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2014年4月24日全国人大第十二届常委会第八次会议通过了《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)的修订，其中第63条规定有“行政拘留”的处罚措施。2016年11月7日全国人大第十二届常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)，其中也分别在第62条和67条规定有“行政拘留”的处罚措施。这是我国行政处罚中“人身自由罚”权能的又一次扩张，理论上或许也会引发行政刑法由刑法之内向刑法之外的进一步转向。当然，该规定在客观上的确起到了加大环保法处罚力度的作用，更不排除今后会在我国行政处罚“拘留”措施的立法中有示范效应，意味着今后在其他行政法中也有设置剥夺人身自由罚措施的可能性。然而，该种立法倾向或许也将引发理论界对我国未来行政立法中有关人身自由罚的设置及对“行政拘留”性质的深入讨论，尤其在劳教制度被废止的背景下，甚至会对传统的违法犯罪制裁体系形成颠覆性可能，从而逐步规制和建构“二元结构”的刑事制裁体系，包括在刑法之外来建构行政刑法新体系。
一、环境保护法拘留的性质：“非治安性”及执法主体上的困惑
修订后的《环境保护法》第63条规定：“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留……”从性质上讲，《环境保护法》规定的是“环保拘留”，不同于《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》和《海关法》的“治安拘留”，因前者与“治安拘留”又有不同。
(一)行为性质上“环保拘留”并不从属于“治安拘留”
“环保拘留”虽然也属于“行政拘留”，因为其也是由行政机关处罚行政违法行为的一种措施，但不属于“治安拘留”。所谓“治安拘留”是指“按照《治安管理处罚条例》(修订成治安处罚法之前的称谓)的规定，对违反治安管理的人进行的在一定时间内剥夺人身自由的行政处罚。”①当然，这是当时依据的《治安管理处罚条例》的说法，甚至有人在那时直接把“行政拘留”等同于“治安拘留”，那时我国法律除治安性的“行政拘留”外，尚未规定其他性质的“行政拘留”，故二者似乎等同。2003年10月28日《道路交通安全法》公布后，其中的“拘留”是否属于“治安拘留”也曾引起广泛争论。有“治安拘留”说，也有“交通拘留”说，还有“交通拘留”即“治安拘留”说。尤其在2005年8月28日《治安管理处罚法》公布后，替代了《治安管理处罚条例》，使治安处罚条例升为行政法律，此后大都用“行政拘留”，而不再使用“治安拘留”。甚至有观点主张，此后不再存在“治安拘留”，而是“行政拘留”。如有人认为，“治安拘留现在没有了，原来专指公安机关实施的行政拘留，现《治安管理处罚法》属于《行政法》范畴，不再有治安拘留的提法!”②或许这是一种误解，因为如上所述，《治安管理处罚法》和《道路交通安全法》规定的“行政拘留”实质上还是治安性质的“行政拘留”，包括《海关法》中的“行政拘留”也属于治安性质，这似乎也毋容置疑。
我们认为，《治安管理处罚法》中规定的“行政拘留”即原先的“治安拘留”，因为它确实是因“治安”问题而实施的“拘留”，而且公安机关是国家的社会治安机关，故长期以来人们习惯称其为“治安拘留”。当然，从理论分类上讲，“治安拘留”属于“行政拘留”的一个种类，正因如此后来的《道路交通安全法》，特别是此次修订的《环境保护法》，似乎才比较敏感地提出这一问题，因此需要在研究该问题时进行系统全面地梳理和认真深入地思考。
当然，引起对该问题争论的原因或其争论核心，主要是对“治安”一词涵义的理解，即在其内涵中是否包含有“交通”，或者说交通问题本质上是否属于治安问题?《中国公安百科全书》在解释“交通管理处罚”一词时指出：“对违反交通管理法规行为人的一种行政制裁，属治安行政管理处罚的一部分”。可见，道路交通中的行政拘留实属“治安拘留”，因此才规定在《治安管理处罚条例》或《治安管理处罚法》之中。由此我们得出结论：一是治安秩序包括交通秩序。这是因为，“治，对乱而言，意为治理、管理；安与危相对，指安定、安全。”③显然，交通秩序也涉及到安全问题，因此严格来讲，治安秩序的范围完全包括交通秩序，甚至交通秩序本身也属于治安秩序的一个重要方面。二是交通拘留属于治安拘留。如上，当年的《治安管理处罚条例》第27条规定：“违反交通管理，有下列第一项至第六项行为之一的，处……拘留……罚款或者警告……”由此可见，现在《交通道路安全法》中的“拘留”最早规定在《治安管理处罚条例》中，其不属于治安拘留又属于什么拘留呢?从字面意义上讲，交通也属于重要治安问题的一部分，很难想象，没有安全的交通秩序，治安秩序会是什么样子。
基于前述的结论，我们要问：《环境保护法》中的“拘留”属于“治安拘留”吗?回答是否定的。因为在检索了全部的治安论文和报告以及环境论文和报告后，均未发现将治安和环境混在一起的。同时在《环境保护法》中也未检索到破坏环境秩序而受到处罚中有治安问题，更没在《治安管理处罚法》中检索到因违反环境秩序而受到治安处罚的词条。因此可以得出结论：《环境保护法》中的“拘留”不属于“治安拘留”，《治安管理处罚法》中的“拘留”也不涉及环境保护问题，二者虽然均属于“行政拘留”，但完全是两个不同性质的“行政拘留”。显然，《环境保护法》中“行政拘留”处罚的对象是违反环境管理秩序的行为，并不从属于《治安管理处罚法》中的“治安拘留”和《交通道路安全法》中的“交通拘留”，也不同于《海关法》中违反海关安全管理秩序的“海关拘留”。当然，对目前已不存在“治安拘留”的观点也不敢苟同，尽管目前《治安管理处罚法》中没有“治安拘留”一词；包括《交通道路安全法》中没有“交通拘留”，《海关法》中也没有“海关拘留”，更没有“治安拘留”。但理论上还是有必要区分治安拘留和非治安拘留的，甚至也可以划分治安拘留、交通拘留和海关拘留，或者划分治安拘留(包括交通拘留)和非治安拘留(包括环保拘留，以及未来的工商拘留、税务拘留、卫生拘留等)。故我们认为，“交通拘留”、“海关拘留”属于“治安拘留”的一部分，此外区分治安拘留和非治安拘留也具有重要意义和价值，其不仅具有理论上的分类意义，更具有执法与司法操作上的实践价值。这是因为，从其称谓的内涵解释而言，所谓“治安拘留”、“交通拘留”和“海关拘留”等，均是有关“社会治安”、“交通安全”和“国家安全”方面涵义的，虽然其既属于“治安拘留”也属于“行政拘留”，但并不影响其各自的称谓及其区分或类型细化。至于《环境保护法》中的“行政拘留”，显然并不具有“治安性质”，因此不能将其简单地归类于“治安拘留”，相反其是一种同“治安拘留”相并列的另外一种行政拘留类型或类别，或许暂称“环保拘留”。
还有一个问题值得思考：如果环保法中的“环保拘留”不属于“治安拘留”，那么，《环境保护法》第63条规定：“……由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员……拘留……”又是何种立法用意呢?尤其环境保护的执法主体是环保部门(即环保局)，那为什么遇到需要“行政拘留”的情况时必须移送公安机关呢?难道是因为国家对环保部门的执法能力有怀疑?抑或出于对“行政拘留”执法权的集中使用?当然，这只有立法者才最为清楚其中的原委，或许涉及立法技术问题，或许这也与目前环保部门没有自己的“专业警察”队伍有关，甚至涉及警察职业的专业分工与类型划分问题。④而目前的现实是，理论上公安机关有无必要作为“环保拘留”的执法主体?这样做有何种法理根据或国内外的立法实践作依据呢?这不仅涉及环境保护法执法主体是否错位的问题，还有可能会遇到今后其他执法部门假如也被授予“行政拘留”处罚权是否也需要移送公安机关，甚至在我国的执法主体中有无可能分离出主要或称核心(如公安机关等)与非核心(如目前环保部门)的行政执法部门等。
首先，《环境保护法》第63条规定的立法动意分析。该条最终把环境保护行政拘留的执法权“移送公安”，显然既想在环境保护执法中规定“行政拘留”的处罚方式，又不想将此权直接给环境保护部门行使，最终使“环保拘留”在执法主体移位。然而这将引发新问题：一是公安机关是搞社会治安的，未必十分熟悉环保领域，即便移交也可能是走走形式而已，不仅没有什么实际效用，相反降低了执法效率，甚至会出现专业偏差；二是真正熟悉环保业务的执法机关倒是没有“行政拘留”的决定权，由此降低了执法效率和执法的精准度，甚至影响执法的权威性；三是从立法与执法的科学性上讲，如此做法未必妥当，反而增加了立法与执法成本。另外，在客观上必然造成公安机关之外的其他执法主体权能的相对弱化，一方面削弱了这些执法主体的权威性和执法的准确性，另一方面也不利于执法效率和效能的提高。同时更不利于未来社会分工的细化，以及专业警察队伍的建立与发展。
其次，执法主体权能定位及其设置的科学性分析。如上所述，从执法主体的权能分配上讲这样做也不尽合理，甚至从权能定位和执法主体的设置来看也不甚科学。这是因为，一方面在我国立法法没有明确规定的情况下，不能把执法机关分为三六九等；另一方面把本属于环境保护的执法内容硬性移送给公安机关处理也不符合执法机关的权能分工，使人感到环保立法缺乏严谨性，甚至有功利性追求。且不说这种执法主体移位所导致的执法效果大打折扣，就其科学性而言，环保部门显然比公安机关更加熟悉环保业务。包括在对处罚程度轻重的把握上，均离不开环保部门提供意见支撑，那又何必外在形式上非要移位呢?随着社会分工越来越细，警察走专业化道路和根据社会的管理需求设置专业警察队伍是社会分工的大趋势，也是一种警察专业分工的未来发展方向。像一些发达国家，警察被划分为治安警察、侦探警察、情报警察、税务警察、工商警察、海关警察、卫生警察、校园警察等不同种类，社会各行各业尤其是主要执法部门都应当有自己的专业警察队伍。⑤如此不仅提高了执法效率和执法水平，而且也相对形成行业警察之间的制约、监督与竞争。
再次，环境保护法执法效能及执法效果的分析。如上所述，我国《环境保护法》第63条规定的“环保拘留”不属于治安性质，如此为什么非要交给治安机关来处理呢?包括《海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《海关行政处罚实施条例》)第6条赋予海关公安机关根据治安管理处罚决定的“行政拘留”，为什么就没有通过地方公安机关而是由海关或海关公安机关自己独立执行呢?这起码引发三个问题值得讨论：一是行政拘留在我们的行政执法中究竟需要多少种类?二是行政机关的行政拘留审批、执行等是否均需要移送公安机关进行?三是这些涉及人身自由的行政处罚审批是否需要有一个统一的正当程序?显然，第一，需要解决的是我国行政执法过程中行政拘留的范围边界和理论上的分类问题，如目前已经出现的治安拘留、交通拘留、环保拘留、海关拘留等，接下来是否可能出现税务拘留、工商拘留、卫生拘留、城管拘留等。第二，需要解决的是我国警察的职业分类问题，也即包括已经出现的治安警察、海关警察、森林警察、铁路警察等，还有无可能出现税务警察、工商警察、卫生警察、城管警察和校园警察等。⑥第三，需要解决的是究竟是否需要一个针对行政处罚中涉及人身自由处罚的“特别程序”(也即司法化程序)，以保障该处罚的规范性与公正性，这个“特别程序法”可以叫“行政刑法程序”，或者称“特别行政处罚程序”。由此可见，在行政处罚中解决涉及人身自由罚的行政拘留的司法化问题，还需要许多方面的工作要做，或是理论方面的具体方案论证。尤其是执法主体，是一个非同小可的问题，不仅涉及到现行的环境保护法“行政拘留”的司法操作问题，甚至涉及到今后类似立法的科学性问题。如海关有“行政拘留”处罚权，难道环保部门、工商税务、卫生城管等执法部门就不应当有该项权力吗?
综上所述，《环境保护法》第63条规定的“行政拘留”不属于治安性质，根据执法主体各自的专业性、行业性和独立性，以及执法效能和效率原则，逻辑上也不应该移送公安机关，这是因为公安机关是治安机关，并不熟悉环境保护问题，由真正熟悉环保业务的执法主体建立自己的“专业警察”来处理更为合理、恰当和稳妥。
二、“行政拘留”性质的反思：“行政处罚”还是“准刑事处罚”
字面意义上讲，拘留即扣留、拘禁(take in to custody)，是指将处罚或控制对象扣留、拘禁，以限制其人身自由。在我国，“拘留”的概念十分广泛，包括留置、扣留、刑事拘留、司法拘留、行政拘留等。包括我国立法法也将除“刑罚”之外的涉及“人身自由”的措施划分为“剥夺”和“限制”两种，前者是“处罚”，后者是“强制措施”。如立法法第8条第5项规定：“(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”即是说留置、扣留、司法拘留等都属于行政强制措施，而行政拘留有广狭两义之分，狭义的行政拘留是指对行政违法行为的处罚措施。因此，行政拘留一般不同于行政强制措施，它是一种实体行政处罚。在行政拘留中又有治安拘留、交通拘留、海关拘留、环保拘留和其他行政拘留等，当然其不同于刑事拘留和司法拘留，接下来对拘留的类型作些分析。
刑事拘留是指公安机关、国家安全机关或人民检察院在刑事案件侦查中，对现行犯或重大嫌疑分子，暂时采取的强制措施。司法拘留是指在民事、行政诉讼或法院执行过程中，对妨害诉讼活动(如作伪证、冲击法庭、妨害证人作证、隐匿转移被查封、扣押的财产、阻碍法院工作人员执行公务、逃避执行)等，由人民法院直接作出拘留决定，也属于强制措施。行政拘留一般指的是一种针对违法行为的行政处罚措施，这是一种狭义的行政拘留概念。具体是指由法定的行政机关(目前通常是公安机关)依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。在我国行政拘留是一种最严厉的行政处罚措施，通常是指严重违反《治安管理处罚法》的行为，但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况，予以剥夺其人身自由的一种处罚。行政拘留的时间一般最长不超过15日，合并执行拘留的期限不得超过20天。当然，《道路交通安全法》分别在第88、91、96、99条共四处，针对违反交通法规行为也规定了行政拘留。《环境保护法》第63条规定了针对违反环境保护法新的“行政拘留”种类(既非治安也非道路交通的行政拘留)，即“环保拘留”，这就从理论与执法实践上研究“行政拘留”增添了更多的行政拘留类型和内容，也进一步扩大了我国研究“行政拘留”的视野与范围。
如上所述，拘留即扣留和拘禁，也即既包括限制人身自由(强制措施)也包括剥夺人身自由(实体处罚)，这当然是广义上的行政拘留。而狭义的行政拘留只是指剥夺人身自由，也即行政处罚或“拘禁”。那么针对行政执法的需要，那种强制性的“扣留”(即非处罚，而是一种临时性“强制措施”的人身“扣留”)人身的是否存在呢?回答是肯定的。如《海关法》第6条第4项的扣留规定所规定的对涉及海关走私嫌疑“人”和“货”及“相关财产”的“扣留”，这其中就包括有对人身的“扣留”。当然，上述提及的《海关行政处罚实施条例》)第6条的规定“抗拒、阻碍海关侦查走私犯罪公安机构依法执行职务的，由设在直属海关、隶属海关的海关侦查走私犯罪公安机构依照治安管理处罚的有关规定给予处罚。抗拒、阻碍其他海关工作人员依法执行公务的，应当报告地方公安机关依法处理”，则是一种行政处罚，这里的“治安管理处罚的有关规定”就是原先的《治安管理处罚条例》第19条第6项“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法，尚不够刑事处罚的”，“可以处15日以下拘留，200元以下罚款或者警告”，以及《治安管理处罚法》第50条第2项和第4项的规定“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，“强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的”，“处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，“阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”。也就是说，国务院在2005年《治安管理处罚法》制定之前颁布的《海关行政处罚实施条例》中赋予了海关公安机关治安处罚权，而2005年《治安管理处罚法》制定之后《海关行政处罚实施条例》第6条的规定是否继续有效?并没有看到相关法律和法规的明确规定和专门解释。长期以来在执法实践中，尤其是2005年《治安管理处罚法》制定之后，海关的公安机关并没有大面积地去执行《海关行政处罚实施条例》第6条有关“行政拘留”的规定，出于什么原因?不得而知。显然，这是一个需要梳理和进一步关注的问题，甚至可同《环境保护法》第63条规定的“行政拘留”一并来进行研究。但二者也不完全一样，前者是一个《治安管理处罚法》的执行或延伸执行的问题，而后者完全是一个新的立法问题。
由此可见，行政拘留不仅不同于刑事拘留和司法拘留，且也不同于我国《海关行政处罚实施条例》和《海关法》中对人身自由罚的行政拘留或扣留，⑦而扣留俨然是一种为了便于海关调查所采取的一种强制措施，从实质意义上讲，不能将其视作一种剥夺人身自由的处罚，因此其并不等同于行政拘留。由于我国国情和法治环境的原因，目前包括治安拘留、交通拘留、海关拘留和环保拘留，甚至包括收容教育、收容教养和强制戒毒等，均还由行政机关自己来决定的，并主要集中于公安机关来管辖，这不能不引起高度重视。像有学者指出的：“在治安处罚程序中，从立案、调查取证、对证据的审查判断直接作出治安管理处罚决定以及治安处罚的执行，全部由公安机关负责，在治安案件办理的全过程中，法律赋予公安机关基于不同的价值取向和利益追求，扮演不同的角色。”⑧既是社会治安秩序的维护者，又是公民权利的保障者，还是社会公平正义的裁判者。很明显，这些角色之间是相互冲突的，如秩序维护与权利保障之间职能转换上的冲突，公正裁判与秩序维护、权利保障之间职能紊乱上的冲突，甚至包括违法行为嫌疑人在整个处罚过程中连被处罚人的位置都没有，当事人根本没有为自己辩解的机会，更谈不上保护自身的应有权益，只能被动地作为案件的被调查者或被迫承认自己违法的配合者，整个处罚过程根本没有应有的当事人地位。因此，在涉及人身自由罚的改革进程中，行政拘留的程序改革，以及其本身司法化和根据行政执法机关和专业的不同进行必要的执法主体分工等，均是研究的重中之重。
“行政拘留”不仅存在正当程序和司法化的问题，且核心的问题是对其性质的认定，即是行政处罚还是刑事处罚，或称之为“准刑事处罚”?当然，就目前“行政拘留”的性质而言，其属于行政处罚，这当然是因为它被规定在行政法中。然而，长期以来学界对《治安管理处罚法》称之为“小刑法”也非毫无根据，甚至还颇有道理。因为人身自由罚本质属于刑事性质，在法理上也就必然归属于刑法范畴。当然，我国把行政处罚中的人身自由罚——“行政拘留”规定在行政法中有其历史原因。由于1949年之后我国30年没有刑法典，在这一较长历史时期内对于社会治安与违法犯罪问题大都依靠刑事政策和一般行政规章来处理，包括当时的《治安管理处罚条例》、《中华人民共和国劳动教养试行办法》(以下简称《劳动教养试行办法》)、《收容审查所管理工作暂行规定》(以下简称《收容审查暂行规定》)、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》、《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》和《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》(以下简称“收容教养制度”)等，这种情况持续到1979年，随着我国《刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)的正式公布，才逐步得到了缓解。因此，那些行政处罚中人身自由罚的措施也就理所当然地要归位其原有的刑事性质，把本属于“刑事性质”(或“准刑事性质”)的人身自由罚规制逐步纳入正当化程序，并最终将其“司法化”。
当然，此外还有立法技术方面的原因。主要表现在：(1)就《刑法》和《治安管理处罚法》的内容而言，如盗窃、诈骗、伤害、抢夺、侮辱等，均可分别在《刑法》和《治安管理处罚法》中找到相同的内容表述。就其侵犯法益而言，均具有刑事违法性质，只是由于我国刑法“既定性又定量”的构罪标准，故其达不到刑法规定的数额和情节而无法入罪，但即便不构成犯罪也必然构成违反治安管理的行为。因此，认定违反治安管理的行为性质是“准刑事性质”，尤其是“行政拘留”是“准刑事处罚”性质，可以说并没有法理上的障碍。(2)就其未来的处罚程序而言，也基本上适用的是刑事案件的程序，且在该方面国外也有立法先例。然而，为了提高执法与司法效能，国外通常有实行程序简化的做法，类似于我国的“简易审”、“速裁程序”和“认罪轻罚”。这似乎也涉及证据采信、认定和办案效率的考核，由于此类案件的证据要求与刑法之内的刑事案件不同，不需要达到“排除一切合理怀疑”的标准。当然，此种程序处理的案件也不宜进入刑事登记，以避免犯罪学中“标签理论”的负面效应。(3)无论刑罚还是治安处罚均属人身自由罚的范畴，故通常学界把剥夺人身自由的“处罚”统统看成刑事问题，这种认知似乎比较一致。由此可得出结论，规定在治安处罚法、交通法、海关法和环保法等中的“行政拘留”处罚，就其性质而言认定为“准刑事性质”比较合适，这当然也考虑了我国法律体系的现实性。且本文想就此引申出“行政刑法”和“微罪”的概念，并深入分析和讨论，尤其结合我国违法犯罪制裁体系现状及其存在的主要症结，甚至从我国刑法“一元结构”和“二元结构”的选择来论证。
三、我国行政刑法的新转向：由刑法之内扩展至刑法之外
如上所述，就行政拘留而言，其性质属于刑事性质或准刑事性质，尤其是其在行政处罚中的进一步扩张(也即行政处罚中人身自由罚的进一步扩张)，将引起学界对行政刑法的进一步关注。所谓行政刑法主要调整的是严重的行政违法行为甚至行政违法构成犯罪的行为，前者我们称之为刑事性行政违法行为，后者称之为行政犯罪行为，而且前者规定在刑法之外后者规定在刑法之内，二者共同组成我国广义上行政刑法的整体范围与全部内容。故这里主要讨论的是在行政拘留及其他行政处罚中人身自由罚的情况下，本文称之为我国行政刑法的新转向，也即由传统刑法之内的行政刑法向刑法之外扩展，以形成对行政拘留等的司法规制。
行政刑法的研究肇始于20世纪初的德国，之后在欧陆国家和日本得以发展，自上个世纪末传入我国。与这种传统行政刑法思维相一致，我也曾设想在刑法之内分离出一个像奥地利等国那样的“行政刑法典”，并试图围绕其建构我国的行政刑法理论体系。但基于现行法律体系的种种限制，以及我国刑法“既定性又定量”的构罪标准，还有《治安管理处罚法》中规定盗窃、抢夺等“自然犯”的现实，由此产生了“行政犯”在我国法律规定与执法实践中的大量混同等，使得进行“行政刑法典”独立立法的努力几乎不可能实现。于是只有另辟蹊径，重新开始对我国行政刑法的深入思考。此时历史的机遇再次眷顾我们，2013年底存在50多年的劳教制度被废止，以及《环境保护法》异军突起地规定了非治安性质的“行政拘留”，均在较大程度上启发我们在刑法之外建构行政刑法，包括对涉及人身自由的“行政处罚”，即行政拘留、收容教养、收容教育、强制解毒等进行全方位的思考，从而尝试建构行政刑法新理论。
就行政刑法的发展及其转向而言，它的确走过了一个从早期自发实践到现在自觉研究的渐进过程。同国外一样，由于行政权和行政法的扩张，我国清末民初就有了警察刑法，国民党时期的特别刑法及保安处分制度一直延续到今日的台湾，甚至港澳的附属刑法和行政刑法的单项立法也十分发达。比如过去的《治安管理处罚条例》，以及现在的《治安管理处罚法》等也一直是弥补我国刑事立法不足的“小刑法”范畴。应当说，这些都是“自发的”行政刑法立法实践活动。改革开放后，随着学界不断对国外刑法理论的介绍和移植，行政刑法理论在上个世纪的90年代初传入我国。从此，我国行政刑法也就从过去长期的自发状态逐渐走向自觉行动，并逐步开展了对我国的行政刑法理论研究。可以说，此次在刑法之外来系统思考我国行政刑法的理论建构，也是大家共同努力的结果，更是一种自觉的研究行动。
当然，长期以来对行政刑法研究的纷争一直停留在行政法说、刑事法说和独立说，而且争论不断，几乎讨论了一百年也没能形成统一，这也在一定程度上切实地反映出行政刑法定性研究上的难度。一般认为，广义的行政刑法是指既包括刑法之内的行政刑法规范也包括刑法之外的行政刑法规范，在处罚措施对接上显然是刑罚、行政刑罚(包括附属刑罚)和行政罚，甚至行政刑法的创立者德国的郭特希密特(J·Goldschmidt)教授也曾持此种观点；⑨就狭义行政刑法而言，只研究刑法之内的行政刑法规范，具体的处罚措施当然只是行政刑罚，然而这里的行政刑罚有可能是规定在刑法典中的行政刑罚，也有可能是规定在其他经济与行政法律之中的行政刑罚(即附属刑罚或附属刑法)，通称“行政刑罚”；就实用的行政刑法而言，也即在研究范围上力求折衷之意，即只研究一部分行政刑罚和一部分行政罚，其目的是真正在刑法与行政法之间寻找过渡或缓冲地带，使两个法域的“出罪”和“入罪”实现“软着陆”，从而就此实现行政执法与刑事司法的有效衔接。而且，实用的行政刑法抛开一些理论之争，尤其不再在具体行政法中划分自然犯和行政犯(但仍需要在刑法之中划分)，只从本国国情和现行法律规定出发，结合实际效果与效能，进行实用的行政刑法理论构建。
如上所述，我国传统的行政刑法是建立在刑法之内的，因为在刑法之内存有大量的行政犯罪，且与传统的刑事犯罪有着巨大差别，故单独研究其有着重要的立法与执法现实意义。然而，我国刑法之内没有类似于“保安处分”的规定，故也就不存在类似于国外的“二元结构”刑事制裁体系。相反，刑法之外却存有大量的类似于“保安处分”性质的收容教养、收容教育、强制治疗、工读教育等处罚措施。因此，为了使刑事制裁体系能够符合“二元结构”的功效与规律，本文大胆提出在刑法之外建构新的行政刑法理论体系。在此框架下，我们首要完成的是系统分析和梳理刑法之外的涉及人身自由罚的行政拘留、收容教养、收容教育、强制治疗等的性质和分类，并予以明确其“刑事处罚性质”或“准刑事处罚性质”，且在此基础上对涉及人身自由罚的“行政处罚措施”予以程序正当化和实体司法化。具体内容上，将行政拘留和类似于劳动教养的收容教养、收容教育、强制戒毒(这些似乎都类似于国外的所谓“保安处分”)等统统纳入新建构的独立于刑法之外的行政刑法范畴，以便适应我国刑法“既定性又定量”的构罪标准，以及尽快走出由此造成的行政罚和刑罚衔接的固有“瓶颈”，逐步完成或真正实现行政执法与刑事司法的有效对接。在配套措施上，通过专门的行政刑法程序来框定案件的范围与管辖，包括在社区普遍设立基层法庭，在操作上制定简易审程序，在案件处罚的性质上不进入刑事登记，在具体案件运作上实行行政机关直诉。
当然，在我国行政刑法由刑法之内转向刑法之外的过程中，也可以借机寻找到包括行政拘留、收容教养、收容教育、强制戒毒等的应有定位和处置与完善的通道，且在不改变现行法律体系与法律规定的情况下，只需简单通过行政刑法程序立法，尤其是行政刑法的案件管辖范围来框定我国刑法之外行政刑法的边界，并通过简易高效的行政刑法办案程序，去具体完成和实现行政处罚中涉及人身自由罚的程序正当化和实体司法化的目的与任务。
四、行政刑法应设置正当程序：行政处罚中人身自由罚的司法化
目前虽然劳教制度被废止了，但不等于类似于《环境保护法》中“行政拘留”的立法不出台，《网络安全法》就是例证。这不仅涉及到我国违法犯罪制裁体系的整体建构，而且使得行政执法与刑事司法衔接的矛盾会更加突出，甚至在较大程度上反映出我国执法与司法理念上的相对滞后，其也暴露出我国行政处罚中人身自由罚司法化和人权保障机制上的种种弊端，及其程序立法上不够完善。显然，这些行政法与刑法的交叉领域，均与行政刑法有关，也与行政处罚中人身自由罚的司法化和正当程序有关。从法律功效上讲，原本类似于“劳动教养”制度并非一定要立即废除，尤其在没有所谓“违法行为矫治法”或“保安处分”等替代措施填补缺位的情况下，为使国家的违法犯罪制裁机制与功效不出现真空，改造、完善和保留现有的一些人身自由罚的制裁措施不失为一种务实方案。但关键问题是，这些处罚措施及其运行一定要有一个合法根据与正当程序。包括《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《海关法》和《环境保护法》等中的“行政拘留”，其本身也具有一定的违法与犯罪的防控与调剂功能，甚至存在一定的理论合理性(也可依托其建立“保安处分制度”或集中制定一个“违法行为矫治法”等)，但主要是缺乏与刑罚的有效衔接和正当程序。
(一)通过程序立法的“案件管辖”来框定行政刑法的管辖范围
具体内容包括：(1)行政拘留的司法化管辖。在解决行政处罚人身自由罚的司法化问题上，我们认为，应当以“行政拘留”的人身自由罚为核心。所以，在行政刑法程序设计中，要明确规定剥夺人身自由的治安处罚最终由法官裁决，而不是由行政机关决定，如此彻底完成行政处罚中人身自由罚的司法化问题。(2)收容教养、收容教育的司法化管辖。收容教养、收容教育的司法化是学界早就关注和讨论的一个老问题。早在10多年前就有学者指出的，收容教养决定是一种具体行政行为并具有可诉性。结合现行法律规定，从职权主体、事实、法律适用、程序四个方面对收容教养决定进行司法审查不失为一种较好的方法。⑩当然，对于教养和教育对象的处罚不一定像原有的劳动教养那样，只处罚人身，而可以根据需要增添一些其他处罚措施，如罚款、强制社区劳动和服务等，以及其它为社会服务的措施。(3)强制戒毒和强制医疗的司法化管辖。我国刑法长期以来对需要戒毒人员和精神病人强制医疗的规定缺乏相关程序约束，致使其在运行中缺乏基本正当程序。故有学者指出，无论从程序正当性和人权保障角度，还是从实现医疗救助和社会防卫功能的目的出发，都应当改变目前的行政化运作模式，实现强制医疗程序的司法化。(11)这种呼吁终于在2013年1月1日新执行的刑事诉讼法中得以实现，但只是针对精神病患者，经法院的正当程序可以进行“强制医疗”，但此外的强制戒毒以及对某些性病的强制治疗等均尚未纳入。所以，在此次行政刑法程序立法工作中，对于强制医疗司法化的步伐需要大大加快。(4)工读教育的司法化管辖。众所周知，工读教育是针对有违法和轻微犯罪行为，而不适于在一般学校受教育的未成年人，让其通过一边劳动一边读书的方式对其进行的特殊教育措施。根本目的在于，通过半工半读使这类人群懂得法制、认识错误、转变思想，最终成为正常的积极向上的社会成员。因此，这里我们提出，对工读教育进行司法化立法与司法程序的设计。一方面保护有违法犯罪的学生，使他们虽然出了问题，但也还是有继续接受教育、学习成才的机会与权利；另一方面也要保护社会，这些学生或许本身学习的功课未必能跟得上普通学校的课程，包括其受教育的方式或许与普通学校也不一样，故如果能够有一个进入学校的标准和必须进入的程序，也就使得该问题能够逐步走向成熟，也使社会得到更多的福祉和安宁。
(二)通过司法化途径对行政处罚中人身自由罚进行必要的程序规制
众所周知，在劳教制度被废止后我国仍然有类似于劳教制度的措施存续，诸如收容教育、收容教养、强制戒毒等。正如有学者指出：“可以断言我国现行社会控制体系中无保安处分之名却有保安处分之实。”(12)像2014年发生的黄某“嫖娼案”就是一例，其在被公安机关“行政拘留”15天之后又被“收容教育”6个月。根据1993年9月4日国务院发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》(以下简称《收容教育办法》)第7条的规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”公安机关认为，虽然劳动教养制度去年年底被废止，但目前《收容教育办法》并未被明确废止。根据《收容教育办法》的规定，卖淫嫖娼人员中除了年龄不满14岁、患有性病之外的其他急性传染病、怀孕或者哺乳本人所生一周岁以内婴儿的以及被拐骗、强迫卖淫者之外，其他人员均“可以”由公安机关决定收容教育，收容教育期为6个月至2年。当然有两个问题需要探讨：(1)是根据“收容教育”的实践，一般情况下被“收容教育”的人员大都是“屡教不改”者，也即多次嫖娼并被处罚者，而黄某一案并未透露其过去是否有前科?否则就不应被收容教育6个月。(2)关于目前《收容教育办法》并未被废止的问题，从形式上看似乎有道理，但从《收容教育办法》第7条规定的内容看，很值得研究。如从其中“对尚不够实行劳动教养”之表述看，显然其进行“收容教育”的核心根据是“劳动教养”的规定与条件，现在“劳动教养”都废止了，也即“皮之不存，毛将焉附”?再者“可以由公安机关决定收容教育”中的“可以”显然是一个选择性处罚，起码不是“应当”处罚，尤其是在劳动教养制度被明令废止的情况下，为什么公安机关非要在行政拘留黄海波15天后又对其“收容教育”6个月呢?也就是说，公安机关是出于什么样的初衷，非要进行“二次处罚”不可呢?显然，这样做并不符合“一事不再理”的刑事处罚原则。因此，解决该问题的关键是通过正当程序使行政处罚中人身自由罚实现司法化。
依据各国经验，行政刑法程序在立法理念和程序设定上应近似刑事诉讼法程序，这也是国际上达成的基本共识。内容包括：(1)法官独任和行政直诉。在我国，法官独任审判不是没有，比如认罪轻罚中的“简易审”，在一些简单的民事案件中，普遍采取法官独任审判。另外，如果行政执法机关能够对案件进行直诉，其办案效率和优势也将十分明显，不仅可以避免案件移送过程中不必要的时间浪费，而且行政案件大都具有专业性，如工商、税务等专业性很强的案件等，均能发挥出直诉的效率、专业、质量等许多优势。(2)诉辩交易和矛盾化解。常言道，公正是司法的生命，效率是正义的支撑。现行刑事诉讼法明确规定了“简易程序”，2016年9月3日全国人大第十二届常委会第二十二次会议决定：授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。所以，在行政刑法程序设计中，认罪轻罚简易审、刑事和解和诉辩交易是一个有机的整体，三者缺一不可，都是支撑行政刑法程序的重要内容。
(三)通过举证责任的分配和证明标准的明确来强化司法化的效果
现行刑事诉讼法比较好地解决了举证责任问题，这对于保障公民的诉讼权利不受侵犯起到了重要的支撑作用。然而，在行政刑法程序中也将继续规制或规范行政刑法诉讼活动中的举证责任分配问题。主要包括：(1)直诉、自诉者举证为主。所谓直诉是指行政机关办理的刑事性行政案件，不再移送检察机关，而是由行政机关按照行政刑法程序的要求，自行直接地向法院起诉。当然，被害人自己有充分证据的也可以自诉，一方面节省司法资源，另一方面也使被害人与加害人间在诉讼中亲自倾听对方的意见，并尽快达成一致，落实赔偿，消除隔阂与矛盾。依据谁主张谁举证原则，行政起诉机关或者自诉人就应承担收集证据和出庭举证的责任，只要被告人认可或承认，即可形成基本的证据链。自诉人必要时可以聘请律师予以协助，以保证起诉的准确性和有效性。(2)反对强迫被告人“自我归罪”或“自证其罪”。如果被告人辩解自己无罪或罪轻，要想取得法官的采信，必须出示自己提供的相关证据。然而应特别强调不能强迫被告人“自我归罪”，也“不得逼迫他人自证其罪”。(3)以独任法官的自由心证为准。自由心证是相对于法定证据主义的一种法庭赋予法官进行庭审和采信证据的一种证据证明制度。因此，在行政刑法案件审理过程中，为了提高效率，再加上这些案件的证据本身也要求不高，所以比较适合采用自由心证的证据确认方式。(4)对实体证明标准的明确。应当说，证明责任的分配和证明责任的标准是证明责任的两大基本任务和范畴。由于我国没有证据法，故尚未有完成证明责任标准的认定规则，当然可以在行政刑法程序中先做尝试。
