【中文摘要】法理论是关于法的性质与概念的理论。对于实证主义者而言，法理论是一种认知—描述性理论；而对于非实证主义者而言，法理论可能是一种认知—描述性理论，但也可能是一种实践—规范性理论。在部分非实证主义者那里，法理论还同时涉及法的效力问题。在法理论与司法推理理论的关系上，实证主义者坚持二者完全分离，但在司法推理中可能主张法官严格依（恶）法裁判，也可能主张法官有“不服从恶法”的道德义务。主张包含效力之法概念的非实证主义者支持二者完全重合，主张法官在依法裁判的同时也就满足了实质正义的要求。另外一部分非实证主义者则主张二者部分叠合，认为法官依法裁判的道德义务只具有初步性。法理论对于司法裁判的影响既可以体现在裁判结论上，也可以体现在论证形式上。
【全文】
一、问题澄清
本文讨论的主题是法理论与司法推理理论的关系。专门意义上的“法理论”有两种不尽相同的含义。在欧陆传统中，“法理论”（Rechtstheorie）是围绕包括“法”在内的基本法律（学）概念进行形式—结构性研究的理论。它“描述和分析处于与世界上其他现象联系之中的法的基本结构……包含法源学说在内的知识获取，法的语言运用、规范逻辑、默示行动理论以及体系构造与制度构造”。[1]相反，在英美传统中，“法理论”（legal theory）所指则要狭隘得多，仅指围绕法的概念或性质问题展开的研究。这也是当代更为常见的一种用法。本文即在这种更为狭隘的意义上来运用“法理论”，用其来指称一种对“法是什么”这一问题进行研究的理论。与此不同，司法推理理论（theory of judicial reasoning）是一种围绕法律实践，尤其是司法裁判实践所展开的理论。它所处理的问题是“应当如何进行司法裁判”，核心分歧为司法裁判是应严守“依（实在）法裁判”的基本立场，还是同时也应追求道德上的正确性（实质正义）。在此涉及司法裁判的理想或目标问题。顺带要指明的是：这里所说的“司法推理”不完全等同于“个案裁判”。司法推理理论是一种关于“司法裁判应当如何进行”的一般理论，属于法理学的范畴；而个案裁判还包含着法教义学的层次，如犯罪构成三阶层说。个案裁判不可能仅通过对司法裁判之理想或目标的澄清来获得答案，而必然涉及法教义学上的推导。哪怕涉及法概念问题，也须在教义学框架内发挥作用。[2]但本文不涉及教义学层面的讨论，而仅围绕法理论与司法推理理论的一般关系展开。
本文要讨论的问题是：法理论是否同时也是一种司法推理理论？或者说，特定的法理论立场是否对应着特定的司法推理观点？对此问题的回答需要首先澄清“法理论”与“司法推理理论”的性质。相对没有争议的是，司法推理理论是一种实践—规范性理论，属于实践理性的范畴。那么，法理论是一种认知—描述性理论，属于理论理性的范畴；抑或同样是一种实践—规范性理论，属于实践理性的范畴？下文将首先来回答这一问题（第二部分），然后以此为基础刻画出关于法理论与司法推理理论之关系的三种模式（第三部分），最后对法理论的实践意义予以简要总结（第四部分）。要说明的是，本文的目标是较为有限的：它并不意图从特定的法理论立场出发来阐述并捍卫作者对于该问题的主张，而仅意在对这一主题进行全景式的描绘，以澄清法理论与司法推理理论的各种可能关系。
二、法理论的性质：描述性抑或规范性？
法理论是一种描述性理论还是规范性理论？对这一问题的回答既与特定学者的法理论立场有关，也与其关于法的概念、性质与效力之关系的理解有关。
（一）法理论中的立场分歧
众所周知，在当代法理论中，围绕对于“法是什么”这一问题的不同回答，形成了相互对立的两大阵营：法律实证主义与非实证主义。根据通说，法律实证主义者支持“社会事实命题”（the social fact thesis）[3]和“分离命题”（the separation thesis）。[4]前者认为，法律在性质上是一种社会事实；后者主张，法律与道德在概念（或性质，或效力）上不存在必然联系。相反，非实证主义者主张法律并非纯粹的社会事实，并支持一种“联系命题”（the connection thesis），即法律与道德在概念（或性质，或效力）上存在必然联系。
必须指明的是，实证主义与非实证主义并非围绕法律与道德之关系的所有维度来展开。例如，没有学者会否认法律与道德在内容上存在必然联系，因为在任何社会中，都会有部分道德（即“最低限度的道德”[5]）被规定进实在法之中，从而与法律发生内容上的必然联系。再如，也没有学者会否认法律与道德在功能上存在必然联系，因为在任何社会中，法律与道德在功能上要么相辅相成，要么相互抵消，总之必然会发生（正向的或反向的）关联。真正有争议的是在其他维度上，而不同学者对于这些维度为何的理解并不相同。
（二）法的概念、性质与效力
在目前的讨论中，发生争议的这些“其他维度”可能涉及法的概念（the concept of law）、法的性质（the nature of law）以及法的效力（the validity of law）。那么，法理论中的立场分歧究竟涉及这三个维度中哪一个或哪一些呢？
通常情况下鲜有争议的是，法理论中的立场分歧被认为是一种法概念之争。法理学上也常使用“法概念争议”来指称实证主义与非实证主义的分歧。前者涉及“法实际上是什么”（what law actually is）的描述性理解，而后者涉及“法应当是什么”（what law ought to be）的规范性判断。据此，实证主义的法概念只有两个定义要素，即合乎规定的或权威的制定性以及社会的实效性；而非实证主义的法概念还包含第三个要素，即道德要素。[6]对于后者而言，“法律的概念必须以包含道德要素的方式被定义”。[7]据此，可以绘制如下法概念（定义）三角（见图1）。
在图1中，A、S、M分别代表三个定义要素。所有的法律实证主义者都在端点A和端点S之间的直线上运动，而一旦他从直线AS向端点M移动，就将成为非实证主义者。
如果我们认为，法概念或者对于法的定义必然要体现法的性质，那么法概念争议就同时也是关于法的性质的争议（“法是什么”=“法的性质是什么”）。但在这里不是没有争议。拉兹就认为，法的概念与性质之间存在根本性差别。在他看来，法的概念是地方性的（parochial），而法的本质是普遍性的。“法的概念是地方性的，也就是说并非所有的社会都拥有它”。不只是法概念，“所有的概念都是地方性的”，因为它们都是“特定文化的产物”。[8]与此不同，法理论“探索法的本质却不问法存在于哪里”。[9]所以，实证主义与非实证主义之间并非法概念争议，而是关于法的性质的争论。阿列克西对此持不同观点。在他看来，概念的产生的确取决于文化。作为文化的产物，概念是关涉语词意义的社会规则。就此而言，概念具有一种惯习性。但规则也是一种特别的惯习，它们要“充分反映对象”。概念被人们设法用来把握事物的本质，即通过尽可能完美与正确地指涉它们来把握它们。概念通常通往它们所指涉之物的本质，它们部分地是地方性或惯习性的，部分地是普遍性的。这就是为什么，对法的概念的分析同时也可以是对法的本质的分析。[10]所以，法概念争议也部分的是关于法的性质的争论，实证主义与非实证主义涉及对法的性质的不同理解。无论如何，如果我们不将法概念作业理解为地方性的作业，而是理解为普遍法理学上的一种工作，那么法理论就同时处理法的概念和性质问题。这也是多数人的（潜在）主张。
进而，法理论中的立场分歧，是否也同时是一种法的效力之争呢？如果运用一种“包含效力的法概念”，法概念之争就同时是一种法效力争议。非实证主义者阿列克西就认为，联系命题与分离命题之间的分歧，也可以被理解为法律的效力或法律的正确性和道德价值或道德正确性之间是否存在必然联系的问题。[11]前文所说的法概念的三个定义要素，就分别对应于法学的效力概念、社会学的效力概念和伦理学的效力概念。其中，伦理学的效力概念的对象是道德的效力：一条规范如果是道德上正当的，它就是道德上有效的。[12]在此，法的效力是一种包含道德效力在内的效力概念。如非实证主义者巴里维尔德（Beyleveld）与布朗斯沃德（Brownsword）的那个简单明了的主张：“不道德的规则没有法律效力。”[13]据此，“法的效力”要回答的问题是：从全盘考量（all-things considered）的角度（因而也是包含着道德考量的角度）看，法律是否应当被遵守和适用。其中“遵守”指向的是公民，而“适用”特别指向法官。所以，法效力陈述在此是一种从参与者视角出发的表态陈述（committed statements），属于实践理性的范畴。在此，“是不是（有效的）法”已包含“应不应当被适用”的问题。所以，说某个规范具有法律效力，就意味着应当在司法推理中使用它。
实证主义者如何看待这个问题？事实上，几乎所有的法律实证主义者也都将法概念与法效力紧密勾连起来。如拉兹指出：“在法律上无效的规则根本不是法律规则。有效法律是法律，无效法律不是法律。”[14]或者如凯尔森（Kelsen）所说的：“法律规范的存在在于其效力……我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在”。[15]如果承认现代社会中的法等同于法律体系，那么法律效力就可以被理解为规范之为法律体系成员的资格。如哈特所言：“说某个既存的规则是有效的，就是肯定它已通过所有承认规则所提供的判准，并成为法体系规则中的一员”。[16]尽管如此，必须看到的是，实证主义者对于法的效力的理解与非实证主义者并不相同，前者大体上只限于法学的效力概念，而不涉及伦理学的效力概念。[17]对于实证主义者而言“法的效力=法律效力”（validity of law=legal validity），指的是规范的法律资格问题或者说规范成为法律体系之成员资格问题。即便实证主义者（如凯尔森）并没有区分“法律资格”与前述“法律约束”（应当被遵守和适用）这两种含义，这里的“法律约束”也仅是“法律要求……”或“根据现行法律……”的同义语。[18]这种法效力陈述是从观察者视角出发的超然陈述（detached statements），[19]属于理论理性的范畴。在此，陈述者只是“提及”（refer），而没有“使用”（use）法律规范。因此，实证主义“法律约束说”中的“应当”仅是一种描述性的应当，而非规定性的应当，因为在实证主义者这里，关于某个规范是否具有法效力的问题，并不涉及对该规范之道德正确性的判断，也不必然涉及是否应当在司法推理中使用该规范的问题。在此，“是不是（有效的）法”并不包含对“应不应当适用”的判断。
当然，也有学者区分了上述不同的法效力概念。如当代自然法学者菲尼斯（Finnis）区分了三类不同的效力：第一类就是狭义上的法律效力（legal validity），即依据法律体系内的标准进行的成员资格判断，不正义的法律不会丧失这种意义上的效力；第二类是“法律的道德效力”（legal-moral validity），不正义的法律会丧失这种意义上的效力；第三类是特殊意义上“法律的道德效力”，这类效力主要来自该法律与整个体系的关联，主要是为了让体系保持稳定，所以，虽然一项法律因不正义丧失了第二类意义上的效力，但它仍然拥有第三类意义上的效力。[20]在此，菲尼斯区分了法律的中心情形与边缘情形，不正义的实在法依然是法律，但它处于法律的边缘情形：“不正义的法在‘法’这一术语的核心意义上不是法（即在绝对意义上），尽管它在该术语的次级意义上是法（即只在某一方面）。”[21]换言之，不具有道德正当性的实在法是“有瑕疵的”法律，但“有瑕疵的”法律也还是法律。这样的实在法具有狭义上之法律效力（甚至可以具备第三类特殊意义上之“法律的道德效力”），但不具备第二类意义上的“法律的道德效力”。在此，法的概念就与（其他两类）法的效力被分离开来。对于菲尼斯而言，法理论即便涉及效力，也仅涉及第一类狭义上的法律效力。
由于效力理解的复杂性，以下如无特别说明，我们将在广义上来运用“法的效力”一词，即它是对规范之法律效力和道德效力通盘考量后终局性地作出“规范是否应当被遵守和适用”的判断（validity of law=legal validity+moral validity）。
（三）小结：法理论的性质
无论是在实证主义还是在非实证主义那里，法理论都涉及法的概念与性质问题（除了拉兹这样的例外）。所以，法理论之争是关于法的概念与性质之理解的争议。此外，在部分非实证主义者那里，法理论之争还同时涉及法的效力问题。尽管如此，两个阵营对于法理论之性质的理解并不相同：对于实证主义者而言，法理论是一种认知—描述性理论，解决不了司法裁判这类实践问题。相反，对于非实证主义者而言，法理论可能是一种实践—规范性理论，也可能仅是一种认知—描述性理论。[22]前者如阿列克西，主张法除了包含现实维度外，还包含着由正确性宣称来界定的理想维度。[23]因此，法的概念与性质问题不是一个认知问题，而是一个论证问题。后者如菲尼斯，主张不正义的实在法依然是法律，尽管属于“法律的边缘、而非中心”情形。至于这样的法律在司法推理（实践推理）中的角色为何，则属于进一步的实践推理理论要解决的问题，而不属于法理论的范畴。此外，作为认知—描述性理论的法理论不涉及法的效力问题，而作为实践—规范性理论的法理论则涉及法的效力问题。
三、法理论与司法推理理论的三种关系模式
前已述及，司法推理理论是一种实践—规范性理论，而法理论既可能是一种实践—规范性理论，也可能是一种认知—描述性理论。法理论与司法推理理论的关系，在根本上涉及实践理性内部或理论理性与实践理性间的关系。从既有的主张看，可以区分出三种关系模式，即完全分离模式、完全重合模式和部分叠合模式。如果要为此画一个光谱带的话，完全分离模式和完全重合模式位居光谱带的两端，而部分叠合模式则居于中间。
（一）完全分离模式
所有实证主义者都支持法理论与司法推理理论相分离。实证主义者往往从观察者视角（外在的或内在的观点）出发，将法律视为一种外在于认知主体的社会规范。因此，认知这种外在的社会规范是一回事，将这种社会规范用于司法裁判以达成特定目标则是另一回事。这意味着，不能从“X是（不正义的）法”就推导出“X必须被作为司法裁判的依据”，也不能从“Y未被作为司法裁判的依据”就推导出“Y不是法”。在此，属于理论理性范畴的法理论与属于实践理性范畴的司法推理理论被视作两种完全不同的理论。这一模式最典型的代表是哈特，或许还有拉兹[24]和比克斯（Bix）。[25]
哈特从对“告密者案”和拉德布鲁赫公式（见下文）的讨论出发，批评了后者认为与正义相冲突（达到特定程度）的法律就不再是（有效的）法律的观点。于此，哈特区分了“效力”与“服从”。也就是说，法律有效（这显然是狭义上的法律效力概念，等同于“是法律”）并不意味着它就一定要得到公民和法官的服从。用前文的术语来说，某个规范具有法律效力，并不意味着它就具有法的效力。面对不正义的法（恶法）的情形，在司法裁判的场合，对于实证主义者而言在逻辑上会产生两种可能的思路：一种是承认不正义的法是法，但同时否认法官有依（实在）法裁判的终局性道德义务。这就是哈特本人所走的路子。在他看来，一项规则被说成一项有效规则，这一事实并不能决定对“应该服从这个法律规则吗”这个终极道德问题的回答。相反，如果法律极不公正，那么抵抗与不服从显然便成为一种道德义务。至于因为没有否定恶法的效力，“告密者案”中的那位妇女该如何处理，哈特认为只有两种可能，要么不惩罚该女子（人们可能会认为这是一件坏事），要么引入一部公开溯及既往的法律。后者是两害相较取其轻的后果：相比于使该女子免受惩罚，放弃法不溯及既往这一道德原则是更小的恶。因此，法律就是法律，但它太过邪恶以至于不能得到服从。[26]这种思路的一个潜在问题是：如果该女子的告密行为并不违法，而只是违反道德，那她为什么要遭受法律的惩罚？所以，哈特其实预设了这样一种司法推理理论：司法裁判是一项道德事业，法官有道德义务去实现道德上正确之事。为此，他不应拘泥于依（实在）法裁判，更要去追求实质正义。当二者相冲突时，实现实质正义的道德义务要高于依法裁判的道德义务。另一种可能是承认不正义的法是法，同时坚持将依（实在）法裁判作为唯一的道德义务。这在逻辑上并非没有可能。这意味着，实证主义者也可能一方面坚持“恶法亦法”，一方面认为法官的岗位责任要求其严格依据实在法作出裁判。作为具有道德良知的个人，法官尽可以对于恶法进行道德批判，但作为法官他必须尊重实在法。据此，法官的职责要求其为了权威的法律命令牺牲自己的法律观，关注什么是合法的，不关心什么是正义的。“我们蔑视那些违背他的信念来传道的牧师，但是我们尊敬那些自己的法律观可能与法律相悖，但自己对法律的忠诚却不为所动的法官。”[27]在此，遵守法律（依法裁判）被视作最大的公正。
上述两种思路的区分是司法推理理论内部的区分。第一种思路要求同时实现二者，并在二者相冲突时优先考虑后者，第二种思路则只要求实现前者。要注意的是，不只是追求实质正义，而且依法裁判本身，在性质上都是裁判者的道德义务。“X是法”并不直接等同于“法官有义务依据X进行裁判”，前者属于认识问题，后者属于实践问题。作出“X是法”的判断属于法理论的任务，而提出“法官有义务依据X进行裁判”的要求则属于司法裁判理论的任务。所以，在实证主义者这里，法理论与司法推理理论是两回事。
（二）完全重合模式
部分非实证主义者认为法理论与司法推理理论并无差别。这些非实证主义者往往从参与者视角出发，将法视为一种论证性或诠释性的概念。由于论证或诠释原本就是司法推理的核心任务，因此同为实践—规范性理论的法理论就已吸纳了司法推理理论。在澄清“法是什么”的同时，也就同时澄清了“应当如何进行司法裁判”的问题。“X是法”就意味着“X必须被作为司法裁判的依据”。在此，法理论与司法推理理论同属于实践理性的范畴。这一模式最典型的代表是德沃金和阿列克西。
德沃金采取了一种“诠释主义的彻底化”立场，要求将所有的外在陈述都转化为内在陈述。基于此，他认为法官的法理论总是会对个案的解决产生影响。[28]之所以如此，是源于其“法律作为诠释性实践”的独特主张。在他看来：“与许多其他社会现象不同的是，法律这种现象的复杂性、功能与后果，皆取决于其结构上的一项特殊的特征，即法律实践是论证性的。该实践中的每个行动者都理解到，法律实践允许或者要求什么，乃取决于某些命题的真值，而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得，而这个实践主要在于运用并争论这些命题。拥有法律的人们，提出并争论关于‘法律允许或禁止什么’的各项主张，而在没有法律的情形下，这些主张是不可能的，因为它是没有意义的。而且，除非注意到他们如何辩护并捍卫这些主张，否则法律对他们所揭示的东西，有一大部分都无法被发现。”[29]因此，德沃金的法理论，既是法概念论，也是裁判理论（司法推理理论）。[30]
同样地，阿列克西将“正确性宣称”（Anspruch auf Richtigkeit）视为法概念的必要特征，它对应于前面所说的道德要素或道德正确性。据此，法律（或更准确地说，是在法律体系中从事裁定、判决或者论辩的人）总是要宣称法律行为在内容和程序上都是正确的。正确性意味着可证立性，因此，法律在提出正确性宣称的同时也提出了可证立的主张。法律不仅承认普遍的基本证立义务，它还要求最大可能地实现或履行该义务。[31]这就是法的理想维度。同时，证立不可避免会涉及商谈。商谈理论的一个核心假设是，理想条件下的普遍合意与正确性或道德效力之间存在这种必然关系：在理想商谈中会被每一个人判断为正确的那些规范，是正确的，且因此是有效的。[32]商谈在本质上是一种程序性论证理论，所以这里又涉及阿列克西所秉持的独特的“程序性法律体系观”。据此，法律体系是一个基于规则且受规则指引的行动体系，通过这些行动，规范被创设、证立、解释、适用与执行。[33]很显然，“正确性宣称—理想维度—证立与商谈—程序性法律体系观”这一法概念框架已然将司法推理包含在内。所以，阿列克西的法理论同样也是司法推理理论。当然，如果说正确性和商谈体现的是法概念中理想的或非制度化的一面，那么阿列克西的法概念中还有法律的现实的（强制）和制度化的一面。[34]在法律论证活动中，法律的这两个面向都会发挥作用：当二者发生紧张关系时，通常情况下法律的现实面向优先，即便它在内容上不正义；但当这种不正义跨越一定门槛时，法律就会丧失法的效力，法的理想面向就会起主导作用。对于后一种情形，阿列克西将其简洁表述为“极端的不法（不正义）不是法”。[35]因此，阿列克西的法概念对于司法推理的影响体现在法律的现实面向与理想面向的关系上：如果现实面向优先，则依据实在法进行裁判（哪怕它不正义）；如果理想面向优先，则不依据实在法进行裁判（此时它是极端不正义的）。但无论如何，司法裁判都要依据（有效的）法进行裁判。
总之，在完全重合模式之支持者的法理论中，由于法律本身就包含着道德正确性或正义的维度，因此其在司法推理理论中只须要求“依法裁判”即足矣。因为此时依法裁判之“法”并非全部实在法，而仅包括道德上正确的，或至少并非极端不正义的实在法。实现依法裁判的同时也就实现了对法律上正义的追求。所以对于这部分非实证主义而言，法理论本身就决定着司法推理，在解决“法是什么”问题的同时，也就一并解决了“应当如何进行司法裁判”的问题。
（三）部分叠合模式
与前两种模式不同，部分叠合模式的支持者一方面区分了法理论与司法推理理论，另一方面又认为二者存在部分的关联。部分非实证主义者从观察者的视角出发，坚持了认知性的法概念论，但同时又认为认知性法概念在司法推理中同样具有初步的规范性。具体而言，“X是法”意味着“有初步义务将X作为司法裁判的依据”；反之，“X不是法”则意味着“X不得被作为司法裁判的依据”。典型代表是拉德布鲁赫。拉德布鲁赫在“二战”后的一篇短文里提出了如下被后人称作“拉德布鲁赫公式”的观点：
正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为“非正确法”的制定法必须向正义屈服（a）。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界限是不可能的，但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的：凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法与其说不再仅仅是“非正确法”，毋宁说它压根就缺乏法的性质（b）。[36]
这段话由两部分组成，语句（a）被称为“不能容忍公式”（Unertr?glichkeitsformel），冒号后的语句（b）则被称为“否认公式”（Verleugnungsformel）。否认公式属于法概念公式，因为它直接源自对拉德布鲁赫之法概念——“我们只能把法、也包括制定法，定义为这样一种秩序和规定，依其本义，它要为正义服务”[37]——的反向运用。当然，作为一位新康德主义者，拉德布鲁赫要回答的不是“法在性质上/原本是什么”的问题，而是人类如何“认知”法这种事物的问题。于此，认知的对象极大依赖于认知的方式（法理念）。但无论如何，当拉德布鲁赫引入“正义（平等）”这种法理念时，并非像阿列克西那样认为只有具备正义（平等）这种道德要素的实在法才是法，而是说我们只有借助正义（平等）的理念，才能将某事物“认知”为法。这依然是一种认知性、而非规范性的法概念。所以，否认公式区分了法与非法。同时从该公式的用语“……压根就缺乏法的性质”来看，它同时也是关于法的性质的判断公式。如果我们将“追求正义”称作“正义宣称”，那么就可以将该公式简化为“不提出正义宣称的实在法不是法”。与此不同，不能容忍公式是一种法效力公式，它为实在法的效力设置了一条“不能容忍”的门槛：如果实在法违背正义（人权）没有达到不能容忍的地步，则实在法依然具有法的效力（应当被遵守和适用）；如果实在法违背正义（人权）达到了不能容忍的地步，则实在法丧失其法的效力（不应当被遵守和适用）。这一公式区分了有效的法与无效的法。借用前述阿列克西的表述，可以将不能容忍公式简化为“极端违背正义的实在法不是有效的法”。可见，否认公式是一种处理法概念问题的法理论，而不能容忍公式是一种处理法效力问题的司法推理理论。
那么，在拉德布鲁赫这里，这两个子公式或者说法概念与法效力之间是何关系呢？事实上，否认公式隐含着一种初步的效力主张，而不能容忍公式提出的则是一种确定的效力主张。前者指出的是“实在法本身要求我们遵守和适用它”，而后者指出的则是“通盘考量之后，我们应当/不应当遵守和适用它”。前者构成了后者适用上的一个必要条件。这意味着，在司法推理中：（1）不是法肯定不具有法的效力，也不能作为司法裁判的依据；（2）是法则未必同时具有法的效力（有效的法），因而也未必一定能作为司法裁判的依据，后者是否可能，还要看实在法是否逾越了极端不正义的门槛。[38]因为提出正确性宣称未必意味着这种宣称得到满足，极端违背正义就是这种宣称未得到满足的明显情形。
但这里存在一个难题。前已述及，法理论属于理论理性的范畴，而司法推理理论属于实践理性的范畴。“X是法”并不直接等同于“法官有义务依据X进行裁判”，那么这种义务只是初步的。法概念可以具备初步的效力主张吗？这里存在从理论理性向实践理性的跳跃。从目前的学说看，可能的解决方案有两个：一个是拉德布鲁赫自己的方案，即“哲学的效力学说”。在其1932年的《法哲学》中，拉德布鲁赫将“法的安定性”（Rechtssicherheit）作为实在法有效的理由或基础。实在法存在本身就意味着秩序和安定，而有秩序总好过无秩序。当诸多实质价值分歧（合目的性分歧）原本无法产生最优解时，需要有以意志和权力为后盾的实在法来斩断价值争议的“戈尔迪之结”（Gordian Knot）。因为法律作为共同生活的规则，不能听任于每个人的不同意见，它必须是一个凌驾于所有人之上的规则。法的安定性要求实在性，而实在法则想要在不考虑其正义性与合目的性的情况下具有效力。[39]在拉德布鲁赫看来，正义是法的第二大任务，而第一大任务就是法的安定性（安宁与规则）。所以，法的安定性也是一种价值，由实在法来满足的法的安定性也能赋予不正义的法和不合目的的法以效力。[40]这意味着，哪怕是恶法，基于安定性的追求，也有其存在的最低限度的意义。法的安定性就是实在法有效（而非正确）的价值基础。只要我们将法的安定性从绝对价值调整为相对价值，将其从法效力的唯一基础弱化为初步基础，拉德布鲁赫的上述论证就可以说明法概念在司法推理中的规范性根基。
另一个是菲尼斯给出的方案，即“实践合理性的观点”（the viewpoint of practical reasonableness）。据此，持核心内在观点者之所以接受法律作为行动理由，是因为他们将法律视为实践合理性的要求（菲尼斯有时称之为“将法律义务推定地视为道德义务”）。实践合理性的法律观点认为，法律创造了一个让所有社群成员都能促进基本善的环境，遵从法律权威制定的规范即为回应共同善的合理方式。[41]从这一观点看，法律的核心事例就是由权威制定且提供决定性理由的规范。当实在法欠缺核心事例的特征（由权威制定，但无法提供决定性理由）时，它就是法律的边缘事例或者不完全意义下的法律，或者说是有缺陷的法律。最典型的有缺陷的法律就是内容上不正义的法律。不正义的实在法在实践推理的过程中无法提供决定性的行动理由（人们没有决定性的理由去遵守它）。[42]但是，尽管有缺陷的实在法不具有菲尼斯所说的第二类“法律的道德效力”，因而无法扮演“决定性”行动理由的角色，但它仍拥有第三类特殊意义上的“法律的道德效力”，仍能初步地主张自己作为行动理由的分量。这种特殊的“法律的道德效力”能够产生一种“附属的道德义务”（collateral moral obligation）。[43]具体而言：从合理参与者的观点出发，在制定法律时或法律内容中任何严重的不正义都会剥夺其法律的道德效力，及其从道德义务性中获益的资格；但一旦法秩序的合理参与者承认共同善的优先性和实在法及其适用于实践的重要性，并且不服从法律（尤其是那些体系性地从法律的存在及其有规律适用中获益之人的不服从行为）会导致许多糟糕的副作用，所以在许多场合中，法院和许多其他官员及公民都不应当明显背离具有体系内效力的法律，尽管它是不正义的，且缺乏固有的法律的道德效力和义务性。[44]
事实上，无论是哲学的效力学说还是实践合理性的观点，处理的都是“实在法（的存在）有什么道德价值”的问题。因此，虽然法理论本身并不处理法伦理问题，但一旦X通过它提供的标准检测而被认为具有法的性质，那么在法伦理上就会产生服从X的（道德）义务，从而在司法推理中也就相应地产生“依（实在）法裁判”的道德义务。尽管这种义务是初步的，而非终局性的。因为这种道德义务需要与另一种道德义务，即个案正义（追求实质正义）相衡量。实在法有无效力（法的效力、而非法律效力），取决于这种衡量的结果。就此而言，法理论就成为了司法推理理论的一个部分。
四、结语：法理论的实践意义
法理论关注的核心是法的性质（和概念）问题，因而法理论的争议表现为法概念之争。在当代法理论中，法概念之争的双方是法律实证主义与非实证主义。二者关于法理论与司法推理理论之间关系的理解并不相同：实证主义者坚持概念与裁判相分离的思路，主张法理论与司法推理理论完全分离。法理论上的实证主义者既可以将依法裁判作为法官唯一的道德义务，从而主张法官有义务依据“恶法”进行裁判，也可以认为法官对于实质正义之追求的义务要高于依法裁判的义务，从而主张法官有“不服从恶法”的道德义务。非实证主义则分化为两种不同的路径：部分非实证主义者支持法理论与司法推理理论的完全重合，他们主张包含效力（效力即等于服从）的法概念，将道德正确性作为理想维度放入法概念/法效力之中，因此，法官在“依法裁判”的同时也就满足了实质正义的要求；部分非实证主义者则主张法理论与司法推理理论的部分叠合，认为确认某规范是法虽然随之能产生法官依法裁判的道德义务，但这种义务只具有初步性，法官仍须将其与对实质正义的追求合在一起通盘考量后，才能终局性地决定是否服从该规范。可见，检视法理论与司法推理理论关系的“试金石”，在于如何处理“恶法是不是法”与“法官应当如何对待恶法”这两个问题之间的关系。据此，可以将实证主义与非实证主义的相关立场绘制表1如下。
表1 实证主义与非实证主义的相关立场
由此可看出，法理论对于司法裁判的影响体现为两种方式：一种方式是影响司法裁判的结论，这主要体现在非实证主义的立场上。非实证主义者以依据正确之法裁判为目标，因此当实在法被判断为恶法（无论是否区分实在法违反正义的程度）时，法官就不负有依据实在法进行裁判的义务，而要让步于对实质正义的追求（[3]和[4]）。至于秉持实证主义立场的学者，只有当他同时支持将依法裁判视为司法推理理论的唯一主张时，才会看到其法理论立场对于司法裁判的影响（[1]）。相反，如果是像哈特这类实证主义者，会将司法推理视作道德推理的一部分，[45]因而在结论上很有可能与非实证主义一致（[2]）。[46]正因如此，比克斯才认为：“法理论与法律纠纷的结论之间常常是不相关的，因为同样的解决方案可以基于大多数或者所有替代理论得到说明或证成。”[47]这显然仅是从裁判结果的角度而言的。即便除开[1]的情形，[2][3][4]的确可能在裁判结果上是一致的，这也并不表明法理论对于司法推理就没有影响。
这就涉及法理论对于司法裁判之影响的第二种方式，即影响司法裁判的论证形式。实证主义者、非实证主义中的完全重合论者和部分叠合论者，采取不同的论证和说理的形式来达致相同裁判结果。实证主义者将法与道德（实质正义）在概念和性质上区分开，但强调服从道德的义务高于服从实在法的义务。完全重合论者在强调违反道德（达到一定程度）的实在法不是（有效的）法的同时，一并否定了法官服从恶法的义务。部分叠合论区分了“法”与“有效的法”，其实践意义体现在：如果某规范已不符合法的概念，则自始就没有作为裁判依据的可能；如果某规范符合法的概念，则尚待进一步考察其法的效力，以决定是否应作为裁判依据。所以，虽然同样的法律结论可以得到不同方式的刻画、合理化或者证成，但这种“不同方式”同样具有实践意义。
【注释】
[1]参见[德]迪特玛尔·冯·德尔·普佛尔滕：《法哲学导论》（原书第2版），雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第46页。
[2]参见雷磊：《法哲学在何种意义上有助于部门法学》，载《中外法学》2018年第5期。
[3]在具体语境中，有时也被简称为“社会命题”（the social thesis）。
[4]如果说“社会事实命题”是关于“法律是什么”的正面命题，那么“分离命题”就是关于“法律不是什么”的反面命题。除此之外，有时“社会实效命题”（the thesis of social efficacy）也被视为实证主义的核心准则之一。参见[瑞典]托尔本·斯巴克、[瑞典]帕特里夏·明杜斯编：《剑桥法律实证主义指南》，雷磊等译，商务印书馆2023年版，第7—8页。
[5]想一想哈特所说的“自然法的最低限度内容”。参见[英]哈特：《法律的概念》（第3版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第260—266页。
[6]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第6页。
[7]Robert Alexy，Zur Kritik des Rechtspositivismus，ARSP Beiheft37（1990），S.9.
[8]Joseph Raz，On the Nature of Law，ARSP，Vol.82（No.1），p.5（1996）.
[9]Joseph Raz，Can There be a Theory of Law？，in Martin.P.Golding&William A.Edmundson eds.，The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory，Blackwell Publishing，2005，p.332.
[10]参见[德]罗伯特·阿列克西：《论法的概念与本质》，载氏著：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第252—253页。
[11]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法与道德：告别演讲》，雷磊译，载《华东政法大学学报》2015年第5期。
[12]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第89—92页，尤其是第91页。
[13]Deryck Beyleveld&Roger Brownsword，Human Dignity in Bioethics and Biolaw，Oxford University Press，2001，p.76.
[14][英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第128页。
[15][奥地利]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第32、51页。
[16][英]哈特：《法律的概念》（第3版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第162页。
[17]当然也可能涉及社会学的效力概念。这里涉及在实证主义者那里，“效力”（validity）与“实效”（efficacy）的复杂关系，在此不论。
[18]有论者认为，这两种说法的外延相同，但二者内涵不同，它们分别强调了“被法律承认”这一法律效力概念内在规定性的不同部分，即地位与功能。参见马驰：《分析法学传统中的法律效力概念——法律约束力抑或法律资格？》，载《法制与社会发展》2015年第5期。
[19]Joseph Raz，The Purity of the Pure Theory，in Stanley L.Paulson&Bonnie L.Paulson eds.，Normativity and Norms，Clarendon Press，1998，p.247.
[20]See John Finnis，Law as Fact and as Reason for Action：A Response to Robert Alexy on Law's“Ideal Dimension”，The American Journal of Jurisprudence，Vol.59（No.1），p.85（2014）.
[21][英]约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，田夫译，商务印书馆2025年版，第494页。
[22]对于以哈特和德沃金之争为代表的两种法理论立场的概括，参见张嘉尹：《法理论的两种典范及其相互关联》，载《哲学与文化》2022年第2期。但该文未顾及同样可能持认知—描述性之法理论立场的非实证主义路向。
[23]See Robert Alexy，Law's Ideal Dimension，Oxford University Press，2021，p.19.
[24]See Joseph Raz，Can There be a Theory of Law？，in Martin.P.Golding&William A.Edmundson eds.，The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory，Blackwell Publishing，2005，p.324-342.
[25]See Brian H.Bix，Robert Alexy，Radbruch’s Formular，and the Nature of Legal Theory，Rechtstheorie，Vol.37，p.145-146（2006）.
[26]参见[英]H.L.A.哈特：《实证主义及法律与道德的分离》，载氏著：《法理学与哲学论文集》（修订译本），支振锋、叶子豪译，商务印书馆2021年版，第90—96页。
[27]拉德布鲁赫早期作为实证主义者，如此说到。参见[德]G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第86页。
[28]See Ronald Dworkin，Law's Empire，Harvard University Press，1986，p.10.
[29]Ibid.，p.13.
[30]参见陈景辉：《法理论的性质：一元论还是二元论？——德沃金方法论的批判性重构》，载《清华法学》2015年第6期。
[31]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法与正确性》，王晖译，载《比较法研究》2010年第4期。
[32]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法的安定性与正确性》，宋旭光译，载《东方法学》2017年第3期。
[33]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第24页。
[34]这就是他所说的“法的双重性质”。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律的双重性质》，张霁爽译，载《中外法学》2010年第3期。
[35][德]罗伯特·阿列克西：《柏林墙射手案：论法、道德与可罚性之关系》，载氏：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第384页。这事实上来自对拉德布鲁赫公式之子公式“不能容忍公式”的改写。对此，下文再作论述。
[36]Gustav Radbruch，Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht（1946），in：ders.，Gesamtausgabe，Bd.3，von Arthur Kaufmann（Hrsg.），Heidelberg：C.F.Müller Juristischer Verlag，1990，S.89.
[37]Ibid.
[38]参见雷磊：《再访拉德布鲁赫公式》，载《法制与社会发展》2015年第1期。为了适应本文的用语习惯，引文表述略有改变。
[39]参见[德]G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第73、75页。
[40]同上注，第85页。
[41]参见[英]约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，田夫译，商务印书馆2025年版，第143页以下；王鹏翔：《当代自然法论的核心命题与论证方式》，载《哲学与文化》2022年第2期。
[42]弱自然法论者墨菲认为，就说明法律的性质而言，无缺陷条件优先于存在条件：我们必须先确定，“理性的行动标准”或“提供决定性的理由”是法律这个种类的无缺陷条件，才能进一步论证，法律的存在条件包括哪些要素，以及有缺陷的实在法是否以及在何种情况下会失去法效力。See Mark C.Murphy，The Explanatory Role of the Weak Natural Law Thesis，in Wil Waluchow&Stefan Sciaraffa eds.，Philosophical Foundations of the Nature of Law，Oxford University Press，2013，p.11-16.
[43]See John Finnis，Law as Fact and as Reason for Action：A Response to Robert Alexy on Law's“Ideal Dimension”，The American Journal of Jurisprudence，Vol.59（No.1），p.100-101（2014）.
[44]Ibid.，p.108-109.
[45]Joseph William Singer，Normative Methods for Lawyers，UCLA Law Review，Vol.56（No.4）p.906（2009）.“法律推理在根本上是道德推理的一种高度精致化的形式。”
[46]从这个角度看，实证主义者并非必然是非道德主义者，更不必然是反道德主义者。实证主义只是一种法理论立场，即主张法在概念和性质上与道德无关而已。
[47]Brian H.Bix，Robert Alexy，Radbruch's Formula，and the Nature of Legal Theory，Rechtstheorie，Vol.37，p.144（2006）.
