【中文摘要】专利联营是企业提升竞争能力并发展壮大的重要运营模式。但在企业经营专利联营的过程中，无限制的专利联营会产生排除限制竞争的垄断后果，此类限制竞争的专利联营将阻碍专利联营的高质量转化并影响新质生产力的高质量发展，应适时由反垄断法予以规制。反垄断法基于“制度保护”的理念规制限制竞争专利联营时与新质生产力的发展要求在竞争、创新与利益三个层面不谋而合，为规制奠定了理论基础。与此同时，域外实践的借鉴亦可为规制提供比较法经验。然而，反垄断法在规制限制竞争的专利联营时亦面临着诸多层面的挑战，专利性质不清、审查要素不明、企业规模不同以及适用原则差异皆在竞争、创新、利益以及原则方面挑战着反垄断法规制的科学性与有效性，亦影响着专利技术向新质生产力的高质量转化。为此，有必要在辨识专利性质、明晰审查要素、界定企业规模以及革新适用原则层面寻找出路，以进一步提升反垄断法规制的合理性与有效性，最终实现以高质量专利联营促进新质生产力的高水平发展。
【全文】
引言
专利联营（Patent pool）是各企业为进一步提升专利利用效率、降低专利许可壁垒、减少专利侵权纠纷进而提高市场竞争能力和技术创新水平所采取的合作共享专利权、共同许可开发专利技术的知识产权运营模式。因全球知识经济的快速发展，专利联营的作用愈加明显，许多发达经济体的知名企业均采用了该种模式。与此同时，随着我国经济的不断开放与发展，近30年来，我国许多大企业亦采用了该种模式，用以增强自身的创新能力与国际竞争力，这亦体现了发展新质生产力的时代浪潮。但近些年，随着信息和通信技术的快速发展，涉及专利联营的垄断纠纷亦席卷全球，专利联营的反垄断法规制问题引起学界和实务界的广泛关注和讨论。为了回应并消解此类纠纷的现实需求，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断等领域立法”“做好专门法律法规之间的衔接，增强法律法规的适用性和统一性”。当前，我国立法及执法机关通过立法及颁布指南、规定的形式创设针对专利联营的反垄断法规制规则，这些规则可见于《反垄断法》第二章有关垄断协议的规定、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第26条、《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（以下简称《规定》）第17条。
然而，若用批判的、系统的视角去审视有关专利联营的反垄断法规制规则，不难发现这些规范性文件在规则的适用性、统一性、协调性乃至条文表述的规范性等方面都存在不同程度的欠缺。例如，《指南》中并没有对如何区分专利性质进行交代，“具有替代关系的技术”这一表述较为原则和粗疏，使其在实践中缺乏可操作性；《规定》将专利联营限定在滥用市场支配地位这一垄断行为之下，殊不知即便没有市场支配地位的专利联营依旧会产生排除限制竞争的效果，这一规定改变了反垄断法规制的适用原则，使得规制范围变窄，规制效果大打折扣；《指南》和《规定》均没有对专利联营中涉及的非常重要的技术市场以及创新市场的界定方法予以说明，亦没有对消费者利益给予足够的关照，等等。以上规范存在的不足和龃龉难以为处理涉及专利联营的垄断案件提供有效和充足的制度支撑和秩序保障，相应的执法及司法实践亦会陷入迷惘。
较为遗憾的是，国内学界虽然已经关注到针对专利联营的反垄断法规制问题，但既有研究较多集中于对美国、欧盟以及日本典型案例和具体制度的梳理、介绍和评述， 或是集中于对专利联营竞争优势、对外许可以及成果转化的肯定，即便关注到专利联营的反竞争效果，也时常只关注到反垄断法规制时对竞争、创新或者消费者利益等某一层面的影响而忽视对其具体判断标准的讨论，同时亦较少关注到限制竞争专利联营产生的连锁垄断危害以及针对其系统化的反垄断法规制路径与方案。既有研究容易引导人们更多关注于专利联营的优势而忽略其弊端，令人较容易忽视专利联营所具有的连锁垄断危害与其对竞争、创新、利益以及原则等层面所产生的系统性损害。严格来说，任何事物都具有两面性，专利联营的运作机制在于将专利直接从专利持有人转让给许可方，或者间接通过特殊实体如合资企业，来管理专利联营并使用垄断协议式的技术。因此专利联营因其特殊的技术性交易较容易产生技术“围墙花园”，而生存在“围墙花园”中的市场交易主体为了更好地追逐超额利润，容易在花园之中形成垄断，进而对专利市场的竞争秩序、创新动力以及消费者利益形成链式损害，限制竞争的专利联营（为方便后文表述，“限制竞争的专利联营”和“限制竞争专利联营”为同一所指）便是典型代表。因此，对该问题的探讨应更多落脚于反垄断法视域，以系统化的视角省思反垄断法规制限制竞争专利联营时对竞争、创新、消费者利益以及适用原则所产生的挑战及相应制度优化，以不断契合当前的立法动向及实务中的理论诉求。
当下正值发展新质生产力的关键时期，以专利为核心的知识经济是发展新质生产力的第一要素，专利蕴含的先进技术尤其是颠覆性技术和前沿技术可以催生新产业、新模式、新动能，推动新质生产力的发展。因此，充分发挥专利联营的作用及优势并实现其高质量转化是实现新质生产力发展的必由之路，而合理妥善地发挥专利联营的优势并规制其在发展过程中的垄断危害需要给予学理上的分析和回应。本文将从反垄断法的视角系统化地对限制竞争专利联营在竞争、创新、消费者利益等层面产生的挑战进行探讨，并以此为基础优化反垄断法规制的路径，以期推动该问题理论研究的拓展与深化，为实务部门破解这一疑难问题提供理论支撑，进而对实现专利联营的高质量转化并促进新质生产力的发展奠定基础。在此过程中，本文可能的创新之处有四：一是明晰因专利性质不同对专利联营所涉竞争秩序产生的不同影响，防止因专利性质判断错误造成反垄断法规制限制竞争专利联营时产生“假阳性错误”；二是明晰专利联营中技术市场及创新市场的判断方法，防止反垄断法在规制限制竞争专利联营时因规制过度产生“寒蝉效应”；三是分析不同规模企业在利用专利联营时产生的不同影响，进而明确反垄断法规制限制竞争专利联营的时机，以此最大程度地保障消费者利益；四是革新反垄断法规制限制竞争专利联营的适用原则，以期为专利及专利联营的发展营造更为广阔的生长空间。以上路径的改进皆为增强反垄断法规制限制竞争专利联营时的准确性和可操作性。本文遵循如下研究思路：首先，结合限制竞争专利联营的特征及危害，探究反垄断法规制在理论基础、实践应用及域外视角下的缘由及理据。其次，理清现有涉及反垄断法规制限制竞争专利联营的立法实践及理论学说，剖析其存在的规制缺陷与不足。最后，完善反垄断法规制限制竞争专利联营的判断标准及系统化进路。笔者期待通过以上工作能为实现专利联营的高质量转化提供反垄断法层面的制度支撑，使高质量的专利联营成为发展新质生产力的关键要素和重要推动力量。
一、新质生产力视域下反垄断法规制限制竞争专利联营的动因
（一）理论基础：“制度保护”理念是反垄断法规制的依据
“制度保护”这一思想来源于法学中的制度思维，竞争法中的制度思维具体体现为竞争法保护的是“作为制度的竞争”，而非在竞争中个体的自由。而此时“作为制度的竞争”则更体现为一种“作为制度的竞争、创新与利益的平衡”。制度保护立足于竞争行为的正当性，通过对竞争秩序的制度保护进而促进创新最终使得涉及专利的相关利益主体获得受益和福利。而限制竞争的专利联营将对竞争、创新以及消费者利益产生不同程度的损害，因此，“制度保护”理念在反垄断法规制限制竞争专利联营中发挥着十分重要的作用。具言之，反垄断法提供的并非具体的权利保护，而是制度层面的保护，即将竞争作为制度来对竞争秩序予以一体保护。进而言之，反垄断法视域下的竞争、创新与利益是竞争秩序的主要构成要件，对这三个层面的保护并非是对于具体权利的关照，而是在保护整个竞争过程之中维护竞争秩序，即对竞争、创新与利益的权衡考量，此皆为“制度保护”的直接体现。与此同时，就新质生产力而言，其诞生的基础在于充满竞争的市场，其最核心的特征之一便是创新性，其发展的最终目的便在于提升广大人民群众的利益，这其中天然包含广大消费者的利益。而这与反垄断法“制度保护”理念关切的“竞争、创新与利益的平衡”不谋而合。由此观之，反垄断法基于“制度保护”理念规制限制竞争专利联营对发展新质生产力具有很大程度的正当性（具体参见图1）。若展开论述，此种暗合主要体现在以下几个层面。
图1 反垄断法规制限制竞争专利联营与发展新质生产力的关系
首先，竞争层面。限制竞争的专利联营将直接损害竞争。反垄断法的根本目的便在于保护、促进市场竞争，其本质上即为反限制竞争法，因为垄断本身并非具有天然的可责难性，追求垄断亦不能成为一个企业被反垄断法规制的直接原因，只有追求垄断而达到了排除、限制竞争的效果才会受到反垄断法的关注，而限制竞争的专利联营将直接产生排除、限制竞争的效果，这不利于产生高效竞争的专利市场，亦不利于为新质生产力的诞生与发展奠定良好的基础。其次，创新层面。在专利联营产生限制竞争效果时，本身亦会因更易获取垄断利润而产生“逃离竞争效应”的失效，逐渐丧失创新动力。在此过程中将对专利的核心特征——创新性——造成损害，而缺乏创新性的专利联营自然无法有效转化为新质生产力。最后，利益层面。因限制竞争的专利联营将直接对竞争与创新产生负面效果，而这样的效果就如多米诺骨牌一般会最终传导至市场的终端消费者的身上，此时的消费者利益大概率会受到损害。而消费者利益是广大人民群众利益的重要构成，发展新质生产力的最终目的便是服务广大人民群众的利益。概言之，新质生产力视域下限制竞争专利联营对消费者利益的损害不具有目的正当性。因此，无论对限制竞争专利联营从竞争层面、创新层面还是利益层面进行反垄断法规制，本质上皆是为新质生产力的发展奠定理论与制度基础。
（二）域外实践：德美视角下反垄断法规制的妥适性
德国和美国的工业化以及科技化起步较我国更早，我国在工业化和科技化的进程中向两国学习较多，专利联营制度的诞生与发展也受到两国非常重要的影响。德国的反限制竞争法与美国的反垄断法在规制限制竞争专利联营的过程中发挥了十分重要的作用，值得我国借鉴，尤其在当下以发展新质生产力为核心竞争力的全球科技竞争格局中使得我们更不能忽视“他山之石”的作用。与此同时，我国反垄断法以欧盟竞争法为蓝本，德国反限制竞争法又构成了欧盟竞争法的核心，而反垄断法又滥觞于美国，美国以其经济实力与理论影响力对我国的反垄断执法与司法领域产生了重要影响。因此，我国当下的反垄断法立法、执法与司法实践，呈现出立法欧盟（德国）化，实践美国化的倾向，因此以德国和美国为例，不仅具有实践层面的可行性，更有制度层面的适配性。下文笔者将分别从反垄断法“制度保护”理念所关注的竞争、创新与消费者利益的角度进一步从域外实践的层面来反观反垄断法规制限制竞争专利联营的必要性。首先，竞争与创新层面，在德国视角下观察限制竞争专利联营之衍化及其对竞争与创新的损害。回顾德国专利联营的发展历程，自19世纪末期，德国大多数专利申请来自工业企业，这些企业热衷于申请专利，并经常与其他公司签订交叉许可协议和技术互惠条约。到了20世纪初，产品工业集成度全面提升，导致对交叉许可的需求增加，双向的交叉许可变得更加密集，发展成为多方专利联营。在这个时期，专利联营经历了两个发展阶段：初级阶段涉及同一行业内企业签署交叉许可协议，彼此免费使用专利，而各方仍然是各自专利的所有人；第二阶段表现为联营各方将专利使用权转让给某个特定的公司，由该公司负责决定外部专利许可事宜，代表专利联营参与方进行一揽子许可。不难看出，当下专利联营概念的提炼也是大致建基于这两个发展阶段之上。久而久之，专利技术化、技术标准化、标准垄断化，技术发展的趋势使得专利联营企业获得标准制定的权力乃至垄断地位的能力，而对标准的垄断化又会使得其他中小型企业的专利研发能力受到阻碍，对创新造成影响。此际，专利联营之外的企业因能力不足或标准不达标等原因难以自主研发专利，只能通过支付许可费的方式获取相关专利，此时的专利联营企业为获取超额利润很容易因卡特尔或市场支配地位而限制竞争、损害创新。申言之，限制竞争的专利联营是专利联营在专利市场发展过程中最终大概率会走向的结果之一，有必要由反垄断法介入。其次，消费者利益层面，在美国视角下观察限制竞争专利联营对消费者利益的损害。美国法认为，若专利联营符合联营中所有专利为障碍性专利、所有专利对每个许可人皆是必需的且所有专利皆有效可实施这三个条件，此类专利联营则不会损害消费者利益，反之则会损害消费者利益。 而限制竞争的专利联营恰好都不能满足这三个条件。具体表现为，第一，限制竞争专利联营中的专利存在无效专利和竞争性专利，并非都是障碍性专利；第二，并非所有专利都是每个被许可人所必需的，较多非必要专利依旧掺杂其中；第三，并非所有专利都是有效并且可实施的，有较多的无效专利损害专利联营整体的效力。这些专利联营产生的限制竞争效果将最终由作为市场终端的消费者承担，将对消费者利益产生实质性损害。而高质量专利联营促进新质生产力发展的最终目的在于由广大消费者享有发展成果，应由消费者切实享用新质生产力发展的时代红利。因此，在德国法视角下推导出的限制竞争专利联营对竞争与创新的损害以及在美国法视角下得出的对消费者利益的损害，构成反垄断法介入的比较法基础。
二、新质生产力视域下限制竞争专利联营的反垄断法规制困境
（一）竞争层面：专利性质不清易产生“假阳性错误”
专利联营属中性概念，本身并不一定会产生排除、限制竞争的后果，但在专利联营中不同的专利因其性质不同会对竞争产生不同的效果，所以对专利进行区分也是为了更好地甄别哪些专利联营将产生排除、限制竞争的后果，以防止因规制不当产生假阳性错误进而对专利联营产生负面效应，从而导致无法培育高质量的专利联营促进新质生产力的发展。对专利联营中专利性质的区分可以依据以下标准：第一，根据效用标准，可分为无效专利（Invalid patent）和有效专利（Valid patent）。一般而言，若专利联营中存在无效专利便会产生限制竞争的后果。第二，依据经济标准，可分为必要性专利（Essential patent）和非必要性专利（Nonessential patent），一般而言，专利联营中若有必要性专利不会产生限制竞争的后果，但若专利联营中存在非必要性专利则会产生限制竞争的后果。第三，依据技术标准，可大致分为竞争性专利(Competing patents) 、互补性专利(Complementary patents)、障碍性专利(Blocking patents)、不相干性专利(Independent patent)和互不相关性专利(Unrelated patents)五种类型。大体来说，专利联营中若具有无效专利、竞争性专利、不相干性专利和互不相关性专利则大概率会产生排除、限制竞争的后果；但若具有互补性与障碍性专利则对竞争损害较弱或不具有反竞争性。因此，专利联营是否会产生排除、限制竞争的后果以及是否需要反垄断法规制需要结合其中的专利性质综合判断，才能尽量减少因专利性质判断不清而产生的规制错误，进而对新质生产力造成难以挽回的损害。
但是，值得注意的是，大多数专利的性质可以较为明显地被区分，但互补性专利和竞争性专利的性质区分并非泾渭分明，两者之间没有明确的界限。因为许可费的高低会造成两者性质的截然不同，如两者在低许可费用的情况下可能是互补的，在高许可费用的情况下则可能是替代的。此时专利的性质区分不仅基于基础的事实判断，同时还需要考虑一定的价值判断，即因经济因素介入后所产生的价值取舍。与此同时，无效专利有时也并非可被径直判断，因为专利的技术性使得非专业技术人员较难分辨其有效性，需要采取适宜的甄别方法。专利的性质区分对于判断专利联营是否会产生限制竞争的效果至关重要，其直接关乎反垄断法介入的正当性，也直接关乎是否可能产生高质量的专利联营进而影响新质生产力的发展。但《指南》中并没有对如何判断专利的性质作出具体指引，只规定了含混不清的“具有替代关系的技术”，致使在判断互补性专利和竞争性专利时依旧存在现实障碍。因此，从某一时空切面判断专利的性质（尤其是互补性专利和竞争性专利）并不能得出较为精准的结论，此时需要结合许可费用的高低来综合判断其互补性或竞争性，尤其在十分迫切需要发展新质生产力的当下，对《指南》予以完善成为一种必要。
（二）创新层面：审查要素不明易造成“寒蝉效应”
技术市场、创新市场是反垄断法规制限制竞争专利联营时需重点审查的要素。但由于这些审查要素并非传统工业经济时代的价格要素或有形资产，具有“千人一价”的特征。专利主要表现为一种非价格要素或无形资产，具有“千人千价”的特征。专利的特殊表现形态使得对限制竞争专利联营的要素进行审查变得十分困难。而明晰审查要素对反垄断法合理规制限制竞争专利联营十分重要，否则将很容易产生因规制错误而导致的“寒蝉效应”，例如对创新市场造成打击导致难以产出高质量专利联营，进而阻碍新质生产力的发展。
实践中要素审查的困境主要表现在以下几方面：第一，即便中外学界对技术市场与创新市场进行了大量的论证，但依旧没有就界定方法或市场内容得出相对一致的观点，可见对其界定或规制具有一定难度。因技术市场（此时的专利被用于单独销售）和创新市场（此时的专利被用于开发新产品或改进新方法）所牵涉的市场份额呈现不稳定的样态，若想以具体的市场份额来测度该种垄断行为对竞争、创新和消费者利益所造成的损害具有一定困难。易言之，在此种情形下，对垄断风险的评估具有较大困难。第二，对技术市场、创新市场与产品市场进行区分有一定难度。有学者认为，既然技术市场、创新市场的市场份额难以界定，那么可以它们所指向的产品市场来测定相关的市场份额，即以具体可感的产品市场来评估该行为对竞争、创新和消费者利益产生的影响。但这依旧存在一个问题，即很难对技术市场和产品市场进行区分。因为产品市场最终表现为一种“结果导向”，以最终所呈现的实实在在的产品为依归；而技术市场、创新市场作为新质生产力发展重点关注的领域，其不仅仅表现为一种“结果导向”，更表现为一种“过程管理”，即为孵化专利技术、培养创新能力所作出的前期投入与中期维护，“结果导向”只是“过程管理”的副产品。因此我们关注的产品市场因其“结果导向”而忽略了技术市场、创新市场的“过程管理”，这对企业来说并不公平，而这种“过程管理”需要付出巨大成本和代价。第三，专利的研发是个十分漫长且充满不确定性的过程，极富挑战性与复杂性，与此同时，其研发结果亦呈现一种不确定性。从内部来看，若想达成创新方面的共谋十分困难。从外部看，即便达成相应共谋，若想对其施加相应的监督和防控机制亦十分困难，因为传统用以规制相关垄断协议的措施在此很容易失灵。概言之，以上困境也是导致《指南》和《规定》难以对技术市场及创新市场界定方案作出准确规定的直接原因，这将直接影响反垄断法规制限制竞争专利联营的准确性，而规制偏差也将直接影响到新质生产力的高质量发展。
（三）利益层面：企业规模差异易造成利益损害不同
反垄断法规制限制竞争专利联营的根本目的是为了优化涉及专利发展的竞争秩序与产业环境，激发企业的创新活力与专利产出能力，使得原创性、颠覆性的专利技术创新成果竞相涌现，并在此基础上以高质量的专利联营促进新质生产力发展，从而由消费者分享因发展新质生产力而带来的利益。但相关实证研究表明，相较于竞争性企业，在《反垄断法》实施之后，垄断性企业的专利产出明显降低。即《反垄断法》的实施在一定程度上会对垄断性企业的专利产出这一创新性活动产生抑制效应，而此种抑制后果将直接减损消费者利益。此时便产生了一种悖论，即反垄断法的介入是为了刺激企业创新以诞生更高科技、更高效能和更高质量的专利，并以创新且质优的专利造福广大消费者。但遗憾的是，反垄断法的介入直接打击了垄断性企业的创新活动，不利于其产业升级与变革以及“专利—技术—产业”的快速演化，这将直接损害消费者的利益。遗憾的是，《指南》与《规定》皆没有关注到企业规模对专利及专利联营所产生的影响，因此，鉴于以上情况，有必要在规制限制竞争专利联营时对垄断性企业和竞争性企业进行适当区分，并给予企业一定的试错空间。也即针对不同规模的企业，根据其规模大小赋予专利不同程度的成长空间，以期在此过程中实现专利技术的颠覆性创新与革命性突破，并促进新质生产力的发展，最终由消费者切实分享发展成果。
（四）原则层面：采取原则不妥易压缩发展空间
诚如前述，新质生产力的诞生基础是充满竞争的市场，核心特征是创新，最终目的是服务广大人民群众的利益。若上述反垄断法规制限制竞争专利联营的困境可能会对竞争、创新或利益的某一层面造成损害，那么规制原则的适用错误将对以上三个层面都造成损害，需要格外重视。限制竞争的专利联营主要表现形式为涉及专利的垄断协议，应以垄断协议这一垄断行为的规制方案来规制更为适宜，而非如《规定》一般将专利联营限定在滥用市场支配地位这一垄断行为之下。针对典型的垄断协议，《反垄断法》所确立的法律适用原则为本身违法原则，但这一较为严格的原则与限制竞争的专利联营并不适配。因为其不仅涉及关于反垄断法普遍关注的竞争问题，更涉及创新问题，竞争与创新两者之间的关系本就存在较大争议与不确定性，且两者在不同经济体制、产业条件与竞争环境中所发挥的作用不一。因此简单地适用本身违法原则可能并不能对竞争和创新进行一体保护，其可能导致保护了竞争而损害了创新，亦或保护了创新而损害了竞争，更有甚者，对两者都将产生损害。因此有必要平衡两者间的关系，在不同的情形下进行差异分析并给予不同侧重。尤其面对当下国内及国际环境，为实现跨越中等收入陷阱、提振经济活力以及发展新质生产力实现产业深度转型升级进而真正实现全球范围内的技术突破，有必要反思针对限制竞争专利联营的本身违法原则。与此同时，考虑到我国反垄断执法鲜明的行政特色，政治或政策总在一定程度上发挥主导作用，运动式执法特征明显，加之较为严厉的本身违法原则加持，将对专利及专利联营这类需要较为宽松环境才能获得更好发展的无形资产造成破坏，若没有高质量的专利联营亦将阻碍新质生产力的发展。基于此，更应当反思本身违法原则在规制限制竞争专利联营中的适用。
三、新质生产力视域下限制竞争专利联营的反垄断法规制出路
（一）竞争层面：辨识专利性质
就应然层面而言，一个合法且不排除限制竞争的专利联营应包含互补性专利和阻碍性专利，不应包含竞争性专利、非必要性专利以及无效专利。但实践过程中，互补性专利与竞争性专利之间较难被准确区分，无效专利的甄别亦有一定困难，需要格外注意。首先，面对互补性与竞争性专利。需对互补性与竞争性进行事实层面和价值层面的判断，在没有加入经济因素（即许可费高低）之前，其属于事实层面的判断，在加入经济因素之后，则属于价值层面的判断。进而对以专利联营所作出的价值判断与相对应专利单独许可的使用费之和所作出的事实判断进行比较，若前者不高于后者，则属于互补性专利，不会产生限制竞争的专利联营，不需要反垄断法予以规制；反之则属于竞争性专利，需要规制。其次，面对无效专利。第一，可科学采用专利预警警情系统，将无效专利侵入导致的专利联营状态分为正常状态、警戒状态和危机状态三类，并由此决定规制力度与规制方案。第二，因无效专利的甄别需要相关技术专家的帮助，可由其提出专业意见，以免产生规制错误所带来的“寒蝉效应”。第三，当存在无法解释的大额支付金时，可高度怀疑专利有效性，此时支付金额的大小和专利有效性的证明难度成反比，即支付金额越大，越能判断出相关专利是否“德位相配”，专利的有效性在此种强烈的对比中反而可以较为明显地被甄别。因此，通过对专利性质进行辨析，可以尽可能精准地判断出相应专利联营是否会产生限制竞争的效果，若产生将会有多大的影响，进而以此为规制的措施与力度提供参考，尽量减小因规制不当造成的“假阳性错误”对高质量专利联营及新质生产力发展造成的损害。
（二）创新层面：明晰审查要素
创新在专利的发展过程中起主导作用，充满竞争的技术市场和创新市场更是培育新质生产力的主场。也正是如此，在审查限制竞争专利联营时因专利的非价格要素特征使得审查要素较之传统的垄断行为有诸多不同，因为其不仅会涉及到产品市场，更会涉及到技术市场与创新市场，为此明晰审查要素有诸多需要注意的地方。首先，面对技术市场。技术市场只有在专利单独销售的情况下才能独立分析。总体来说，具有竞争关系的专利技术同属于一个技术市场，不具有竞争关系的技术可能从属于不同的技术市场。具体来看，用于生产某一特定产品的某一专利技术受到制造该产品的其他专利技术和（或）非专利技术以及与该特定产品相竞争的其他产品的专利技术的竞争，这些竞争性专利共同组成相关技术市场。其次，面对创新市场，由于其特殊的市场形态以及在垄断协议中定性的难度，对其直接进行界定有一定难度。就目前来看，对创新市场的分析多数情况下还只是辅助工具。因此，若想对创新市场进行界定，可以从跳开市场界定的“本体”进而从“外围”进行反推这一方式作出尝试，即当限制竞争的专利联营产生之后，评估其对创新市场的影响。具体表现为：第一，该联营的进行“是否会减损重要新质生产资料的研发和创新”，这一点可从市场中专利技术的产生予以评估；第二，专利联营产生之后，市场中是否还存在第三方相同或相似性质的新质创新企业，进而形成对联营后经营者的有效抗衡力量与竞争约束；第三，专利联营产生之后，可审查该种联营中的专利是否具有独占性、必须性，若有则对竞争造成损害的可能性大且一旦造成损害后果将更为严重。从以上“外围”予以反向界定，可在一定程度上跳开对创新市场的直接界定，降低因界定难度大而造成的规制不及时或规制过度的可能性。最后，面对产品市场，可遵循传统的界定方案。对专利联营下的相关产品市场可能包含的多个相互独立的部分，可对其进行独立的反竞争分析。由上可知，技术市场与创新市场是审查要素的核心，其直接关系到对创新的影响，直接影响专利联营质量及其对新质生产力发展所产生的影响。
（三）利益层面：界定企业规模
由于理论研究与实践经验皆表明反垄断法介入不同规模的企业会对企业的专利产出能力造成不同的影响，而由此对消费者利益产生连锁反应。因此，有必要根据企业的不同规模采取不同的规制方案，而在此基础上又可以提炼出针对国内和国外企业两条不同的路径。首先，就国内而言。总体上秉持事后规制且采取较为宽松的规制路径，但针对竞争性企业和垄断性企业可秉持不同规制态度。建议对以初创性企业为代表的这类竞争性企业给予更多关怀，赋予更多更充分的试错空间，因为初创性企业是新质生产力所构成的新兴企业的基础；而针对垄断性企业，亦可以给予其试错空间，但由于其体量大，一旦产生排除限制竞争效果，将对技术及产业转型升级产生重大影响，综合考量后，可在产生显而易见的限制竞争效果时（见表1）予以介入，即在“非法竞争+恶性竞争”这种情况下才规制，进而不断以高质量专利联营发展新质生产力、促进消费者利益增长。其次，就国外而言。由于当下紧张的国际环境以及“卡脖子”的困境，应选择对外较为严厉的规制，防止我国企业遭受太大的冲击。西方对我国涉及专利的科技打压由来已久，21世纪伊始我国便在此方面处处碰壁，又由于我国属于技术后发国家，很多针对专利技术层面的策略也只能“被动回应”而很难“主动出击”，简言之，即被他人牵住了专利技术方面的“牛鼻子”。时隔二十多年，我国在专利技术层面的策略也不断从“被动回应”向“主动出击”转变，国家层面亦在培育并发展新质生产力的过程中不断掌握科技层面的主动权，但即便如此，当下对以华为为代表的中国科技公司进行通信技术封锁以及对以比亚迪为代表的新能源汽车公司加征关税进行新能源技术围剿也是愈演愈烈，我国依旧在技术制裁的背景下表现得较为被动。因为当下涉及高精尖专利的科技突破已经愈来愈难，尤其以美国为代表对我国进行围追堵截式的科技封锁，对外采取更为严厉规制的原因也是为了防止我国进一步卷入国际专利诉讼之中，耗费精力且不利于进一步研发以实现技术突破。而在此过程中，我国性价比更高的产品无法顺利出海，海外消费者只能被迫放弃性价比更高的产品而转向性价比更低的产品，消费者利益受到严重损害。因此，有必要选择对外较为严厉的规制，进而为我国企业培育更高效能与更高质量的新质生产力赢得成长空间，以期在今后取得外交谈判突破并实现技术顺利出海时不断为增进我国消费者利益以及海外消费者利益提供助益。总之，无论是较为宽松的对内方针亦或是较为严格的对外策略都是为了给以高质量专利联营为发展驱动力的新质生产力企业赢得在国内外成长与发育的机会和空间，最终服务于我国及世界广大消费者的利益。
表1 显而易见的限制竞争行为的判断规则
（四）原则层面：革新本身违法原则
规制原则的适用不当将对新质生产力牵涉的竞争、创新与利益三个层面都造成损害，因此对限制竞争专利联营的规制原则不应采取一刀切的本身违法原则，应具体问题具体分析。因此，面对限制竞争专利联营这类垄断行为，原则上采用合理原则，例外采用本身违法原则，即面对那种显而易见的限制竞争的专利联营行为，可以避免冗长复杂的分析，防止因适用原则的原因产生过高规制成本，采用此种更为灵活的合理原则分析范式以期达到“证据搜集的边际收益等于边际成本”的最优结果。换言之，只有在“非法竞争+恶性竞争”（见表1）这种显而易见限制竞争的情况下才需要适用本身违法原则。具体而言，限制竞争的专利联营在根据现有反垄断法的技术性规定判断为涉及专利的垄断协议之后，在此基础上继续分析在规制过程中对其所需要适用的原则。针对“非法竞争+恶性竞争”这类显而易见可能会对专利所涉竞争环境造成损害的垄断行为，适用本身违法原则，而面对其他情形，则适用合理原则，对案件的要件进行充分说理，给予规制涉及专利的垄断行为更大的灵活性与技术适应性，进而为专利的生长与增值创造更大的发展空间，也为我国不同类型的先进生产力科技企业成长营造足够的空间，促进新质生产力的高质量发展，进一步缩小与美国等发达国家同类别科技企业的高价值专利差距。
结语
针对限制竞争的专利联营，反垄断法规制的本质是为了更好地激发企业的创新活力，盘活专利及专利联营的利用价值，促进专利技术的革命性突破，优化专利这类非价格要素的创新性配置，实现涉及专利这类高科技产业深度转型升级，最终实现以高质量专利联营促进新质生产力的高质量发展，为我国新质生产力驱动型企业向更高科技、更高效能、更高质量的成长营造更为规范和有效的市场环境。专利联营因其双面属性需要对其利弊进行辩证分析。限制竞争专利联营作为涉及专利的垄断协议之典型代表，因其对竞争、创新以及消费者利益带来的负面影响，具有反垄断法规制的必要性与合理性。与此同时，反垄断法所秉持的“制度保护”理念可在竞争、创新与利益三个层面为规制限制竞争专利联营提供更为系统与均衡的理论支撑，亦与新质生产力所牵涉的竞争、创新与利益三个层面相契合。质言之，新质生产力视域下针对限制竞争专利联营的反垄断法介入有其理论层面的依据。与此同时，在域外实践层面，域外经验的借鉴也将对规制方案的进一步完善提供助益。值得关注的是，专利因其所具备的无形资产特征使得反垄断法规制限制竞争专利联营时面临诸多挑战，而这些挑战主要体现在专利性质、审查要素、企业规模以及适用原则等方面，故而需要完善在竞争层面、创新层面、利益层面以及原则层面的规制路径以提升规制的科学性与有效性。本文希望通过理清反垄断法规制限制竞争专利联营所面临的困境并明晰其出路，以期在今后修缮相关立法及配套规则时为提升我国专利发展能力及新质生产力发展潜力奠定更为坚定的制度基础。
