【中文摘要】Web 2.0时代用户生成内容与人工智能生成内容的叠加，使得常态化的“二次创作”给各国著作权法都带来了巨大挑战。由于我国著作权市场已形成了互联网产业对版权产业的全面主导，当前以提高注意义务标准和扩张必要措施范围来应对“二次创作”侵权的规制思路难以取得理想效果，反而阻碍了互联网产业传播效率的实现。因此有必要转换“二次创作”合规治理的传统路径，通过激励产业主体合作的方式，借助授权机制取代侵权治理，进而实现从禁止侵权向鼓励获得授权的转型：一方面应允许网络服务提供者借助技术优势创制新的大规模许可模式；另一方面应将“通知-必要措施”规则、反通知规则与著作权许可合同进行衔接和优化，保障著作权人和网络用户的合法权益不受侵害。
【全文】
一、问题的提出
移动互联网时代用户生成内容（user-generated content）与人工智能生成内容（AI-generated content）的叠加趋势，在内容生成和传播领域带来了两点变化：一是网络用户利用已有内容进行“二次创作”的现象成为常态，导致内容使用方式的合法性判断因侵权标准模糊而产生争议[1]；二是内容创作的“智能化”和传播主体的“非职业化”，使得内容的可版权性和权利归属状态呈现出更多的不确定性。随着此种以网络用户为核心的内容创作和传播模式迅速普及，传统围绕“职业化”创作和传播构建的事前许可制度运行框架因为过高的制度成本而难以维系，进而呈现出一方面大规模侵权泛滥，另一方面合法授权渠道又难以在互联网环境下有效运作的难题。
为应对全面数字化导致的大规模侵权和反复侵权，各国首选策略是“以技术抑制技术”，即利用技术手段来应对同样因技术介入带来的侵权。欧盟首先于2019年通过《单一数字市场版权指令》（以下简称DSMD），在第17条中为互联网平台提供了以“尽最大努力”获得许可和采取必要措施两种方案来提升其注意义务标准[2]，而美国侧重于从产业利益平衡的立场，基于现有“避风港”规则进行调整。美国虽然没有修改立法，但已有大量来自版权产业的建议，要求在
立法上强化网络服务提供者的侵权治理义务。司法实践中我国众多法院亦在判决中逐步扩大了本土“避风港”规则中必要措施的范畴，将审查义务和过滤义务视为必要措施。然而，这一路径并未有效解决许可成本高昂的问题，反而在一定程度上加重了必要措施认定的复杂性与不确定性。
事实上，在法定的侵权治理手段之外，一直都存在以产业主体合作来转换侵权问题的私立规则路径，而不是单方面提升网络服务提供者注意义务来应对侵权问题：美国的Youtube和Vimeo相继采用了版权内容识别技术来对平台上的内容进行侵权比对，而此种侵权过滤技术使用的前提就是著作权人与互联网平台间已通过私人创制的方式达成产业合作。因此，有必要从互联网产业和版权产业合作的视角出发，并结合我国本土特色的产业背景，借鉴域外成熟的制度经验，对已有的著作权制度进行本土化调整，使其完成针对“二次创作”行为侵权治理路径从禁止侵权到许可授权的转型，从而探索出一条适合本土产业的侵权治理方案。
二、“二次创作”侵权规制传统路径的困局成因
“二次创作”的著作权规制之所以成为全球性难题，主要原因在于新型内容的创作和传播模式改变了围绕商业性使用而构建的著作权基础法律关系，既有著作权侵权规则和许可制度无法在可承受的交易成本之下运作，市场失灵由此产生。
（一）侵权治理成本分配问题
用户生成内容平台的兴起以及算法技术的普遍应用，网络用户可借助低成本网络技术进行大规模的“二次创作”，一方面网络环境下的大规模和反复侵权无法得到有效抑制而极大增加了著作权人的侵权治理成本，从而导致传统版权产业和互联网产业间形成了所谓的“价值差”（value gap）[3]；另一方面则是在侵权治理方式上对“通知-必要措施”程序的频性使用，为互联网平台商业模式的发展增加了诸多来自权利争议上的阻碍[4]，由此出现版权产业主体和互联网产业主体皆不满的局面。
为应对上述变化，我国《民法典》已经将“通知-删除”规则升级为“通知-必要措施”规则，希望通过以不完全列举扩大必要措施义务范畴来重新平衡产业主体之间付出的侵权治理成本。在司法实践中，我国法院也围绕《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信网权解释2020》）形成了以注意义务为核心的共同侵权责任认定架构，目的也在于要求网络服务提供者承担更多责任。《信网权解释2020》中采用的“应当具备的管理信息的能力”、“预防侵权的合理措施”等表述，清晰表明了其是从归责角
度对网络服务提供者注意义务认定标准进行构建和细化。特别是在算法技术被广泛应用在互联网商业模式后，司法实践以及学界普遍认为其能够显著提高平台的信息管理能力，所以，运用信息流推荐等算法技术的平台，在提高推送准确性的同时，同样应该借助算法提高注意义务认定标准，这显然是要求平台承担更高的注意义务来应对“二次创作”行为带来的侵权问题。
从产业需求来看，虽然我国版权产业和域外同步遭受互联网产业的冲击，但由于本土版权产业彼时尚处于市场化转型初级阶段，同时相应的版权制度也并无针对网络侵权治理的规定，导致版权产业在互联网产业进入著作权市场早期便遭受盗版风潮的打击，使得线下版权产业全部被迫转移到线上，并形成了互联网产业全面主导版权产业的本土特色产业格局。在此特殊的产业力量差异背景下，我国一些具有市场支配地位的互联网产业便向上游产业发展，逐步从内容传播领域延伸到内容生产领域，从而在立法变革上更多以内容产业身份提出产业需求，要求网络服务提供者承担更为严格的注意义务，形成了具有本土产业特色的新旧互联网产业之争。
（二）权利许可成本控制问题
正常的著作权市场交易环境不仅取决于侵权责任规则的有效实施，更为关键的是保障著作权人权益实现的著作权许可机制能够正常运作。若着眼于提高侵权治理成本而忽视用户生成内容模式下的许可成本问题，则利益分歧依旧难以得到有效化解。纵观著作权制度发展史，可访问、简单和高效的著作权许可机制也并非常态[5]，著作权的可分割性使得权利所有者可以根据特定的使用方式对不同权利类型进行货币化[6]，这就导致网络用户和网络服务提供者不得不识别和确认享有不同权利的众多著作权人[7]。在面对用户生成内容模式下的内容创作和传播行为，特别是“二次创作”行为在平台鼓励下成为常态时，即便版权所有者委托著作权集体管理组织对其权利进行管理，但因其本身管理权利类型的局限性[8]，并不能够事前提供一个包罗万象的许可协议，同样大大增加了许可成本。
更为关键的是，由于我国版权产业和互联网产业的特殊发展格局，在著作权许可机制上形成了不同于域外的制度困境。本土集体管理组织因其法定垄断性质而缺乏有效代表性，导致著作权人和网络服务提供者更多采用传统授权许可来满足各自的产业需求，我国大量著作权交易只能以低效率的许可模式实现，著作权人不得不面对高居不下的许可成本，唯有集中大量权利的互联网平台才有能力承担。对于小型网络服务提供者和网络用户而言，在没有合理使用等有效辩护的情况下，其必须与版权所有者进行单独的许可谈判，但此种协商需要高昂的交易成本并会涉及不平等议价问题，基本上很难能够满足使用者大规模创作和使用作品的需求[9]。
三、“二次创作”合法性保障的自治路径证成
在“二次创作”行为侵权规制的治理进路上，长期被忽略的路径是域外产业主体对已有的“避风港”规则进行私人创制，完成了从禁止侵权到获得授权的路径转换：著作权人在借助互联网平台的技术优势完成对侵权行为事前抑制的同时，互联网平台以获得事前许可的方式保证了平台用户对著作权人作品的合法使用。事实上，本土内容提供者和网络服务提供者在长期因注意义务标准问题进行争论后，也尝试着向产业合作这一方向进行探索，这恰恰证明了私立规则本土移植的可行性[10]。
（一）路径创新的探索经验
作为具有全球示范性意义的网络著作权侵权治理规则，《数字千年版权法案》（以下简称DMCA）第512条在制度设计被国内研究所忽略的一点，是其为版权产业和互联网产业的私人合作提供了发展空间[11]。通过梳理和分析美国和欧盟的网络著作权侵权治理思路，可发现，虽然两者各自的本土产业力量存在差异，但在网络服务提供者信息管理能力显著提升的前提下，美国和欧盟均没有真正推翻“避风港”规则。首先，根据DMCA第512条的规定，一方面著作权人需要向网络服务提供者发送符合法定要求的侵权通知，方可对网络服务提供者是否尽到注意义务进行判断；另一方面网络服务提供者在收到权利人的侵权通知后，虽然没有义务必须对相应涉嫌侵权内容采取删除措施，但如果相关内容被认定构成侵权，则会因未采取相应措施而无法享受该规则所提供的责任豁免。所以，美国国会的立法初衷旨在通过“通知-删除”程序的规则设计，来推动网络服务提供者和著作权人以合作的方式发现和处理数字网络环境下的版权侵权行为。因此美国版权产业与互联网产业在实践中已通过网络服务提供者主动适用侵权过滤技术来弥补“通知-删除”程序的缺陷[12]，同时政府也是鼓励不同产业主体间通过私人合作方式来构建超出立法范围的私立规则，以应对大规模和反复侵权争议。作为缺乏本土优势互联网产业的欧盟，则通过立法在DSMD第17条中为网络服务提供者责任豁免提供两种解决路径：一是尽最大努力与著作权人协商获得许可授权；二是如尽最大努力仍未获得许可，则需在满足专业领域注意义务标准的基础上尽最大努力确保平台侵权内容的不可获得性。由于DSMD并未明确界定“最大努力”和“专业注意义务的高行业标准”，由此导致产业实践中此种注意义务标准倒逼平台引入事前过滤机制[13]。但从上述立法安排看，DSMD旨在要求网络服务提供者提高必要措施的标准和效率，并未直接规定任何主动审查或过滤义务；同时还解释了“该条的适用不应导致任何一般性监督义务”，其目的仍然是想激励产业主体间在自愿合作的前提下适用过滤技术，从而有效解决因侵权治理成本大幅度增加而导致的产业分歧。所以，无论是美国互联网产业主体主动适用侵权过滤系统，还是欧盟通过的DSMD对网络服务提供者提升注意义务的立法要求，发达国家均倾向于优先通过版权产业与互联网产业的协作来解决产业间利益冲突问题。
从产业对抗走向产业合作的原因，在于版权产业主体并不排斥互联网产业主体以传播效率为核心的商业模式，而是希望同步从互联网传播渠道中获取经济收益；版权产业当前迫切想将“二次创作”这一内容使用行为纳入到事先授权的范围之内，从而保证其以内容传播为收益来源的商业模式的正常运作。但用户生成内容模式下的作品创作和传播方式彻底改变了传统著作权法律关系，无法围绕“二次创作”形成有效的许可市场，著作权人不得不提起针对互联网平台和网络用户的侵权诉讼，冗长且高额的诉讼程序不仅使得各方均不堪重负，更不利于互联网平台商业模式的发展。
鉴于上述问题，互联网平台开始通过许可机制创新来应对侵权治理问题，其中最为典型的是在先许可。所谓“在先”，指网络用户并不直接从著作权人获得使用版权内容的许可，相较于传统上发生在著作权人和使用者之间的许可协议而言，此种许可协议是由著作权人和平台运营商协商和执行的。在先许可模式在具体的著作权实践中，最典型的便是Youtube引入了作为比对和识别侵权内容的内容识别技术—Content ID。该技术采用数字指纹技术将著作权人预先提供的受版权保护内容与平台用户上传的内容进行比对，如果上传内容与特定算法中包含的任何受保护材料完全或者部分匹配，系统就会对特定内容是否属于受版权保护内容进行识别和标记，从而决定是否向著作权人发送通知，并为著作权人提供包括对标记内容静音、屏蔽、变现以及追踪处理的选择，而变现模式很快成为最受欢迎的选择[4]256，这说明著作权人与网络服务提供者并无不可调和的冲突，只是前者想从用户生成内容模式中获取经济利益。相较于法定“通知-删除”规则和事前过滤义务，Content ID不仅仅借助算法过滤技术来降低侵权治理成本，本质上还是一种以“通知-选择”为核心、多元化确权和授权机制[14]。
（二）路径创新的制度优势
Content ID作为一套包含侵权治理、确权和授权三方面的私立机制，使得网络著作权侵权治理实现了从事后认定到事前协商的转变。具体来说，在先许可模式具有以下特点与优势。
第一，在先许可模式是著作权人与互联网平台合作的产物。该机制运行的前提是著作权人需事先向互联网平台提供特定的作品信息，平台则利用其技术优势确保网络用户上传内容与既有作品信息比对的准确性。著作权人只需根据合同约定的条款选择对涉嫌侵权内容采取屏蔽或与平台共享收益，便可显著降低其对平台内容的监管成本。对于网络用户而言，在先许可机制也使网络用户得以自由借用已有作品的受保护元素，同时无需承担与海量著作权人进行许可谈判的高昂成本或侵权索赔的法律风险。
第二，在先许可模式是对“通知-必要措施”规则的补充。互联网平台以著作权人提供的作品信息库为过滤算法的适用基础，一旦侵权行为发生，即可基于已确认权利归属的信息库形成有效通知，平台可据此迅速启动必要的应对措施。鉴于著作权人与具有算法技术优势的互联网平台可对义务范畴进行协商，因而双方都无须继续承担高额侵权治理成本，也有效消除双方因滥用“通知-必要措施”规则而须承担的不利后果。
第三，在先许可模式有效缓和了法律判断和事实判断间的冲突。产业主体之所以选择产业自治的方式来实现事前过滤，是因为以立法途径来规定事前强制性过滤义务的最大问题在于算法技术本身无法避免对使用行为合法性的误判[15]，在先许可机制则是通过事前协商来获得过滤技术适用的合法性。二次创作中的权利归属变动和作品使用范围等事项均是建立在各方事前约定的前提下，从而避免了在法律和事实层面难以判断的难题。
四、“二次创作”合规应对的规范适用
作为以意定合作规则为主、法定侵权安排为辅的自治路径尝试，虽然能够保障许可效率和传播效率的同步提高，但是同样存在以下缺陷：一是算法过滤技术的成本投入和作品信息来源问题，使得小规模的网络服务提供者和著作权人无法获得或者通过签订显失公平的合同条款来获得版权内容和过滤技术支持；二是过滤技术只能从“量”上对侵权内容进行筛查，但内容合法性认定更多的是以“质”作为判断标准，所以目前的过滤算法中存在大量误判。特别地，在我国本土产业实践中，具有强势市场地位的互联网产业与版权产业之间因形成直接竞争关系而难以达成合作意向，导致此种私人许可机制无法真正实现。因此，在“二次创作”合规应对的规范适用问题上，一方面需要对本土著作权集体管理制度以及专有许可限制规则进行调整和释疑，从而为著作权人和网络服务提供者之间展开私人合作提供合法性前提；另一方面需要对必要措施义务范畴和许可合同实质公平问题进行本土界定和解释，为著作权人和网络用户的权益保护提供制度保障。
（一）产业合作的制度基础：专有授权与转授权的合法性认定
在先许可适用的前提主要包括两个方面：一是著作权人通过向网络服务提供者提供授权许可的方式来预先提供相关作品信息；二是双方在签订的许可合同中，就网络用户对相关作品的使用进行了授权，从而使得网络服务提供者不再单单只是为网络用户提供内容创作和传播的平台，同时兼具了著作权集体管理组织的功能。但是，由于我国《著作权法》不仅缺乏对专有许可限制规则的立法安排，而且在集体管理组织制度的价值定位上发生了偏离，进而造成在面对本土版权产业与互联网产业勃兴、互联网产业主导版权产业的独特经济形态下，集中许可虽具有大规模许可的交易成本优势，在我国却未得到全面贯彻。在作品许可频率最高的互联网领域，许可模式更多表现为权利人与网络服务提供者之间的专有许可。因此，新旧互联网产业合作的制度前提便是对专有授权和转授权进行合法性认定。
新传播技术的迭代，大幅度降低了许可过程中为认定权利归属和使用情况产生的交易成本，不仅消除了专有许可本身在传播效率上的劣势，而且能够保证专有许可在交易效率和交易安全优势上的最大化发挥[16]，使得著作权许可模式呈现出从集中许可向授权许可回归的“去中间化”趋势。之所以专有许可在网络时代备受权利人青睐，主要因为通过掌握网络技术以及人工智能技术而加入著作权市场中的新兴产业主体—网络服务提供者的出现：一方面网络服务提供者凭借其技术优势显著减轻了权利人收集权利使用情况的监管负担；另一方面权利人通过与网络服务提供者签订专有许可合同，有效解决了兼具创作者和使用者身份的网络用户因大规模许可而产生的交易成本难题。对于专有许可而言，我国《著作权法》并无任何限制或者禁止性条款，我国《民法典》合同编规定的传统合同类型中，也没有区分专有和非专有的规定，所以在类推适用相关限制规则时，只能从形式限制（格式合同构成要件和效力规则）和内容限制（合同缔约内容显失公平规制）上寻找法源基础。然而，鉴于专有许可在许可对象和内容上的独特性，此类一般性限制规则难以有效应对专有许可所面临的适用挑战。专有许可可能赋予被许可人排他性授权，从而限制和排除市场竞争，对第三方被许可人和消费者产生消极影响。因此，著作权主管部门介入和进行干预，以确保市场公平竞争和消费者权益。但《著作权法》并未对此种行政管理权的范围和程序进行明确，使得著作权主管部门在无直接法律依据的情况下，只能以“维护市场秩序”、“推动产业健康发展”等政策性表达为由作为执法合理性的前提[17]。
在我国并无专门条款来限制著作权专有许可的前提下，司法裁判中可围绕“维护市场秩序”来明晰专有许可和市场秩序的概念内涵，从而为专有许可限制提供合法性前提。一是从专有许可的特征来看，根据《著作权法实施条例》第24条的规定，专有许可的被许可人有权“排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”，由此可得出，著作权专有许可合同所安排的权利内容，涉及对法定著作财产权的设定，这使得专有许可限制不仅不同于一般合同限制，还包含了对著作财产权本身的限制，故应对此种许可行为限制的合法性问题予以更加慎重的考虑。二是在市场秩序的内涵界定上，理应包含当事人交易公平和公共利益两个层面的价值目标。在私法法源层面，著作权管理机关为维护市场秩序而介入专有许可，旨在防止其对潜在被许可人造成不当损害，此举体现了《民法典》总则编第五章中的“禁止权利滥用原则”在著作权领域的具体应用。目前我国立法体系对专有许可限制体现在民法和反垄断法两个层面，但两者限制规则的适用仅限于专有许可对第三方或者公共利益产生不当影响，并不包括当事人交易是否公平问题，那么在专有许可限制依据缺失的前提下，采用行政手段对专有许可进行限制或禁止，违背了私人自治原则，对著作权市场的健康发展构成不利影响。所以应当将著作权专有许可的适用作为目前特殊产业形态下的合理竞争手段，为产业主体间借助许可合同来实现私人创制提供合法性基础。
对于转授权而言，由于我国集体管理制度并非源于本土产业主体私人创制，而是政府主导下的法定安排，所以只是以集体管理为名行行政管理之实，无法真正代表著作权人行使和维护其合法权益。在司法实践中，司法机关也并未对版权代理与集体管理之间的关系进行明确解释和区分，所以即使网络服务提供者在实践中已经获得大量著作权人的授权，但是否有权进行转授权尚不清楚，也成了实践中被关注的热点问题[18]。此外，音乐领域的网络服务提供者也曾经在主管部门的要求下实施过转授权[17]。此类转授权无疑属于大规模许可范畴，与集体管理的核心特征并无明显差异。具体到规范层面，我国著作权集体管理组织不仅在设立上体现出其全国性和唯一性的市场垄断地位，而且在许可关系上属于专有许可，同时也并未对许可合同类型进行明确和限定，仅仅要求使用费收取标准报国务院著作权管理部门审核。若考虑版权产业因历史原因尚不成熟，曾需行政力量主导以构建著作权市场，那么在版权产业全面数字化及互联网产业高度市场化的当下，此种行政干预已呈现出利小于弊的态势[19]。借助于算法过滤等技术，网络服务提供者已经具有显著降低作品归属认定和使用频率计算等交易成本的能力，并为著作权人创制新的商业模式，传统的著作权集体管理制度不再是大规模许可的唯一渠道。因此，新旧互联网产业合作的前提，一是取消我国《著作权集体管理条例》中对于集体管理组织设立的唯一性和全国性要求，将有权实施大规模许可的主体扩张到版权代理公司、网络服务提供者等一系列已经能够利用技术优势降低交易成本、实现集中许可的主体；二是进一步肯定和细化最高人民法院在集体管理和授权许可上的区分判断，从而为网络服务提供者转授权和承担集体管理组织职能排除制度障碍[14]131。
（二）私立规则与法定安排的衔接：必要措施范畴的界定
我国《民法典》第1195条和1197条在对网络服务提供者共同侵权认定的规则设计上，均对必要措施义务的履行作出了规定，网络服务提供者需先认定平台上侵权行为的主观过错，然后才可采取必要措施。由于《信网权解释2020》第13条将著作权人以合规方式通知网络服务提供者的情形与“明确知晓”画等号，并且《民法典》第1195条新增了必要措施的考量因素和必要措施采取时间上的“及时”性要求，所以应将《民法典》第1197条作为网络侵权一般条款来适用。在此前提下，为了对作为兜底保护条款的必要措施进行范畴界定，达到与私立规则进行合理区分的目的，需要对作为认定应知标准的注意义务进行认定，从而在为具体的产业实践和司法审判提供适用和解释空间的同时，最终让必要措施规则在技术能够做到的范围内避免相关信息进一步传播[20]。
我国司法实践中关于应知认定标准的考量因素变得比较宽泛，除了保留“红旗标准”中侵权行为是否足够明显这一因素外，还将网络服务提供者的经营模式、信息管理能力、采取预防措施的技术可能性和合理性也纳入该标准的考量范围内，也就是说，按照现有的司法解释逻辑，必要措施的必要性认定既要考察网络服务提供者是否中止了对特定侵权行为的网络服务支持，也要判断这些措施可否对未来侵权行为进行有效预防[21]。将网络服务提供者的注意义务与信息管理能力挂钩，是因为其技术优势和信息管理能力随技术发展而变化。合理界定注意义务范围需判断新技术是否能切实提升信息管理能力，使得著作权侵权事实具体化和可识别。当前算法过滤技术无法完全识别和屏蔽所有侵权内容，且可能不当影响合理使用，也就是说，必要措施的必要性显然不等同于完全删除或预防所有侵权行为。因此，必要措施的认定应当基于平台在其信息管理能力范围内达到能够有效制止和预防明显侵权的效果。具体来说，必要措施认定包括两个方面：一方面是“及时”这一概念在实践中需依据具体情形进行审慎判断，考量因素具体包括网络服务提供者提供的服务类型、对内容的控制力、侵权通知的发出方式和时间，以及内容、被投诉对象的特性等[22]。鉴于不同行业与技术领域间的显著差异，在判定必要措施的及时性时，存在引入平台自治机制的合理性。只要平台自治规范能够有效缩减侵权行为的发生频率，并防止损害结果进一步扩大，即可视为满足了及时性的要求。另一方面则是需要对不同服务类型的网络服务提供者进行梳理，并以删除措施为基准，针对不同网络服务提供者的信息管理能力来对必要措施的范围和标准进行界定。其主要可分为以下三类。
第一类为采取提供责任担保等方式的必要措施，适用于提供基础通信和技术服务的网络服务提供者。在处理天猫、阿里云和微信小程序案件中，法院判定电子商务平台、云服务器租赁和小程序不属于传统类型的网络服务提供者，无法直接控制和审查用户上传的内容，且与侵权用户无直接业务联系[23]。鉴于其业务性质的特殊性，在判断信息管理能力和可采取的必要措施时，应遵循审慎、合理原则，此时不应继续采用删除或者断开链接此类必要措施，不然在不合理加重网络服务提供者注意义务的同时，也会对网络用户其他合法权益造成损害。已有法院在具体实践中建议电子商务平台可要求被投诉的经营者提供保证金来应对侵权行为发生，此举不仅可补偿权利人的损失，还可作为平台采取必要措施的免责事由。
第二类为具有消除服务资格效力的必要措施。此种情况一般是在面对反复侵权行为所采取的、比删除更为严厉的措施。此类措施的目的在于要求网络服务提供者终止为网络用户提供平台服务。实践中主要涉及两种平台类型：一种是淘宝等网络交易平台，对于涉嫌侵犯他人知识产权的商品，平台服务提供者可以采取公开警告、责令下架、冻结账号、关闭网店等措施；另一种为微信、微博等社交平台，针对违规或侵权内容，视具体情况不仅可作出删除文章、禁止转发评论等内容限制，还可以进一步对其账号采取禁言及封闭账号等处理措施[24]。
第三类则是采取控制用户获取和传播渠道的必要措施，主要适用于提供内容存储和发布、搜索和链接两种服务类型的网络服务提供者，其为网络用户提供内容创作和传播所需的技术支持，并借助用户流量来实现其商业模式。除《民法典》第1195条明确列举出的措施类型外，更具可行性的便是算法过滤措施：前一种网络服务提供者的商业模式是通过允许用户自由传播内容来增加用户粘性和流量并从中获利。若此类平台对用户上传的涉嫌侵权内容进行事前算法过滤，便可第一时间有效阻止侵权内容传播，最大限度保护权利人合法权益，且仅需对自身平台上的内容进行审核，因此用户行为和上传内容均在其可控范围。后一种网络服务提供者的商业模式则是运用技术手段，利用网络爬虫复制第三方平台内容并借助算法过滤技术精准判断版权归属。一旦内容被认定为侵权，平台将拒绝公开该内容的URL地址链接，以此高效阻断其用户对侵权内容的访问[23]228。
（三）许可合同的实质公平保障：权利人和使用者的权益保护
虽然将网络服务提供者纳入集体管理组织范畴可协调许可效率和传播效率，但与传统集体管理组织不同的是，其仍然会以经济收益最大化为主要目标，加上集体管理组织的运作需要获得著作权市场中的大量作品，著作权人和网络用户通常难以在协商机制和合同关系中取得实质平等地位，网络服务提供者往往会在许可合同关系中借助其市场优势迫使著作权人签订对其不利的合同条款，从而不可避免地对著作权人和网络用户的合法权益产生侵害。因此，引入保障合同条款实质公平的强制规则，旨在弥补法定安排的不足，限制网络服务提供者利用集体管理组织身份获取市场垄断地位，确保著作权人和网络用户的合法收益得到切实保障。具体而言，上述强制规则的设计主要包括三个方面：
第一，限制网络服务提供者利用市场优势地位歧视著作权人和网络用户，保证小规模和个体的著作权人获得平等对待。从互联网产业的规模效应来看，具有市场支配地位的网络服务提供者会倾向于与掌握大量作品的著作权人进行合作，使得在先许可模式中技术过滤措施的适用对象限制为拥有大规模作品的著作权人，而将小规模著作权人排除在技术过滤机制保护的范围外，或者被迫签订实质不平等缔约条款来获取技术保护措施。在此前提下，强制要求网络服务提供者公平对待所有著作权人的缔约请求，确保无歧视，从而保障其能获取必要的技术保护措施。
第二，网络服务提供者只能取得著作权人的非专有许可授权，不能限制其进行独立的许可授权。具体而言，作品大规模数字化利用和传播技术的革新，使著作权人和网络服务提供者能借助技术手段精准追踪作品使用范围和频率，同时也实现了版权定价标准和许可条件的科学化[25]。在大规模许可市场中，高昂的交易成本阻碍了完全竞争状态的形成，迫使小规模著作权人依赖网络服务提供者的技术优势进行在先许可，但拥有众多作品且能承受交易成本的著作权人，仍可选择独立授权，该许可方式在用户生成内容模式下更具竞争力。此种情形下签订的许可协议，更能直接体现出著作权市场的真实供求关系，并可为在先许可协议中的版税定价标准提供参照。
第三，网络服务提供者与著作权人签订的在先许可内容应受到严格解释的限制，保证著作权人的合法权益不受侵害。通过对2020年修正的《著作权法》第29条进行解释来引入关于著作权许可和转让方式的限制规则：一是应将此条款明确界定为强制性法律规范，据此，传播者因滥用其市场优势地位所订立的概括性许可或转让协议中的部分条款，应被依法认定为无效；二是对本条应采取严格解释，法院解释许可合同时不得超出订立时的许可目的，以防著作权人因条款模糊或信息不对称受损；三是把未来作品的权利及新使用方式纳入未明确授权的范畴，避免开放式列举的涵盖方式；四是明确“明确”一词的含义，要求合同条款明确列举许可或转让权利类型、使用范围、目的、期限和版税标准，禁止笼统要求许可或转让所有权利，版税应按权项单独计算。
对于真正使用著作权人作品内容的网络用户而言，为避免其合法权益受到侵权通知和技术过滤措施带来的不利影响，《民法典》第1196条规定了反通知规则并进行了程序细化，但在用户生成内容环境下，以“二次创作”行为为代表的内容创作和传播方式，导致著作权人与网络服务提供者之间出现了价值差，使得后者会倾向于在以算法过滤为基础的私人合作实践中采取更为严格的侵权认定标准，并为网络用户提供严苛的作品使用条件，导致网络用户成为著作权人与网络服务提供者达成产业合作的附带输家，其合理使用作品的权益会受到损害。 通过对有代表性的互联网平台所使用的用户许可协议内容进行研究和分析，发现该协议的主要条款仍然集中在两个方面：一是排除网络服务提供者的主要责任；二是网络用户的权利并未得到明确规定，保护著作权人利益的权利异议和救济机制也没得到有效实施和保障，并且从目前的产业实践中也无法明确如何在相关协议中保护网络用户合理使用作品的权益[26]。
在如何规制网络用户许可协议来保障其合法权益的问题上，相较于在合同中明确网络用户权利范围而言，更重要的是在将“通知-必要措施”规则中的通知程序转由网络服务提供者通过算法过滤技术完成的同时，如何在此前提下为网络用户提供更为完善的权利异议和救济机制，从而保证其使用作品的自由不会受到消极影响。算法技术的优势在于定量分析，却无法根据个案情形判断使用行为的合法性。如果网络服务提供者为规避侵权风险而在实践中采取严格审查标准和过度事前过滤措施，这不仅会限制用户的自由表达，还会因为过量通知而损害网络传播的效率。尽管许可合同和《民法典》分别设有内容异议条款和反通知规则来保护用户权益，但二者缺乏为保护用户设置的算法技术支持，难以有效应对海量算法过滤通知的干扰。为确保用户许可协议的公平性，一是过滤通知需包含可验证真实信息、侵权信息网址及权利证书等证据，且著作权人错误通知责任应类推适用于网络服务提供者，以减少过滤通知滥用的风险；二是网络服务提供者在用户协议中的过滤通知及用户收到通知的具体规定，需在《民法典》中合同及格式条款规则约束的前提下，仅发生协议约定后果，使用户权益免受不平等条款损害。
结语
移动互联网时代的到来和算法技术的广泛应用，互联网平台成为网络著作权市场中不可替代的产业主体，对既有的著作权产业格局带来了深刻影响，而且以“二次创作”行为为代表的新型内容创作和传播方式给既有的著作权制度带来了颠覆性的冲击和挑战。美国和欧盟两大具有代表性的域外立法和司法实践经验皆倾向于在“避风港”规则之下鼓励著作权人与网络服务提供者通过私人创制的方式来解决交易成本问题，而产业双方也确实通过借助互联网产业的算法过滤优势，以私人合作的方式创设了包含权利确权、授权和侵权治理的私人许可机制，并取得了巨大成功。基于我国著作权市场已形成互联网产业主导版权产业的特色产业形态，这种倡导产业合作的侵权治理应对方式更加值得借鉴，更多以意定安排补充法定规则，一方面允许网络服务提供者自行创设符合产业需求和网络用户使用方式的许可模式，另一方面对既有的法定安排与私立规则进行本土协同。
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