近代以来，随着生命被视为“不可剥夺”权利这一人权观念的弘扬，死刑特别是死刑立即执行刑罚措施已成为大多数刑事法学者所批判的对象， 甚至将死刑存废上升至关乎国家文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平的高度。{1}（P3）目前世界上超过三分之二的国家已经在法律上或者事实上废止了死刑。{2}（P55-56）我国刑法对死刑罪名历经1979年刑法典的初步限制，1981年至1997年刑法典颁布前这段时期死刑罪名一度膨胀扩张，1997年刑法典颁行至今死刑罪名又重新受到限制的发展经历。2015年的《刑法修正案（九）》再次取消了9种犯罪的死刑，并提高了死缓执行死刑的条件，缩小了死缓执行死刑的范围，减少了实际执行死刑的数量。限制、减少乃至最终废止死刑已成为民众尤其是刑法理论界学者的普遍共识，我国已经迈入了限制、减少死刑的发展轨道，并逐步与国际刑罚制度相接轨。

根据我国法律规定，虽然被判处死刑缓期二年执行的犯罪人可以限制其终身自由，但实际上只是名义上的终身自由刑。因为我国刑法有减刑的规定，并且对犯罪人适用减刑、假释次数原则上没有限制，只要符合法定条件，技术上来说可以多次适用，这就造成了判处死刑缓期执行后被减为无期徒刑的重大贪污受贿犯罪分子不可能在监狱改造一辈子， 一般情况下在监狱 被改造十四、五年后，即可重获“自由”。{3}（P20）由于我国刑法存在这一“漏洞”，导致一些人为了可以减刑、假释找关系“寻门路”，自然而然就出现了“权力寻租”现象。原本设计为了调动罪犯积极改造，鼓励回归社会的减刑和假释刑罚执行制度变成了“有钱人”逍遥法外的渠道。比如，在2014年的专项监督纠正行动中，纠正“减假暂”不当二万多人，其中原厅级以上干部有一百多人，查办违法“减假暂”背后的职务犯罪有二百多人，查处了一批重大贪污受贿犯通过减刑、假释等方式“越狱”现象，其中就有胡建学案、赵玉存案、蒋艳萍案。{4}（P2）而此次我国《刑法修正案（九）》增设终身监禁制度，对被判处死刑缓期执行的重大贪污受贿犯在依法减为无期徒刑后，根据其犯罪情节等情况，决定是否适用终身监禁这一终身自由刑，改变长期以来我国司法实践中出现无期徒刑“名不副实”现象，防止犯罪人“越狱”。本文拟对我国刑法增设终身监禁的必要性、终身监禁的性质与定位以及终身监禁如何适用等问题进行简单的探讨。

一、我国增设终身监禁制度的必要性

随着社会的发展，刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然，死刑废除成为刑罚发展的必然趋势。近年来我国死刑改革也如火如荼地开展，特别是《刑法修正案（九）》再次废止了一些经济性犯罪、非暴力犯罪的死刑，同时也废止一些非致命性暴力犯罪的死刑。对经济性犯罪、非暴力犯罪及非致命性暴力犯罪死刑废止意味着我国已开启全面废止死刑的进程。《刑法修正案（九）》增设不得减刑、假释的终身监禁不仅是我国死刑改革进一步推进的必然要求，也是刑罚人道主义、罪责刑相适应原则以及我国刑罚制度与国际相接轨的必然要求。

（一）刑罚的人道主义要求

“人道主义”作为现代法治最为重要的精神之一，其不仅要求对犯罪人适用刑罚过程中应保护其人身、人格的权益，而且更不能未经特殊法定程序就随意剥夺犯罪人的生命权。死刑作为我国最重的一种刑罚措施，为了惩治实施了极其严重罪行的犯罪人，必然需要符合人道主义的要求。尽管重大贪污贿赂犯罪具有极其严重的危害性。但是，如果对该类犯罪人随意适用死刑剥夺其生命权，不仅与我国将逐步废止非暴力犯罪死刑的趋势不一致，也不具有人道性。剥夺生命权的死刑在特殊时期特殊环境条件下，可以满足民众的一些心理需求。但随着社会进步和人权意识的加强，民众逐渐认识到适用死刑从肉体上消灭犯罪人不仅无法杜绝犯罪，还有违人权保护观念，因此民众开始普遍理解和接受废除死刑的观点。近几年来，为符合人道主义原则要求，我国不仅在立法上逐步减少适用死刑的罪名，在司法上也严格限制死刑的适用，在理论上也积极探讨废除死刑后的代替措施。虽然我国刑罚中无期徒刑可以剥夺犯罪人终身自由，但是因为我国刑法设置适用条件比较宽松的减刑、假释制度，出现被判处无期徒刑的犯罪人利用减刑、假释制度频频“越狱”，导致无期徒刑“名不副实”。从无期徒刑执行效果来看，无法达到刑罚应有的威慑力。因此，增加设置不能减刑、假释的终身监禁是一个较好选择。{5}（P89）（二）罪责刑相适应原则要求

刑法的罪责刑相适应原则要求，行为人实施了怎样的罪行就应当承担相应的法律责任，法院对其就应当判处相应的刑罚。而衡量罪行轻重主要标准是行为危害性大小，也就意味着行为人所实施罪行的危害性是决定对其判处刑罚轻重的主要依据。 罪责刑相适应原则要求只有行为人实施了侵犯或者剥夺了他人生命权时，为处以与其行为相当的刑罚，才可以适用剥夺该行为人生命权的刑罚。如果行为人所侵害的犯罪客体为非生命权，那么对行为人可适用的刑罚就不应是剥夺生命权的刑罚， 也就是说罪责刑相适应原则要求适用剥夺生命权刑罚的前提是有人实施了侵犯或者剥夺了他人生命权。虽然贪污贿赂犯罪从性质上来讲，其侵犯的是公共财产所有权，损害的是国家机关和国家工作人员的廉洁性，其行为后果具有严重的社会危害性，但并未侵害他人的生命权。如果对其适用死刑显然存在有违刑罚的公平、正义理念之嫌，也有违罪责刑相适应的刑法基本原则之嫌。

在司法实践中，从我国对贪污贿赂犯罪适用死刑的效果来看，对该罪适用死刑并不能明显抑制贪污贿赂犯罪行为。相反，通过观察官方统计的数据来看，随着死刑适用数量增加贪污受贿犯罪有呈上升趋势的现象。 鉴于贪污受贿犯其人身危险性相较我国刑法中其他犯罪并非最严重的、没有直接剥夺他人的生命权以及该类犯罪分子相比易于改造，因此，对一般的贪污贿赂犯罪分子应适用剥夺一定期限的自由刑；{6}（P11）对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪，对其判处死刑缓期二年执行依法减刑为无期徒刑后，适用不得减刑、假释的终身监禁刑罚措施。这样不仅有利于维护司法公正，防止重大贪污受贿犯罪分子通过减刑、假释手段在监狱服刑改造过短的情况，而且还体现了罪刑相适应原则。

（三）与国际刑罚制度相接轨

废除死刑已成为当今世界各国刑法发展的一个必然趋势。 据联合国人权事务办公室发布的报告称，世界上已有一百多个国家在立法上或者在事实上废除了死刑，或者暂停执行死刑。

其中有近一百个国家刑法中完全废除了死刑，这其中包括了英国、德国、南非以及俄罗斯等国家，现在只有少数国家和地区依然保留死刑。{7}保留有死刑国家也在刑法中严格限制死刑的适用和执行，对普通犯罪废除死刑，如意大利、巴西、秘鲁等国家。随着限制死刑的适用和废除死刑的观点已逐渐被越来越多国家和民众所认可， 特别是我国民众已转变对死刑态度的情况下仍然对非暴力性犯罪贪污贿赂罪大量适用死刑，不仅不符合死刑废除这一趋势，也不符合刑法发展的轻刑化总体趋势要求。{8}（P136）我国还是《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国之一，根据国际法和我国法律规定应当遵守该《公约》规定。该《公约》第6条第2款规定，在刑法中未废除死刑的国家，如果审判机关要对犯罪人适用死刑，只能对犯了最为严重罪行的犯罪人适用，并且审判机关在适用死刑时，必须经过合法的审理程序，否则不得执行。我国目前是世界上尚保留死刑的少数国家之一，虽然近年来通过刑法修正案大量减少适用死刑的罪名，但现行刑法仍然还保留56个可以适用死刑的罪名， 并且在这些可以适用死刑罪名中贪污受贿犯罪并非最为恶劣。 为了履行国际条约的条约义务， 同时考虑到废除死刑这一趋势以及我国目前的具体国情，在《刑法修正案（九）》中增设了不得减刑、假释终身监禁的刑罚措施，对重大贪污受贿犯罪人适用尝试作为死刑的代替措施，为我国全面废止死刑做准备，最终使得我国的刑罚制度与国际相接轨。

二、终身监禁的性质与定位

终身监禁，也称终身自由刑，一般是指可以将犯罪人终身关押在监狱限制其自由进行改造的一种惩治方法，可分为绝对终身监禁和相对终身监禁两种。{9}（P79）有学者称终身监禁比死刑更痛苦、更富有效果。{10}（P46）对重大贪污受贿犯罪增设终身监禁制度不管从立法本意还是从刑法理论基础来说总体是积极的，符合我国目前所面临的反腐形势、人权理念、国家法治及民众对反腐的要求。但对于我国大部分民众来说，是一个突然出现的新制度，因此不管在理论上还是在司法实践中都存在或多或少的疑惑，如终身监禁的性质是一个独立的刑种还是一种刑罚措施？

不得减刑、假释的终身监禁法律定位是什么？

（一）终身监禁的性质

终身监禁制度在《刑法修正案（九）》正式被确立为我国刑法措施之前，对于我国大多数民众而言，还是一个比较陌生的概念。在刑法理论上，对终身监禁制度的深入探讨也只出现在少数学者的文章里。对参与起草《刑法修正案（九）草案》的部分学者来说，增设不得减刑、假释的终身监禁刑罚措施并专门对重大贪污受贿犯罪适用可以说有点突然， 因为在2015年7月6日公开征求意见的修正案的草案二次审议稿中， 并没有出现终身监禁这一刑罚措施， 但几天后的《刑法修正案 （九）（草案第三次审议稿）》 第44条中出现了建议在刑法第338条增设终身监禁制度，并于2015年8月29日获得通过。{11}（P97）我国增设的终身监禁在刑法中性质是什么？是属于一种独立的新刑种还是属于一种惩治重大贪污受贿犯的刑罚措施？在理论界尚存在争议，并没有一个统一的观点。黄京平认为，终身监禁并非一种全新的刑罚制度，也不是一个新的刑种，而是在我国刑法总则确定的既有刑罚体系和刑罚制度的基础上，充分调度死刑缓期执行制度、无期徒刑执行制度的实有功能，仅适用于特定贪污受贿犯罪的刑罚裁量和刑罚执行特殊措施。周光权则认为，我国刑法增设终身监禁，相当于在死刑和无期徒刑之间设立了一个缓冲的措施，为我国刑法全面废除死刑做准备。目前终身监禁在我国刑法中并不能算是一个独立的刑种，因为根据我国现行刑法规定终身监禁只能对重大贪污受贿犯罪适用， 而不是对刑法规定最严重的犯罪都适用，也不能独立适用。如果将终身监禁定位为废除死刑的一个缓冲措施也存在不妥，因为终身监禁作为我国刑法惩罚犯罪分子的一种惩治方法， 将之称为一种缓冲措施笔者无法认同。因此，我们认为，终身监禁暂时只是惩治重大贪污受贿犯罪的一种刑罚措施，今后根据需要扩展到对其他重大犯罪适用，并可以独立适用时成为我国刑法的一个独立刑种。

（二）终身监禁刑的定位

所谓终身监禁的法律定位，要回答终身监禁在刑事法律上其性质是什么？弄清楚其法律定位，不仅可以理清终身监禁与死刑立即执行、与死刑缓期执行之间的关系，而且有助于对适用过程中出现一些疑难问题进行解答。从法治发展的应然规律上来说，废除死刑可能是人类历史发展的必然。但从历史经验来看，这一过程不可能是一帆风顺的，可能会出现一些曲折，而且短时间内不可能解决，甚至会发生反复的现象也很正常。虽然终身监禁常常是不少国家和地区死刑替代措施，但对于长期崇尚重刑主义的我国而言仍是一个全新的制度，宜稳妥逐步推进。在慎用死刑、 减少死刑适用的趋势下， 在尽量不折损法律威慑力下对贪污受贿犯罪适用不得减刑、假释的终身监禁刑罚措施作为死刑立即执行的替代性措施。{12}（P12）根据“两高”于2016年4月18日颁布实施《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条规定：行为人贪污受贿数额超过300万元人民币以上的， 或者贪污受贿数额超过150万元人民币并具有法定加重处罚情节的，因该犯罪行为对社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，但行为人在犯罪后向司法机关自首的，检举他人被查证属实的，如实供述自己罪行的，或者积极退还赃款赃物的以及采取有效措施避免、减少损害结果发生等悔罪表现行为的，法院依法判处行为人死缓后依法减为无期徒刑时，决定对该贪污受贿犯罪人适用终身监禁刑罚措施，并且在刑罚执行中不得对犯罪人适用减刑、假释。从我国立法者增设终身监禁刑罚措施来看，对以前应当判处死刑立即执行的部分重大贪污贿赂犯，现在适用不得减刑、假释终身监禁刑罚措施是作为该罪死刑的代替措施进行试点。如果可以有效地减少社会震荡和法律风险，根据其执行的效果和现实需要，将会推广作为惩治其他类别刑事犯罪的刑罚措施，最终成为真正意义上的死刑替代措施。因此，笔者赞成学者黄永维的主张，认为我国刑法增设终身监禁，其不仅是部分死刑立即执行的替代性措施，而且还是死刑与普通死缓之间的中间刑罚。

三、终身监禁的司法适用

虽然，《刑法修正案（九）》对贪污受贿犯罪的定罪量刑进行了较大修改和完善，特别对判处死刑缓期两年执行的可以决定对其适用终身监禁措施。 但我国刑法中死刑缓期两年执行是被判处死刑的一种执行方式，并不是一个独立的刑种。而决定对死刑罪犯人是否必须立即执行，我国刑法中并没有明确具体详细的规定。{13}（P16）对于判处死缓的贪污受贿犯罪人，法院根据其犯罪情节可以同时决定对其适用终身监禁，但“犯罪情节”是一个概括概念，在没有出台相应明确的司法解释和规定之前存在很大的操作空间，这必然会造成在司法实践中不易操作，特别是特殊情形下如何适用与执行。比如，重大贪污受贿犯被适用终身监禁措施后，在执行刑罚时确有悔罪、立功表现的如何处理？在执行死刑缓期两年执行期间或者被决定终身监禁的在执行过程中因年龄、疾病等因素，生活不能自理的如何处理？《刑法修正案（九）》正式实施前实施了重大贪污受贿犯罪被判处死缓的如何处理等问题。 下面本文结合我国现行立法就终身监禁刑罚措施在司法中如何适用及执行进行阐述。

（一）有悔罪、立功表现情形的处理

根据我国《刑法》的相关规定，被判处死刑缓期两年执行的一般犯罪人，在死刑缓期执行期间，如果存在确有悔罪、立功表现的，只要犯罪人死刑缓期两年执行期间没有再故意犯罪的，法院就可以将其刑罚减为无期徒刑；如果有重大立功表现的，法院可以将其判处的刑罚减为25年有期徒刑。根据2016年9月19日最高人民法院颁布于2017年1月1日起施行《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第15条规定，对被判处终身监禁的罪犯，不得再减刑或者假释。对被判处死刑缓期两年执行的贪污受贿犯罪人，在刑罚执行期间，如果犯罪人出现检举他人被查证属实的，如实供述自己罪行的，或者积极退还赃款赃物的以及采取有效措施避免、减少损害结果发生等悔罪表现行为的，人民法院也不得对其适用减刑、假释，这就意味着凡是被适用终身监禁刑罚措施的重大贪污受贿犯罪人，在刑罚执行期间不管是否有自首、立功或者重大立功表现等悔罪表现都不可以对其适用减刑、假释。

（二）因年龄、疾病不再适宜在监狱服刑改造情形的处理重大贪污受贿犯罪人一旦被法院裁判适用不能减刑、假释的终身监禁刑罚措施，除非出现大赦、特赦或者监外执行等特殊情况，否则该犯罪人必须在监狱劳动改造终身，为自己所犯罪行承担责任。一般情况下，犯罪人被适用不能减刑、假释的终身监禁刑罚措施，就意味着再没有机会回归社会，只能终老于监狱。大赦、特赦是国家在特殊的情况下对犯了特殊罪行的特定犯罪人赦免其罪行或者是刑罚，新中国成立以来也没有实施过几次。所以重大贪污受贿犯罪人被适用不得减刑、假释的终身监禁刑罚措施后，因年龄、患有严重疾病原因不再适宜在监狱服刑改造的，一般情况下只能对其适用暂予监外执行。根据我国颁布实施《暂予监外执行规定》的相关规定，在刑罚执行过程中对犯罪人适用暂予监外执行具有严格限制条件，因年龄、患有严重疾病不再适宜在监狱服刑改造的犯罪人并非都可以适用暂予监外措施。 如果贪污受贿犯罪人被适用暂予监外执行措施后可能再发生社会危险的， 或者被执行刑罚的贪污受贿犯罪人为了适用暂予监外执行而自伤自残、不配合治疗导致严重残疾，造成生活不能自理的，应当对其不适用暂予监外执行措施。当然对年龄较大（75周岁以上）又患有严重疾病，经诊断不及时治疗短期内有生命危险的或者生活不能自理的贪污受贿犯罪人， 对其适用暂予监外执行措施时应从宽把握。如患有高血压、糖尿病、心脏病等病情严重的，经诊断不及时治疗短期内有生命危险的，或者像进食、穿衣洗漱等日常生活行为需要他人协助才能完成的情况。被适用终身监禁刑罚措施的重大贪污受贿犯罪人，在刑罚执行期间因年龄、患有严重疾病不再适宜在监狱服刑改造的，但经诊断不及时治疗短期内没有生命危险，或者日常生活行为尚可自理的情况，适用暂予监外执行措施时应从严把握。

（三）《刑法修正案（九）》实施前被判处死刑缓期执行情形的处理在《刑法修正案（九）》正式实施前，犯重大贪污受贿罪的犯罪人能否适用终身监禁要分不同情况进行处理。 对于2015年10月31日以前实施重大贪污受贿犯罪行为的并且罪行极其严重的犯罪人，如果判处其死刑缓期两年执行不能体现罪刑相适应的，那么在死缓执行两年期满减为无期徒刑后，同时可以决定对该犯罪人适用不得减刑、假释的终身监禁刑罚措施。但根据修正前《刑法》判处死刑缓期两年执行的重大贪污受贿犯罪人足以罚当其罪的，对其不能适用终身监禁。[1]也就是说，修正前重大贪污受贿罪死刑的执行方式只有死刑立即执行和死刑缓期两年执行两种，修正后重大贪污受贿罪死刑的执行方式有死刑立即执行、终身监禁和单纯死刑缓期两年执行三种。对2015年10月31日前实行的重大贪污受贿犯罪，不得减刑、假释的终身监禁只适用应当被判处死刑缓期两年执行的犯罪人。 对于2015年10月31日后实行的重大贪污受贿犯罪，不得减刑、假释的终身监禁既适用于原本应当判处死刑立即执行的犯罪人，也适用于部分原本应当判处死刑缓期两年执行的贪污受贿犯罪人。因此，《刑法修正案（九）》实施前后终身监禁的适用对象是有所不同的，并且在今后的司法实践中不得减刑、假释的终身监禁刑罚措施将在事实上替代死刑立即执行。{14}（P18）四、结 语

在废除死刑成为刑法发展必然趋势背景下， 我国增设终身监禁刑罚措施作为惩治重大贪污受贿犯罪有其必然性。死刑废止不仅只是一个单独的法律问题，还要受到社会、政治及民意等因素制约。{15}（P183）随着我国经济的发展，民众人权观念、法治理念逐渐提高，民众对死刑的适用已有很大的改观， 认为适用刑罚只要符合了罪责相适应原则要求和到达了刑罚的目的就没有必要对犯罪人必须执行适用死刑。从目前我国现实的国情来看，立即废止贪污受贿犯罪的死刑尚不现实，但是《刑法修正案（九）》增设终身监禁制度就是我国为全面废止死刑的一个尝试。

对重大贪污受贿犯适用终身监禁不仅有利于尊重犯罪人的生命、人权保障等价值观念，让犯罪人为自己罪行付出惨重的代价达到特殊预防犯罪的刑罚目的， 而且对想要犯罪或者正在实施犯罪的人具有威慑作用达到刑罚的一般预防目的。总之，我国通过适用和执行终身监禁刑罚措施让重大贪污受贿犯为自己所实施的罪行付出惨重代价，达到既不需要执行死刑立即执行，又能起到有效惩罚与威慑的作用，让想贪污受贿的人“不敢”“不愿”去犯罪。

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{15}张心向。在悄无声息中进行的死刑变革——作为我国死刑替代性措施的死缓制度考量［J］。刑法论丛，2009，（1）。

原发布时间：2018/5/8 16:14:24

稿件来源：《江西社会科学》2017年第6期

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