省（市）规范行政（处罚）裁量权办法”，如《重庆市规范行政处罚裁量权办法》等。
此类关于行政处罚裁量权管理的一般规定，多涉及制定行政处罚裁量基准的总体要求，对应当不予行政处罚、从轻或者减轻行政处罚、从重行政处罚的情形予以原则性规定，规定确定罚款数额幅度的原则，规定行使行政处罚裁量权时应考虑的因素。此类关于行政处罚裁量权管理的规定更多构成导引行政裁量权运行的一般法律原则，当此类规定未附有特定的具体裁量基准，未载明特定违法行为、法定依据及对应的裁量阶次、适用条件和具体标准时，不构成裁量基准。
（三）行政处罚裁量基准的编写体例：按领域细分vs按法条列举
就一个行使行政处罚权的行政机关而言，其可能将多部法律、法规、规章作为其执法依据。加之在我国的行政法律规范体系中，不少法条的构成要件会全部或部分重合，因此同一案件事实可能会被若干法条涵盖。就一个违法行为而言，其可能涉及不同行政管理领域法律规范的同时适用，可能涉及特别法规定与一般法规定的并存，还可能涉及地方性法规与部门规章规定之间的差异。
这些都要求在制定行政处罚裁量基准时，不能仅仅瞄准本部门最经常适用的一两部法律法规，还要对阡陌纵横的相关行政法律规范加以系统梳理。以《广东省卫生健康行政处罚裁量基准》（粤卫规〔2024〕13号）为例，其列出了91部法律依据，其中包括《基本医疗卫生与健康促进法》《医师法》《传染病防治法》《母婴保健法》等10部法律，《护士条例》等21部行政法规，以及60部地方性法规、规章，并列出了对应的714种违法行为及对应的处罚依据、裁量情节、裁量基准。
在适用法律较多、违法行为频次相对较高、行政法律责任设定较为细密的领域，一部行政处罚裁量基准可能动辄涉及数以百计的违法行为及对应情形。因此，如何以“用户友好型”的方式编写裁量基准，使现实中面对的违法行为尽快“对号入座”，将其归入裁量基准列出的情形，使行政执法人员能更好地理解和适用基准，就是一个十分现实且重要的问题。
方略大致有二：一则是按细分管理领域进行归类；二则以相关法律法规条文为顺序，对每一条文的行政处罚裁量基准加以列举。方略二虽然看似简单易行，能依据法律名称、条款编号去查找相关依据和裁量基准，但实则不利于对同一违法行为适用的各法中的条款予以整体审视，不利于以体系解释的方式审视违法行为的构成要件和法律效果，也不利于准确把握行政处罚的尺度。方略一，即按细分管理领域进行归类的裁量基准制定模式，或许可以更好回应行政管理实践的需要。
就每一个行政机关而言，其内部还可以细分为更小的构成机构，如司、局、处、科室等。虽然“三定方案”确定了一个行政机关的职能配置、内设机构和人员编制，但还可以将一个行政机关的职责细分为若干项管理领域，并分领域制定相应行政处罚裁量基准。
以2024年修订的《宁夏回族自治区住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》（宁建规发〔2024〕2号）为例，其按照住房和城乡建设行政管理职能的分类标准，将裁量基准分为城市管理类、住房保障与房地产业类、工程质量和安全生产类、从业人员类、建筑节能和建筑设计类、招投标及造价类等六类，并在每类下再逐一列出违法行为及对应的法律条文、裁量基准。这种按细分领域制定裁量基准的优势在于，为行政执法人员提供了可以按图索骥的索引，行政执法人员在对违法行为的归属领域有了大致判断后，即可在裁量基准中快速找到对应适用的裁量基准条款。
以此类按领域归集的方式制定基准，有助于将不同法律规范中涉及相同或相近违法行为的行政处罚条款最大限度地归集在一起，有助于避免或排除法律秩序中的“体系违反”，避免或化解“规范矛盾”，来尽量消弭数个不同的法律规范对同一个法律事实加以规范、并赋予不同法律效果的矛盾，以尽量维护法律体系内部的协调一致。
行政处罚裁量基准内容的合理化
行政处罚裁量基准的精髓在于细化、量化。推动行政处罚裁量基准内容的合理化，是行政处罚过罚相当原则的要求，某种意义上也体现了惩罚中的报应主义思潮，诚如国外刑法学者指出的，“正义的要求便是根据行为的应受谴责程度来惩罚罪犯。不合比例的惩罚是不公正的，不是因为它们无效或适得其反，而是它们声称谴责行为人的行为，超过了行为原本应受到的谴责程度”。
为此，行政处罚裁量基准不仅应包括违法行为、法定依据、裁量阶次、适用情节和法律效果等内容，还应建立起裁量阶次、适用情节、法律效果等因素之间的对应关系，从而践行比例原则和平等原则。
（一）裁量阶次
在制定裁量基准时，对于同一违法行为，可以选择行政处罚裁量幅度的，应当根据违法事实、性质、情节和社会危害程度，划分具体裁量阶次，并列明每一裁量阶次对应的适用情节和裁量标准。在划分裁量阶次时，应综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，运用数学模式等科学方法，将裁量因素与阶次划分有效结合。细分裁量阶次有助于行政执法者能以更合比例的目的实施行政处罚，更好地建立起行为规范与法律责任之间的关联性。
《行政处罚法》第33条规定了不予行政处罚的情形，第32条规定了从轻处罚、减轻处罚的情形。行政处罚裁量基准应依照《行政处罚法》有关规定，明确不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚的裁量阶次。在此笔者将以处罚幅度由低到高的顺序，对这五个阶次逐一加以论述。
1.不予处罚阶次
不予处罚，是指因存在法律、法规规定的法定事由，行政机关对某些形式上违法但实质上不应承担法律责任的当事人不再给予行政处罚。不予处罚是便宜原则的体现，从违法行为的意义与处罚所追求的目的出发，违法行为对法律秩序的侵害较为轻微，其更多是抽象危害法律秩序，若科以行政处罚，反而不适当或者根本不必要。
不予处罚的适用情节涉及“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”，或者是“初次违法且危害后果轻微并及时改正”的情形；涉及不满14周岁的未成年人有违法行为，以及精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；涉及违法行为在2年内未被发现，或涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，在5年内未被发现的情形；涉及当事人有证据足以证明没有主观过错的情形。
很多行政处罚裁量基准中并未对不予处罚阶次加以专门规定，未来行政机关可以在裁量基准中，对“不予处罚”裁量阶次的适用条件予以明确规定。例如，在《深圳市卫生健康行政处罚裁量基准》中，针对多项违法行为，对“不予处罚”的适用条件予以进一步限定，如该基准第12项涉及“医疗机构未按照规定将医疗服务信息录入、上传至市卫生健康信息化平台”，其设定的“不予处罚”情形包括“机构有证据证明信息录入或者上传确实存在难以克服的客观困难”的，此种规定考虑到了相对人客观不能的情形，为不予处罚阶次的适用给出了明确的指引。
2.减轻处罚阶次
减轻处罚是指以少于法律、法规、规章规定的行政处罚种类或者低于处罚幅度的最低限度，对当事人实施行政处罚。减轻处罚对应的情形主要涉及《行政处罚法》第30条、第31条、第32条规定的法定情形。减轻处罚包括应并处多种行政处罚时，只处以某一种行政处罚，包括选择相对更轻的行政处罚种类，也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。
需要指出的是，对于适用警告、通报批评等声誉罚的行为，以及没收违法所得等财产罚的行为，无法适用减轻处罚。当“没有规定最低罚款金额只规定最高罚款金额时，不适用减轻罚款”。目前，行政处罚裁量基准中设定减轻处罚阶次的情形并不多见。
3.从轻处罚阶次
“从轻处罚是指在法律、法规、规章规定的行政处罚种类范围和处罚幅度内，选择较轻、较少的种类或者较低的幅度，对当事人实施行政处罚。”行政处罚裁量基准中往往会设定从轻处罚阶次，对应的情形包括《行政处罚法》第32条及第30、31条规定的法定情形，这涉及主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；配合行政机关查处违法行为且有立功表现的；法律、法规、规章规定其他应当从轻行政处罚的。
4.一般处罚阶次
一般处罚是指在依法可选择的行政处罚种类和行政处罚幅度内，适用适中的处罚种类或者处罚幅度。《行政处罚法》中并未规定所谓“一般处罚阶次”，但其属于行政处罚裁量基准最常见的三个幅度——从轻处罚、一般处罚和从重处罚——中的中间阶次，所针对的既非情节轻微也非情节严重的行为，某种意义体现了“执两用中”“守中致和”的“中道”思想。
5.从重处罚阶次
从重处罚是在法律、法规、规章规定的行政处罚种类和处罚幅度内，选择较重、较多的种类或者较高的幅度，对当事人实施行政处罚。从重处罚设置的法理基础在于，其违法主体的主观恶性比一般违法主体要高，或者违法行为造成的客观后果比一般违法行为要重，因此要匹配更重的处罚，以更好发挥行政处罚的威慑作用。
《行政处罚法》仅规定了对违反突发事件应对措施的行为实施从重处罚，法律中并未载明其余需要从重处罚的情形。通过对行政处罚裁量基准文本的梳理，从重处罚的适用情节主要涉及违法行为造成严重后果或社会关注度高、社会影响恶劣的；违法行为持续时间长、涉及面广、发生次数多的；不配合或妨碍行政执法活动，隐匿、销毁违法行为证据的；受行政处罚或刑事处罚后一定年限内，再次实施同一类型违法行为的；以及其他性质恶劣或造成严重影响的。
6.应力戒不明确规定裁量阶次的情形
目前实务中多参考《行政处罚法》的规定，将涉及罚款等行政处罚的裁量阶次分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚三个阶次。有的裁量基准中还会设定减轻处罚、不予处罚阶次，但此种情况并不多见。在有些具体行政领域，有的行政处罚裁量基准未明文载明裁量阶次，只是规定了不同程度的违法情节及对应的法律效果。
例如，在《宁夏回族自治区住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》中，针对每一违法行为设定了“行为名称”、“处罚种类”、“法律依据”、“情形描述”及“裁量幅度”选项，但没有为特定的情形和幅度列出“裁量阶次”的名称。
未来应力戒此种不明文列出裁量阶次的基准设定方式。因为这使得行政执法人员在实施相应裁量基准时，很难将相应内容与行政处罚法中的减轻处罚、从轻处罚、从重处罚等要求相勾连，使得行政执法人员可能相对更为关注具体领域专业行政法律的适用，而相对忽略行政处罚法制度和原理的体系化适用。
（二）适用情节
行政处罚裁量基准中所设定的“适用情节”，是那些对裁量最终处理决定具有直接影响和作用的，除法定构成事实之外的其他主客观实施情况。在制定行政处罚裁量基准时，需要明确将哪些情节进行准确认定，并加以类型化的区分，并将此构成指向适用不同效果格次的基础和依据。
1.违法行为受责难的程度
在设定行政处罚裁量基准时，可以根据违法行为的数量或频次，来衡量违法情节受责难的程度。例如，在中国气象局发布的《气象行政处罚裁量权基准》（中气规发〔2022〕1号）中，即针对“未经批准擅自升放气球”的违法行为，将违法程度适用情节分为“一次升放气球数量”在4个以内、4个以上12个以内、12个以上三种情况，并对应情节较轻、情节较重、情节严重三种裁量阶次。
同时，可以根据当事人的主观过错程度，来衡量违法情节的受责难程度。当事人的主观过错包括故意和过失。故意是指明知自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任这种结果发生；过失是指应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。故意的过错程度大于过失，因此当事人有故意情节时，裁量基准可就此设定更为不利的法律后果。
当事人做出违法行为后，应尽可能及时纠正违法行为，主动消除或者减轻违法行为危害后果。一般而言，当事人违法行为或违法状态存续时间越长，其受责难程度越高。例如，针对《气象信息服务管理办法》中禁止的“气象信息服务使用的气象资料来源不合法”行为，在裁量基准中，即以违法开展活动的累积期间为衡量违法情节轻重的标尺，将“累积不满90日”、“累积90日以上不满180日”和“累积180日以上”分别对应于“情节较轻”、“情节较重”和“情节严重”的情形。
当事人受行政处罚后，应当对相关法律规定和自己的违法行为有充分的认识，如果经处理后再犯，则具有明显的主观恶意。相对于首次违法，再犯构成了更为严重的违法情节，对此科处更严厉的行政处罚，体现了处罚的逐步递进原则和实际的累加效果，增加了行政处罚的威慑力。当事人再次违法，往往构成了行政处罚裁量基准中的加重情节。
2.违法行为所产生的影响
在设定裁量基准对应的不同幅度的适用情节时，要考察违法行为的危害后果和社会影响程度。就违法行为的危害后果而言，应从影响范围、影响程度、损害损失大小等方面进行客观判断，并是否造成人体健康或人身、财产损害，并衡量损害的严重程度。就违法行为的社会影响程度而言，要考察是否造成社会影响，是否造成群体上访、舆论报道等。
3.与刑事案件立案标准的衔接
在行政处罚裁量基准中设定适用情节时，有时需要考虑与刑事案件立案标准的衔接。例如，目前我国刑法中，即使是法益内容抽象复杂、欠缺量化可能的非数额犯，也有可能在司法解释中转化为以数额作为情节的具体类型，以数额揭示抽象法益内容及其侵害程度，并将其与立案标准相勾连。
例如，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（法发〔2010〕22号）中，立案追诉的标准每每与数额相关，如“非法获利数额”“违法所得数额”等。在设定此类行政执法裁量基准时，应考虑与数额相关的因素，以便更好实现行政处罚与刑罚的衔接。
又如，国家知识产权局在关于执行假冒专利行政处罚裁量参考基准的行政解释中即指出，“在查处假冒专利案件中，需要将非法经营数额作为确定违法程度和违法情节的参考，以便将情节严重的假冒他人专利行为及时移送公安机关。这有利于推进行政执法和刑事司法立案标准协调衔接，促进行刑衔接机制顺畅运行”。
（三）法律效果
在行政处罚裁量权行使过程中，不仅涉及要件裁量，还涉及效果裁量。效果裁量是对行政行为的法律后果作出裁量。效果裁量包括决定裁量和选择裁量：决定裁量是指行政机关决定是否对当事人作出行政处罚；选择裁量是行政机关选择何种类型、何种幅度的行政处罚。当行政处罚裁量基准已设定了法律依据、违法行为、裁量阶次、适用情节等要素时，基准中也应针对不同的违法情节，以刻度化的方式来设定法律效果的标尺。
当法律规范针对同一违法行为设定了多种行政处罚时，对从轻处罚阶次适用作为声誉罚的警告或较小数额的罚款；对从重处罚则可考虑适用作为行为罚的责令停产停业，作为资格罚的吊销许可证或执照，作为财产罚的较大数额罚款或者没收违法所得、非法财物；对一般处罚则适用于一般数额的罚款。这也是过罚相当原则的体现。
罚款可谓行政处罚中最常见的一种方式，它剥夺了被处罚人的一定经济利益，也对被处罚人科以惩罚义务。在2024年发布的《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（国发〔2024〕5号）中，要求设定罚款时，“统筹考虑经济社会发展水平、行业特点、地方实际、主观过错、获利情况、相似违法行为罚款规定等因素，区分情况，分类处理，确保有效遏制违法、激励守法”，要求“推动罚款数额、裁量基准等相对统一”。量化罚款幅度也成为行政处罚裁量基准制度设计中的重要内容，罚款数额的从轻、一般、从重阶次情形要明确具体，不能简单地一律就高或就低处罚。
当立法以区间倍率式的形式设定行政罚款，即罚款数额为一定金额的倍数时，此时裁量基准要在最高倍数与最低倍数之间划分阶次。当立法以区间数值式的方式设定行政罚款的上限和下限时，此时裁量基准要在最高额与最低额之间划分阶次。
目前，对于从轻处罚阶次而言，一般在法定最低罚款金额以上、法定最高罚款金额30%以下给予罚款；对于一般处罚阶次而言，一般在法定最高罚款金额30%以上、60%以下给予罚款；对于从重处罚阶次而言，在法定最高罚款金额60%以上、法定最高罚款金额以下给予罚款。在确定不同阶次的罚款金额幅度时，可以根据不同违法行为类型的性质、构成、特点等，在前述规定百分比基础上上下浮动十个百分点。但从轻处罚的罚款数额或倍数应低于最高罚款与最低罚款之间的中间值，从重处罚的罚款数额或倍数应高于最高罚款与最低罚款之间的中间值。
行政处罚裁量基准制定程序的优化
行政法学相对更为关注直接涉及行政相对人权利义务的外部行政程序，而相对较少对行政裁量基准制定程序加以探研。当行政机关制定行政处罚裁量基准时，通过梳理行政处罚裁量权依据，基于行政执法实践和典型案例来科学、合理制定基准，并注重征求行政系统、社会公众和专家的意见，从而让裁量基准形成过程中更好考虑各方观点，进而提升行政处罚裁量基准的质量和可接受性。
（一）梳理行政处罚裁量权依据
有行政处罚裁量基准制定权的行政机关，应首先全面梳理本部门适用的现行有效的法律、法规和规章，梳理其中涉及哪些违法行为，对应的法律责任为何，对哪些违法行为需设定相应的裁量基准，整理出“违法行为—法定依据”的对应关系图表。需要指出的是，行政机关应重点针对执法实践中常见、多发或者法律规定较为原则、裁量幅度较大的违法行为制定裁量基准，对不具备细化、量化条件的，可以不作细化、量化，或者作出原则规范。
此外，当立法机关对特定违法行为设定羁束性的法律后果时，对此无须制定裁量基准。例如，《道路交通安全法》第91条第3款规定，“饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证”。此种规定将法定构成要件与法律效果的直接对应时，实现了法律评价的客观化，此时排除了裁量基准的制定空间。
（二）以行政执法实践和典型案例为基础
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”行政处罚裁量基准并非纸上谈兵、坐而论道的产物，而是要以对行政执法实践经验的提炼为基础。在设定行政处罚裁量基准时，应根据行政处罚实践中已经或者可能遇到的具体情况，对法律、法规、规章中规定的适用条件、情形等进行细化、量化，做到符合客观事实，具有可操作性。行政机关可针对常见违法行为，对相关行政执法典型案例进行收集、整理、分析和发布，探索建立行政执法案例库和行政裁量权案例指导制度，将这些典型案例作为细化、量化行政处罚裁量权的根据。
实施裁量基准制度是为了合理规范而非剥夺裁量权，应当根据过罚相当、公平、公正、教育与处罚相结合等原则的要求，将行政处罚裁量权细化、量化，对违法行为的目的、动机、方式等因素加以综合考量，并根据违法行为的事实、性质、情节、后果及社会危害程度的不同，合理确定裁量情节和阶次，避免僵化、机械执法。
（三）听取意见程序的完善
行政处罚裁量基准某种意义上呈现“内部法”的样态，其本身不直接设定或改变行政相对人的权利义务，也不具备外部性的法律效力。行政机关和行政执法人员是行政处罚裁量基准的直接适用者，因此行政裁量基准制定和修订过程依然是行政主导式的，呈现“炉内灶”的特色，相对更为注重征求本行政部门、其他行政部门及相关事业单位的意见。
这存在一定合理性，因为行政系统作为行政执法者，作为已有行政裁量基准的适用者，对基准内容中阶次、情节、效果的厘定相对更有发言权。普通公众面对行政处罚裁量基准的征求意见稿，面对“违法行为—法定依据—裁量阶次—适用情节—法律效果”等多重要素一一对应的表格，可能会陷入规范丛林之中，很难就基准内容发表有实质意义的见解。
以福建省交通运输厅2024年对部分行政处罚裁量基准的修改为例，其于2023年11月27日、12月22日向各设市（区）交通运输局、厅直各行政执法支队征求修改意见，共收到全省交通运输系统各级各有关部门修改意见643条。福建省交通运输厅于2023年12月22日至2024年1月11日在厅门户网站进行公开征求意见，但最终未收到网友修改建议。这或许为前述见解提供了佐证，行政处罚裁量基准的征求意见重心依然应置于行政系统之内。
因行政机关对行政处罚裁量基准的反复适用，使得不具有法律拘束力的裁量基准产生了间接的外部法律效果，对公民、法人和其他组织权利义务产生了间接影响。因此，行政处罚裁量基准应面向社会公开征求意见，这有助于更好听取、吸收和平衡处理公众的各种意见，使得裁量基准更具有回应性、灵活性，减少裁量基准给行政相对人带来的不合理负担。在面向社会公开征求意见时，不仅应公开裁量基准征求意见稿的文本，还应公布相应的起草说明，尽可能详细地提供行政处罚裁量基准的背景材料，从而有助于公众更好理解行政处罚裁量基准中蕴涵的诸多专业内容和政策考量。
听取公众意见的方式可以是通过报纸、网络等渠道向社会公开征求意见，也可以是座谈会、听证会、实地走访、书面征求意见等形式。例如，在《内蒙古自治区边境管理行政处罚裁量基准》的制定过程中，就组织了内蒙古自治区及呼和浩特市政协委员、自治区人大立法顾问、律师以及来自呼伦贝尔市、兴安盟等6个边境盟市的基层公众代表，围绕此“基准”召开听证会。
行政处罚裁量基准是专业性、技术性较强的行政规范性文件，因此在制定过程中，可以组织相关领域专家，对设定行政处罚裁量基准的必要性、合理性、可行性进行论证，评估论证结论应在行政处罚裁量基准起草中说明，作为制发基准的重要依据。例如，当工业和信息化部就通信工程建设领域行政处罚事项制定裁量基准时，其在裁量基准征求意见稿的起草说明中，就明确载明了专家论证程序及专家论证结论，指出“按照规范性文件的制发要求，工业和信息化部信息通信发展司已组织专家进行评估论证。经评估，专家组认为《裁量权基准》符合相关法律、行政法规、部门规章规定，不存在违规设定行政处罚，超范围行使裁量权的情形”。
行政处罚裁量基准的持续动态演进
行政处罚裁量基准的制定、适用和修订，并非一劳永逸的过程，而是一个持续动态演进的过程。行政机关在作出行政行为个案时，可在特定情形下“逸脱”适用行政处罚裁量基准，但须详尽说明理由；可经一定程序对行政处罚裁量基准的适用加以调整；应建立行政处罚裁量基准的动态调整机制，并适时对已有行政处罚裁量基准加以系统修订。
（一）个案中对裁量基准适用的“逸脱”
行政处罚裁量基准以抽象性的一般“典型”案件为适用对象，无法考虑所有的现实样态。不应将行政处罚裁量基准理解为“唯一”或“绝对”的判断依据，实施行政处罚的行政机关在面对“非典型”案件时，应有权衡量裁量基准未考虑的，但与立法目的和个案正义实现有关的情景。如果在任何情况下都适用行政处罚裁量基准，不承认“逸脱”现象的存在，相当于剥夺了行政处罚机关的裁量权限，也忽略了行政裁量的精髓所在。
行政机关在个案中对裁量基准的“逸脱”，主要基于个案的特殊性和典型性，因此，需要就该案件严格适用裁量基准的不合适之处和案件自身的特殊性展开详细说明，并就适用逸脱条款过程中的利益权衡内容和结果作出说明，对逸脱裁量基准后的具体结果进行说明。
（二）裁量基准的调整适用
当行政处罚裁量基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量基准适用的客观情况发生变化的，不应再机械适用原裁量基准。机械适用裁量基准可能导致形式合法而实质上不公正的结果，经济社会的发展、公共政策的调整、突发事件的出现，以及新兴业态与新兴事物的浮现，都可能使行政处罚裁量基准滞后于有效实现行政任务之需。
因此，当出现上述情形时，对于本行政机关制定的行政处罚裁量基准而言，经本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后，可以调整适用，批准材料或者集体讨论记录应作为执法案卷的一部分归档保存；当适用上级行政机关制定的行政处罚裁量基准时，此时可报请制定基准的上级行政机关批准后，可以调整适用。对调整适用的行政裁量权基准，制定机关要及时修改。
（三）及时对裁量基准加以动态调整
行政处罚裁量基准作为行政规则，有着自己的生命周期。行政处罚裁量基准记录了在现有行政法律规范体系下，“以规则限制裁量”，去导引行政机关作出整齐划一决定的努力。但随着上位法的修改与新增，随着新型违法行为类型及程度无法为基准中的情节部分所涵盖，随着基准中法律效果部分的规定不再能给违法者相称的威慑，这些新问题的浮现都将催生新规则的迸发。因此可以动态调整的方式，及时对裁量基准加以修订。
可以对行政处罚裁量基准实行动态调整管理制度。在特定行政领域，当涉及行政处罚的法律、法规、规章调整时，有权行政机关应定期就对应的法律、法规、规章行政处罚裁量基准进行动态调整，并予以公布。对新颁布或者新修订的法律、法规、规章规定的行政处罚未纳入原有裁量基准的，予以纳入；对废止的法律、法规、规章规定的行政处罚，则在裁量基准中予以删除。例如，《北京市体育竞赛管理办法》于2021年被废止，该办法中所涉及的“委派未经体育行政部门依法注册的人员担任裁判工作的”行政处罚事项也随之相应取消，因此也要对《北京市体育领域行政违法行为处罚裁量基准》中的相关内容予以同步删除。
行政处罚裁量基准的动态演进蕴含了反思性法的理念。规则制定者完成快速、弹性的规则制定任务，并对本质上属于试验性质的行为，持学习和反思的态度，以开放态度对待自己的调控能力，在制定出行政处罚裁量基准后，在习得更多实践经验后，再逐步用更细节化、精准化的基准取代之前的基准。行政处罚裁量基准的动态演进还蕴含了学习型行政法的理念，通过已有裁量基准的实施，让行政机关汲取并实时更新着知识储备，裁量基准的制定和实施构成了知识产生、更新机制的“孵化器”，从而促进了裁量基准内容的日趋完善。
结语
本文是从法律和政策层面，对行政处罚裁量基准如何合理设定的一次寻踪。裁量基准应当更多由地方行政执法部门颁布，行政处罚裁量基准是规范性文件，关于行政处罚裁量权管理的一般规定不构成完备的裁量基准，应尽量以按领域细分的方式来编写行政处罚裁量基准。就裁量基准内容的合理设定而言，应建立起裁量阶次、适用情节、法律效果等因素之间的对应关系。应通过梳理行政处罚裁量权依据，以行政执法实践和典型案例为基础，完善听取意见程序，打造更为精良的行政处罚裁量基准。而行政程序裁量基准的持续动态演进，则构成了反思性法和学习型行政法的生动写照。
未来，应考虑如何在智能社会的背景下，更好地制定和修订行政处罚裁量基准内容。制定行政处罚裁量基准是法政策学的工作，须做好基准制定的事前评估，对不同的备选方案加以选择。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》（国发〔2022〕14号）中指出“统筹推进决策信息资源系统建设，充分汇聚整合多源数据资源，拓展动态监测、统计分析、趋势研判、效果评估、风险防控等应用场景，全面提升政府决策科学化水平”。在制定行政处罚裁量基准时，可以通过引入人工智能系统的辅助，来建构自动化模型，来模拟相关的情景和备选方案，去审视在不同裁量阶次、适用情节、法律效果下，会给行政相对人带来怎样的影响，这有助于在裁量基准的不同备选方案间进行比较和选择。
对于制定出来的行政处罚裁量基准而言，可以充分运用人工智能、大数据、云计算、区块链等技术手段，将行政处罚裁量基准内容嵌入行政执法信息平台，为行政执法人员提供有效参考或精准指引；进而借助人工智能技术的辅助，对行政执法信息平台上形成和归集的行政处罚裁量权行使信息予以分析，搜集更多“立法性事实”，在此往复流转的过程中，推动行政处罚裁量基准内容的不断完善。中
按语
行政裁量也可谓行政法学“皇冠上的明珠”。行政裁量并不仅仅是象牙塔中人的高头讲章，在我国的行政管理实践中，在事实认定、法律适用、程序选择等环节均存在广袤的行政裁量权，而行政裁量基准制度则切实起到了限制、架构和控制行政裁量权的作用。国务院办公厅于2022年印发了《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》明确指出，“完善行政处罚等领域行政裁量权基准制度”。
因此，有必要重新审视在治理时代、智能时代下行政裁量权的新内涵，审视如何依法架构更好的行政裁量基准，一方面更好保障相对人合法权益，另一方面也为执法人员提供参考和指引，增强行政执法的透明度和可预测性。
德国法上存在关于不确定法律概念和行政裁量的讨论，日本法上存在要件裁量与效果裁量的讨论，美国行政法学家戴维斯的名著《裁量正义》中，也提出了“以规则限制裁量”的体系性构想。清华大学于安教授在《行政裁量权的行使与治理》一文中，把握治理时代和数字时代的脉搏，在实验主义治理和新行政法学倡导的调控性方法下，开拓性地提出了“政策创新型行政裁量”的概念。他继而在比较行政法的理路下，讨论了在我国如何对不履行裁量职责和滥用职权现象加以控制，如何对行政裁量加以司法审查。
不能仅对行政裁量基准进行法释义学层面的分析，还可从立法论或法政策学角度，思考如何设定一部好的行政裁量基准，在南开大学宋华琳教授的《论行政处罚裁量基准的合理设定》一文中，基于对我国实践中诸多裁量基准文本的解读和类型化提炼，将关于行政裁量权管理的一般规定与行政裁量基准相区分，讨论了如何在基准中设定裁量阶次及对应的适用情节、法律效果。行政裁量基准应以执法实践和典型案例为基础，裁量基准的动态演进，构成了反思性法与学习型行政法的生动写照。
谁有权制定裁量基准？东南大学熊樟林教授在《行政裁量基准制定权的“高阶化”》一文中，指出实践中行政裁量基准制定权限逐步呈现出“高阶化”的趋势，并指出“高阶化”存在一定的制度风险；“高阶化”的意义则在于法秩序统一性原则、区域一体化及数字时代需要。熊樟林教授建议高阶裁量基准应恪守宏观性和纲领性的要求，应对“高阶化”裁量基准的制度空间加以必要限定。
