【中文摘要】共识性的民主立法可以强化公众在立法中的利益表达，化解权力结构的刚性，扩大法律的可接受性，因此它也是生成立法正当性的重要途径。我国近年来的刑事立法实践，立法推动者高度重视直接来源于大众的民意支持，并以此作为立法正当性的重要支撑，却对由更高层次的民意代表机构制定法律是更为坚实的证成合法性的框架基础有所忽视。经验材料由此呈现出“一种民主观念，两种共识实践及效果” 的现象，这给我们提供了观察和审视立法者的某种政治考量策略的管道。在现代政治体制下，大众的直接共识作为补充性的制度安排，虽然可以赋予立法活动一定的正当性，但正当立法程序才是立法正当性的最基础来源。
【中文关键字】刑事立法；共识；正当性；程序
【全文】
正当立法程序是民主立法的基本要求。就国家而言，立法也是申明权力统治有效性、彰显政治统治合法性的过程。不过，国家以立法活动作为确证自身统治合法性的手段的前提是，立法行为自身也应当符合合法性的要求。在现代政治体制下，被统治者的首肯与同意是政治合法性的条件之一，那么它也成为立法行为合法性的主要来源，而民主不但是权力的分配方式，也是获得同意的主要方法，正是在这个层面，“民主”和“正当性”概念被有机结合起来。
本文中，笔者借助“共识”这样一个概念，展现了我国刑事立法过程中存在的两种民主面向：一种是制度化的间接民主，即反映在立法的正当程序中的法律案表决人员的共识，另一种是非制度化的大众民主，即作为立法民意基础的民众共识。笔者希望通过揭示刑事立法中的两种民主面向来强调这样一种观念：民众的一般共识固然重要，但是唯有正当的立法程序中体现出来的具体共识才更能夯实立法的民主基础，并能维系立法的正当性。
一、传统权力结构的刚性特征与“共识”的软化效应
在政治学和法学中，“共识” （common consencus）是一个非常重要的概念。按照一般的理解，所谓共识即共同的认识，它可以延伸为社会不同阶层、不同利益的人所寻求的共同认识、价值、理想和想法。“共识”概念之所以重要，在于它柔化了传统权力结构中的刚性特征。
（一）传统权力结构的刚性特征
权力是社会产生后的产物，它体现的是人际之间的组织特征和关系特征。传统权力结构有两个特点：
1．传统权力结构的第一特征是标识了人际关系
权力的支配者与被支配者都是人类个体及其组织，人是权力结构中的支点，权力则是人与人之间连接的纽带，一切对权力的诠释无不以人际为出发点。作为一方对另一方进行支配的能力，人类社会先产生权力现象，然后才产生权力概念，脱离了人际关系这个维度，权力概念将不复存在。“权力”是描述人类社会关系的特有概念，人对物理或者自然的支配、控制或者利用能力不能称之为权力，此外，权力不仅是实体范畴也是关系范畴，孤立的个人不能产生权力关系，因为它缺乏权力对象。“权力体现于权力者与权力指涉对象的关系之中，权力表现为个人或者群体控制和影响他人或群体行动的能力。这是人们使用权力概念时的最为通常的含义。”[1]
2．权力结构的第二个特征是标识了人际关系的强制性
权力往往表现为自上而下的、单向性的关系，权力关系形成于人占有资源的不均衡性。资源也就成为了权力的构成要素。权力的构成要素，包括意识形态、道德观念、历史传统、习俗、信仰、金钱、土地、地位、人员、暴力、知识等。资源控制的差异越大，则权力的行动能力就越强。与此同时，权力也会改变资源控制关系，在权力结构中容易出现强者恒强、弱者恒弱的两极分化现象。权力根源于资源占有的差异化，权力运行则是资源占有的再分配与交换过程。权力之所以能够平稳运行，在于权力支配者掌握了足以对被支配者产生影响力的行为手段，或者拥有并愿意出让对被支配者而言具有价值和意义的资源，但根源还在于后者。统治者向人民征收赋税，无偿或者低价占有最优质资源，同时负担向人民提供安全、秩序，以及社会服务等公共产品等义务。一旦权力支配者没有能力向被支配者供给资源，通常意味着统治关系行将终结。
（二）共识对刚性权力结构的软化效应
支配者的压制性与被支配者的反抗性造成了权力结构内部的紧张，“共识”的出现则可以在一定程度上化解权力结构的刚性特征。
1．“共识”引导被支配者对权力的自觉服从
为了应付被支配者或明或暗、或直接或间接的对抗，权力支配者不得不拿出更多的资源用来维系权力的有效性，然而此举不但降低了权力效能，也提高了权力成本，更增加了权力结构的脆弱性。暴力与惩罚固然具有巩固权力的效果，而过于频繁地使用其实也表明了权力正在趋于无效。这种权力运用的悖论迫使权力支配者审慎使用权力。对于权力支配者来说，永远保持运用惩罚的可能性，但是永远不使用惩罚手段才是最佳的权力运行状态。寻求被支配者的认可与信赖，在某种最低限度共识的基础上达成某种妥协对权力支配者和被支配者来说都具有吸引力。权力支配者与被支配者之间的共识可以将权力关系中的依赖与服从转化为合作与协作，这有助于提升权力效能，降低权力成本。而权力被支配者也愿意与支配者达到某种共识，这可以为自己争取到更多的利益，获得与权力支配者近似平等的地位，在权力与权利之间取得一定的平衡。共识是建立对权威的信仰以及权力的自愿服从的必要条件，它能够营造出信仰权力的背景式气氛，进而给权力的适用创造一条坦途。“共识”的出现，改变了传统权力结构的刚性特征，它给冰冷刻薄的权力加上了一副温情与亲切的面孔。虽然权力的暴力性可能未曾受到哪怕一丝的削弱，权力仍然隐藏在那幅温情面孔之后跃跃欲试、虎视眈眈，但是“共识”概念毕竟很好地遮掩了权力的强制性。
2．“共识”迫使权力主体对权力的有限让渡
共识与权力主体的多元化一脉相承，权力主体的多元化强化了共识的必要性和迫切 ‘性。共识意味着权力支配者与被支配者就权力运用的方式、原则、程度、后果达成某种一致意见，它将传统的权力被支配者纳入到权力的内化结构中，不但打破了权力的坚硬外壳，也打破了权力的封闭特性，使权力具有某种开放特性，权力资源开始发生流动，权力开始向权力客体开放，这其实也是权力客体“主体化”和权力主体“客体化”的过程。这两个相对过程的必然后果是权力主体的多元化与权力运行的分散化。权力主体多元化包括两个方面：第一个方面是整体性的权力在统治阶级内部的分散。例如，封建时代象征国家统一权力的皇权由皇帝或者国王一人掌握，其他官吏附属或者派生于君主，在现代民主国家中权力依其职能被分割为立法权、司法权与行政权，并分派到不同机关分别行使；第二个方面就是权力向被统治阶级开放。依靠现代民主制度和选举机制，权力被支配者有权决定国家领导人的人选，在人事制度上分享了部分权力资源，形成共识。
3．“共识”增强权力效能的可接受性
共识强化了权力的可接受性，并成为权力效能的一部分。道德、风俗、习惯、宗教、社会舆论等非强制性的社会规范之所以具有某种强制作用，就在于它代表了社会相当多数人在长期生活实践过程中形成的道德与行为共识，因而道德、风俗等虽然不具有法律意义上的规范性，不具有外在的强制性，但是却能够形成对个体的心理压力。一旦某种社会共识形成，它就不自觉地强化社会成员对该种共识观念的约束效力，并降低权力主体施加制裁的几率。也就是说共识可以转化为权力的效能，增强权力的可接受性。在具有充分共识的权力结构中，对抗权力的人不但会受到权力支配者的制裁，也会受到其他权力服从者的指责，因为对抗者损害的不仅是权力秩序关系，还有其他服从者的利益格局。
当然，不管权力结构中的“共识”多么重要，对其作用也没有必要夸大，倡导共识在很大程度上只是统治者的新的统治策略罢了。近代以来各国的政治、经济结构、社会文化面貌等都发生了很大变化，压制型的权力关系显然不适应现在的民主政治现实。伴随着人民自主意识的觉醒，“共识”成为沟通统治者与被统治者的新的连接点。
二、刑事立法过程中“共识观”的双重面向
考察1997年刑法修订以后的我国刑事立法实践，我国最高立法机关在贯彻立法的民主化原则上一直不遗余力，但是在涉及刑事立法通过程序和刑事立法权限的具体分配方面又在若干程度上背离了立法民主化原则，从而在刑事立法现象中呈现出两种密切联系而又相互分离的共识场景。
（一）刑事立法过程中的两种共识实践
立法民主的实现途径有两个：第一条途径是建立合理的宪政体制和选举机制，在产生立法机构的组成人员时，人民可以通过公开、自由的选举活动，选择最合适的民意代表，借助民意代表表达自己的意愿和诉求；第二条途径就是在具体的法律制定过程中，人民通过某种途径和渠道参与立法进程，直接就法律创制表达意见、相互沟通和妥协。诸如立法草案的公开、向社会征求立法意见、立法听证会等民主立法形式的展开，为立法民主的实现提供了广阔的舞台。立法的民主化不仅能够保障宪政主义和正义理念的实现，还能充实法律与政府统治的正当性。事实确实如此，伴随着民主理论从人民主权理论到代议制民主理论，再到现在的协商民主理论的演进，传统的“官方”以及相关事物不断受到挑战，其正当性也频繁遭受到诘难。不管是基于自己的道德自觉还是源自强大的舆论和民意压力，国家机关还可以注重政策制定过程中的协商机制。
表现在立法领域，就是“民主立法”成为我国立法领域中的高频词汇和核心词汇，国家立法机关采取了法律草案公开征求意见、电视直播立法实况、公民旁听立法等民主立法形式，在立法内容上也开始关注民生。在刑事立法领域，“民生立法”被称为《刑法修正案（八）》的一大特色。国家立法机关通过立法程序的开放性和民主性，将社会公众引入到立法的实践商谈和理性参与中来，又在立法内容上回应公众期待，从而在两个方面来夯实刑事立法的正当性根基和共识性基础。
在《刑法修正案（八）》的酝酿过程中，尤其是在最后的审议阶段，立法者勾画了并实践了两种相互联系但又存在很大差别的民主场景：一方面，立法者将社会、民意、人民大众的“共识”作为刑事立法的民主基石，借助民意来证明刑事立法权力行使的合法性，以“人民群众的切身利益”这样抽象的政治话语符号作为《刑法修正案（八）》中某些条款的入罪合理性依据；另一方面，立法者又回避学术界争论多年并且一直悬而未决的，有关全国人大常委会修改刑法的权力边界问题。立法者为我国展现了两种相互背离和相互冲突的共识图景：一方面，在法律框架之外借助民意来丰富和深化立法的民主资源，构建立法的抽象共识，维护立法的正当性；另一方面，又将《刑法修正案（八）》的表决、审议交给由一百余人组成的全国人大常委会，而非两千多人组成的全国人民代表大会，削弱了立法具体共识的代表性。经验材料由此呈现出“一种民主观念，两种共识实践及效果”的现象。此种有关刑事立法的吊诡现象给我们提供了观察和审视立法者的某种政治考量策略的管道。
（二）抽象共识与具体共识概念的引入及其立场分野
可以看出，在刑法修正案酝酿过程中，立法者实际上给我们展现了两种共识的模样，笔者姑且称之为“抽象共识”和“具体共识”，以此作为观察我国刑事立法建构自身正当性的视角。
1．抽象共识：立法者与人民的话语合谋
所谓“抽象共识”，简而言之，是指立法者宣称人民群众的呼声是立法的真正推动力，刑事立法是回应人民呼声的结果。立法者将人民群众的同意与支持塑造为立法的正当性根基，刑事立法的初衷是为了保护人民的合法权益，刑事立法是立法者与人民群众达成共识的产物。在历次刑法修正案的通过前后，官方媒体总是充斥着“人民群众反响强烈”、“尊重人民意愿”等字眼。意在表明刑事立法的出发点与关切点在于人民群众的切身利益，刑事立法活动受到了人民群众的支持与拥护。这不仅包括立法行为的整体，也包括具体的刑法条款，例如拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪等。规定的初衷以及目的，在于“人民群众、社会各界纷纷要求将拒不支付劳动报酬罪入罪”、在于“人民群众要求将醉驾入罪的呼声非常强烈”，故而“刑八满足了这一关切”、“刑八满足了人民群众和社会各界的这一愿望”。在拒不支付劳动报酬罪和危险驾驶罪的问题上，人民群众与立法者达成了共识。立法机关有关抽象共识的另一种表现，则体现在对罪名入罪必要性的论证上。2006年《刑法修正案（六）》增加了组织残疾人、儿童乞讨罪。但是该罪早在《刑法修正案（五）（草案）》审议过程中就被讨论过。[2]
立法者在对新罪入罪理由的说明中，非常强调两点：一是新罪体现出来的社会危害性非常严重，二是新罪严重威胁到了人民群众的切身利益。前者是法律语言的表述，后者则是生活语言的表述。“社会危害性”在我国刑法中是一个价值判断的词汇，虽然主流观点认为社会危害性的轻重可以由行为侵害的客体、行为的手段、后果以及时间、地点、行为人的情况及其主观因素等衡量，[3]但是也有学者因社会危害性判断的恣意性而认为它“不具有基本的规范质量，更不具有规范性”。[4]在立法者那里，社会危害性的证明依据在于新罪严重威胁到了人民群众的切身利益，如果没有严重威胁到人民群众的切身利益，那么自然就属于没有社会危害性了。然而，所谓“严重威胁到某某群体的利益”的论断与其说是抽象的理性分析，倒不如说是模糊的情感判断；与其说是是精细的定量分析，倒不如说是粗略的定性判断。更重要的是，借助类似话语策略，它代替了入罪化过程中本应该具有的合理化论证。例如，类似行为在民法或者行政法上是否能够规制、有无规制效果的评估机制，现行刑法是否可以处置该行为、行为入罪是否符合刑法的谦抑性原则等。既然立法的目的是为了保障人民群众的切身利益，那么得到人民的拥护与支持将是毋庸置疑的，两者之间的共识不证自明。刑事立法过程中“抽象共识”的运行逻辑可以概括为以下几点：
（1）抽象共识的主体具有抽象性。抽象共识的“两极”分别是立法者和人民群众。抽象共识是存在于立法者与人民之间的共识。立法者是具体的共识主体，它包括全国人大常委会以及组成人员，也包括立法酝酿过程中能够施加直接影响力的内部工作人员，甚至也包括非属于全国人大常委会成员，但是对立法修改具有现实影响力的其他国家机关及其成员。相比而言，抽象共识的另一极主体“人民群众”则是抽象的概念符号。因此所谓“抽象共识”，并非共识内容的抽象性而是共识主体的抽象性。
（2）抽象共识只需宣示不需证明。依照我国的宪政制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，其代表由选举产生，它与其常设机关——全国人民代表大会常务委员会一道，是国家的立法机关。全国人大及其常委会既是国家立法机关、最高权力机关，又是人民的代表，具有最高的民意基础。立法机关由人民产生，代表人民，从法理上讲它的一切行为都应当反映了人民的意志和利益。产生立法机关的程序正义决定了立法机关具有天然的民意代表资格，它在具体法律创制过程中的行为的共识性可以据此推定而来，只需宣示，不需证明。又由于抽象共识的一方主体是作为结合体的人民群众，因而抽象共识更多地是逻辑预设的产物。
（3）抽象共识的话语权决定于立法者。立法机关是民意机构，立法者由人民选举并代表人民行使立法权力。立法者把持着抽象共识的话语权，是否存在抽象共识、抽象共识的具体内容、程度，以及抽象共识对立法进程的影响范围都是由立法者单方主导的。这也就是为什么组织残疾人、儿童乞讨罪在《刑法修正案（五）（草案）》审议时就已形成某种“共识”却直到《刑法修正案（六）》才正式入罪，而所谓“非法终止妊娠罪”几乎年年“两会”中提起，却次次被挡在刑法门外。作为人民意志的体现形式，抽象共识彰显了立法者的政治策略。
2．具体共识：法定化的权力表达机制
如果说抽象共识标识了立法者与社会公众之间的关系，那么具体共识则标示了立法机关内部的关系。具体共识与立法的通过、表决程序息息相关。可以这么说，法律草案的每一次表决，就是立法机关成员表达共识的程序，而法律草案的每一次通过，则是立法机关成员形成多数决的结果。法律案审议和表决的程序设计，赋予了法律生效实施的权威性，权威性来源于正当性，正当性来源于立法机关成员的多数共识，这是现代民主宪政的应有之义。与抽象共识相比，具体共识具有以下几个特点：
（1）具体共识的形成主体具有特定性、具体性。现在各国一般实行代议制民主体制，即公民通过选举代表，组成代议机关行使国家权力。我国的人民代表大会制度也是代议制的一种。代议制的特点是由选举出来的少数人代表全体国民行使国家权力。具体共识主要产生于立法机关内部，立法机关成员有资格和机会直接参与具体共识的形成。但是，立法并非封闭的自给自足的运作体系，在现实的立法酝酿以及立法草案审理过程中，国务院法制办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等机构，甚至一些行业协会都会通过各种途径向直接负责立法工作的全国人大法工委提出修改与完善意见。一个立法产品实际上是由立法机关内外的多重主体的共识完成的。而立法机关成员则是这多重主体的最主要参与力量。具体共识主体具有制度化的渠道和权力以推动立法进程、反映立法诉求、达成立法共识。
（2）具体共识产生于正当立法程序中。表决法律案是立法程序的关键步骤，也是检验立法质量的核心环节。“从公共选择理论的角度来看，法案表决过程就是人们对法律这一公共产品做出选择的过程。”[5]为了降低人们对法律选择错误的几率，保证法律能够代表人民意志并维护多数人的利益，增加法律的社会道义基础，现在民主政治建立了多数决原则。该原则建立的基础之一是，多数人意见正确的概率远大于个人孤立选择的正确概率，制度推定多数人的选择和判断是合理的。多数决可以防止将法律制定权交给个人而带来的专断与独裁，也可以防止将法律制定权交给所有人带来的低效与盲目。“民主是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排。”[6]多数决原则是现实中最优的民主安排，[7]是正当立法程序的重要组成部分，共识产生于多数决之中。一项法律案若想获得通过，必须获得立法机关成员相对多数或者绝对多数的一致同意，即立法机关的多数人对法律案的通过取得共识。这是宪法和法律对立法机关权限的限制，也是对立法机关成员个人意志与选择自由的认可。2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议以139票赞成，7票反对，11票弃权的结果，表决通过了《刑法修正案（八）》。[8]139票赞成、7票反对与11票弃权，就是全国人大常委会组成人员对《刑法修正案（八）》表达具体共识的结果。可见，具体共识产生于民主审议的立法程序之中。
（3）具体共识具有更强的博弈性。立法过程不可避免地具有沟通性和交涉性，有的学者甚至将沟通性和交涉性作为立法决策的特征。[9]从信息的角度看，立法过程的沟通性是指不同主体围绕立法展开的信息发送、接收、处理以及再反馈。立法过程中的交涉性则是立法主体围绕立法内容及结果展开的论争、论辩与妥协。与行政行为的便宜性和专裁性相比，立法活动的情势压力没有那么突出，加上立法活动的正当程序要求，一部法律的出台往往耗时日久而难以一蹴而就，这就给立法主体之间的交涉预留下了充足的时间与空间。基于认识过程的逐步推进以及社会现实的复杂多变，立法活动中需要进行多轮次的交互沟通。交涉是在沟通的基础上进行的，交涉的方式是相互说服、相互妥协、相互冲突，以缓解冲突的强度，最终是为了排除分歧、凝聚共识。抽象共识中也有沟通与交涉。立法听证会制度、法律草案公开征求意见等都是立法者与民众进行积极沟通的表现。其目的除了提高立法的科学性、增进立法的民主性之外，还在于强化法律的认可度，为法律今后的正式颁布实施做出铺垫。具体共识也具有沟通性和交涉性，这是它与抽象共识的共通之处。具体共识与抽象共识不同的地方在于，具体共识的形成具有强烈的博弈性。博弈是比交涉具有更高烈度的解决冲突的形式。博弈的前提是主体地位的一致性，至少没有大的差别，因为主体地位直接决定了占有资源的数量和博弈能力的高低。博弈由利益分歧、利益碰撞、利益对抗、利益冲突开始，经过利益衡量、利益交涉、利益妥协，最终实现利益均衡、利益互惠。立法博弈的结果未必会出现理想中的完美方案，但是会出现大家都能接受的、可容忍的方案。[10]在立法程序的设计上，《立法法》规定法律草案在表决前要经过三次审议，一方面体现了对立法工作的慎重，给立法者以充分的时间保持冷静与克制，另一方面也给立法博弈预留下了制度空间，使人们有充分的时间对法律草案公开发表意见、评论、批评，从而凝聚更多的共识。立法结果是立法共识的最大公约数。
（4）具体共识具有位阶性。“位阶”指法律的效力等级。决定某个法律的具体位阶的因素，除了法律的规范内容外，法律案的制定与通过机关也是非常重要的衡量因素。根据《立法法》的规定，有关犯罪与惩罚的问题只能制定为法律，这样就排除了行政法规、地方性法规和规章。在我国的立法体制中，立法权限由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会分别行使。在刑事立法中，具体共识的位阶性体现在制定与修改刑法的立法机关上。我国的1979年刑法和1997年刑法都由全国人大制定或修改，而1979年到1997年之间出台的25部单行刑法和107部附属刑法，以及1997年刑法修订之后的8个刑法修正案和1个单行刑法都是由全国人大常委会制定并通过的。法律制定与修改的机关不同，参与立法的人员与代表性自然也就不同。以1997年刑法修订之后的历次刑法修正案而论，它们无一例外都是全国人大常委会制定的，其具体共识的主体是一百多位全国人大常委会组成人员，而1997年刑法的修订是由全国人民代表大会通过的，其具体共识的主体为两千多位全国人大代表。全国人大常委会与全国人大在法律制定的权限、制定权限背后的权威性、权威性背后的民主性、民主性背后的正当性方面具有极大的差异。以刑法制定与修改的主体位阶为标志，刑事立法中的具体共识也具有位阶性。
抽象共识和具体共识还有一些细微的差别，例如，抽象共识一般针对的是具体个罪，体现在具体个罪立法理由的论证上，而具体共识则针对的是刑法案整体，以投票表决的方式表达对刑法案的认可与接受。此外，抽象共识与具体共识之间不存在不可逾越的鸿沟，全国人大及其常委会由人民选举产生，是全体人民的代表，应当按照全体人民的意志和利益行使职权，代表职权在理论预设上是受到人民的认可、接受与支持的。在这个意义上，刑事立法的抽象共识与具体共识联系起来了。
（三）立法共识的建构意义：生成合法性
如果细细考究笔者所建构起来的“抽象共识”与“具体共识”的概念，两者似乎并不处在同一言说平台之上。在表现形式上，抽象共识形成于媒体、舆论与立法者的互动之中，源自于立法者对某种民意观点的关注与重视，表现为立法者对民众呼声的认可与赞赏；而具体共识形成于具体法律的表决程序，是立法程序正义的直接体现形式。抽象共识的道德基础是民意（will of the people），是一定时期一定范围内人们对一个较大问题的占主导地位的观点与意愿，抽象共识的内容往往流于粗糙，大约无非是“是”与“否”、“支持”与“反对”，抽象共识主体的集团性、大众性特征也导致其难以形成更为精细化的意见，与此同时，抽象共识又往往导源于某个具体事实，然后在共识的扩散交融过程中逐次扩大。例如由一两起交通事故得出醉酒驾驶一定危害巨大的结论，又由醉酒驾驶危害巨大导出刑法应当予以处罚的结论。抽象共识的民主基础则是一种大众民主的观念。与此相对，具体共识的道德基础是正当立法程序，民主基础是代议制民主。可以说，抽象共识与具体共识是刑事立法民主化的两个面向，它们具有共同的生成民主合法性的机能。
前面说到，共识概念柔化了传统权力结构中的刚性特征，强化了权力的可接受性，以及降低权力主体与客体之间的紧张特质。那么作为共识的下位概念，“立法共识”还具有另外一个特征：生成合法性。立法作为一项权力运用活动，当然带有权力的所有特质，由于立法的产物是具有恒久性的法律规则，因而立法权在国家权力结构中处于至关重要的地位。“国家的生命绝不是依靠法律，而是依靠立法权。”[11]之所以这么讲，就在于立法权能够生产规则，“规则是合法性的根本性的基础，在一切不同的社会形态之中，规则都是合法性的首要源泉，它主要由一套国家政治制度和社会伦理体系构成。”[12]在以规范治理为特征的现代社会里，主权在民的政治理念蕴含着权力的来源以及权力的正当性依据，这当然也包括立法权力。它要求一切权力的行使都必须经过人民的授权或者委托，并且必须表达人民的意志，只有这样权力的运用才是正当的、合法的、有效的。“民主政治还有一条基本规律，就是只有人民可以制定法律。”[13]立法共识能够产生规则的正当性，这一点正是被立法者看重的。
三、两种立法共识观对合法性的偏离
刑事立法共识观最重要的机能在于建构刑法正当性的基础，其中抽象民主从大众民主的角度，具体民主从代议制民主的角度，共同强调了立法民主所体现的理性精神和平等理念。立法者构建抽象共识的场景，其目的在于获得民众对立法最大限度地同意而认同，这一方面可以增强法律的说服力，另一方面也可以起到法律执行之前的动员、宣传与说服效果。“法律作为一种行为规范，并不会自动施行，只有在得到社会文化、道德和心理的支持时，即得到社会的普遍认同时，它才会被有效地贯彻和遵守。”[14]可以说，法律的可接受性与法律的正当性密切联系在一起，法律的民众认同感越强，则法律具有更大的民意基础以及更厚实的正当性根基。至于具体共识，则更是制度化地赋予法律正当化性的形式。但是就我国刑事立法时间的现状来说，刑事立法的两种共识观都在一定程度上背离了立法合法性。
（一）抽象共识对合法性的背离
1．以“群众”的共识替换“人民”的共识
在诸多民主实践方式中，全体一致同意原则虽然是最理想与完美的立法形式，但也是最不现实与最不经济的立法模式。这不但源于全体一致同意的实现要耗费大量的社会资源，完全实行下去其代价将难以承受，还在于完全一致原则最终会导致“少数人有权否决多数……其趋势就是使多数人的意见服从少数人的意见”的现象。[15]因此现代法治国家虽然将人民的一致同意作为国家权力的来源，但是在具体的权力运作中又努力排斥一般民众的干扰。此种看似矛盾的现象恰恰是国家统治策略权宜性的体现，立法中的抽象共识也不例外。
我们的媒体报章习惯将“人民”与“群众”合并称为“人民群众”，但是实际上两者是意义截然不同的词汇。“人民”是个集团概念，“人民只是政治话语的一种声音，是在政治话语的质问中存在的一种文体、一种主体性或一种主体形态。”[16]相对而言，“群众”则是具体的“人民”，“人民”是抽象的群众，人民的组成元素是抽象的“人”；“群众”虽然也是集合概念，但是它的组成元素则是具体的“个人”。显然，只有作为一个道德整体的“人民”才可能成为政治国家一切权力的来源，承载衍生国家权力的政治功能。人民是抽象的政治的概念，它似乎虚无缥缈似乎又真实存在，“人民”的内核具有最大的包容性和涵摄力，政治国家本身可以掌控对“人民”的界定，“人民”归根结底不过是政治国家为说明权力来源而虚构的符号；但是，“群众”具有具体的组成元素，是真实的存在，“群众”无力负载和替代“人民”的道德内核，不具有衍生国家权力的政治功能。人民是高尚的、整体的，群众则是蒙昧的、混沌的、不明真相的，故而西方国家鼓吹“主权在民”，我国宪法宣示“国家的一切权力属于人民”，却从来没有“主权在国民”或者“国家的一切权力属于群众”的提法。立法者有意无意混淆“群众”与“人民”概念的后果是，将“人民”具有的生产合法性的功能转嫁到不具有生产合法性功能的“群众”身上，进而以立法者与群众之间抽象共识的存在来确证立法的政治正当性。由此存在的风险是，立法者可能一方面依托作为道德整体的人民构筑法律的权力来源，另一方面在实际的立法进程中又有意限制民众的影响力。
2．抽象共识异化为“独白”
共识之所以是共识，在于它代表了主流群体的愿望和要求；共识之所以能够生产合法性，在于它形成于协商与妥协之中，并建立在一致同意基础之上。因此共识不但应当具有广泛的代表性，还应具有充分的协商性。沟通、协商、博弈和妥协本来就是立法进程的四重变奏。立法者如果想将民意塑造成立法的道德资源而非仅仅是具有动员效力的政治话语，就必须将民众外化为独立的立法参与力量，其标志就是具有独立的立法参与规则。“民众的同意是民众经过理性的思考与判断，通过民主程序与制度规则，自主自愿地向政府表达出来的支持性（或认可）的政治态度与心理倾向。”[17]改革开放以来，“民主立法”是我国民主进程的重要方面，引导民众参与立法也是当前立法民主工作的一项重要内容。十一届全国人大第一次会议的常委会工作报告中指出：“坚持走群体路线、充分发扬民主、扩大公民对立法工作的有序参与，是做好立法工作、提高立法质量的重要途径。十届全国人大常委会以改革创新精神，积极探索科学立法、民主立法的有效形式……先后将物权法草案、劳动合同法草案、就业促进法草案和水污染防治法修订草案全文向社会公布，广泛听取各方面尤其是基层群众的意见。”在《刑法修正案（七）》与《刑法修正案（八）》的修订过程中，全国人大将法律草案在中国人大网上公布并向社会公开征求意见，这种做法的积极意义非常明显。它能够全面、公开地收集立法信息、防止信息偏颇、引导民众积极参与立法，在一定程度上弥补代议制的缺陷、能够促进决策的谨慎性、提高立法质量、能够更好协调各方面的利益关系等。[18]犯罪与刑罚问题直接面对公民的基本人身、财产与民主权利。刑事立法过程中引入公众参与，有助于打破立法过程与立法决策封闭性，这点是需要肯定的。但是同时应当看到，在我国民众参与立法的规范化程度不高，民众与立法者之间的“互馈”性依然不足。在民众、专业法学者与立法者就某些刑法问题的态度分歧较大时，最终的解决方案往往依赖于立法者的“独断专行”，这在《刑法修正案（八）》关于危险驾驶罪入罪的问题上表现得尤其充分。如果没有对民众参与立法做制度化的保障，所谓的抽象共识则很容易变为立法者的一种“叙述策略”，抽象共识失去对立法正当性的应有支撑。
（二）具体共识对合法性的偏离
在现代民主体制下，法律是集体性合意与选择的结果。“法律共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已。”[19]法律共识产生于立法程序之中，它本身就是立法程序的组成部分。民主立法是法治和宪政的题中之意，是程序正义对法律创制过程的最基本要求。通常而言，政治行为的正当性主要取决于政治权力的正当性，只要权力来源是正当的，那么权力运作的结果也就是正当的。但是立法权的情况有些特殊。立法权是基础性的权力，它为司法权和行政权提供正当性，但是不能自证正当性，而必须借助其他外在来源。[20]在现代民主国家建立之前，法律的正当性主要源于宗教、习惯、神灵，乃至特定个人的魅力。现代法律实证主义则认为法律的正当性源自于法律的“合法律性”。哈贝马斯虽然也认可法律实证主义者对现代西方社会法律正当性的来源的判断，但是在他的商谈民主理论中，哈贝马斯将民主的立法程序作为合法性的来源。[21]既然民主的立法程序是合法性的唯一资源，[22]那么民主的质量将直接影响合法性的成色。我国《立法法》建立了一元两极多层次的立法体制以及形式化的立法权结构。在这样的立法体制下，法律的制定权专属于全国人大及其常委会。法律的正当性既来自于人民代表大会组成的民主性（由选举产生），又来自于运作程序的民主性。在法律地位上，全国人民代表大会是国家最高权力机关，全国人大通过的法律的权威性大于全国人大常委会制定的法律，也就是说，由全国人大产生的法律共识较之全国人大常委会产生的法律共识的正当性基础更为雄厚。
具体到刑法领域，刑法该由谁制定，并谁有权修改本来是早就被《宪法》和《立法法》解决的问题。鉴于犯罪与惩罚问题攸关人民的基本权益，兹事体大，学术界早就存在由全国人大颁布《刑法修正案》的呼声，但是考虑到由全国人大表决刑法修正案的立法成本较高、立法周期较长，加之《刑法修正案》对刑法的修改毕竟局限于刑法分则之一隅，因而学术界对全国人大常委会的做法姑且听之任之。但是，在伴随《刑法修正案（八）》的酝酿、审议与表决，《刑法修正案》之合法性根基终于成为需要立法者直面的问题。两千余名全国人大代表表达的立法共识与一百多名的全国人大常委会组成人员表达的立法共识之间的合法性权重，并非是简单的数字对比所能全部衡量的。
四、应有的结论：回归更加正当的立法程序
立法者在刑事立法的共识实践中给我们展现了两个密切相关而又相互割裂的场景。间接民主中的具体共识是更为稳妥可行的证成立法合法性的框架基础，而大众民主中的抽象共识是不可靠的，应当是补充性的从属制度安排。而全国人大常委会不重视完善间接民主（全国人大）来达成具体共识，却以为用大众民主找到抽象共识即可证成立法合法性，岂非主次不分，本末倒置？
立法的民主性不仅是化解权力结构的刚性特征、提升法律规范亲和力的举措，更是“生产”立法正当性的重要步骤。指出我国刑事立法中立法者存在实用主义的立法倾向，表现在对立法正当性资源的挖掘上，过于偏重依靠“民生立法观”等概念符号去建构民众对某些刑事规范的一般性支持的图景，却忽视了立法的正当程序以及立法程序代表的民主性。没有严格遵循宪法关于全国人大和全国人大常委会立法权限的规定，[23]在《刑法修正案（八）》的制定程序上，存在合法性之失。
立法者实用主义的立法观及其由此衍生的尴尬现象已经不容得我们回避与漠视。笔者对此现象的基本看法是，刑事立法扩大其民意、加强法律与民众之间的黏合度、增加公众对刑法的认可度，以此培育刑法的正当性基础固然非常重要，但是它绝对无法代替更加正当与更加民主的立法程序制造的法律合法性。“经过正当化过程的决定显然更容易权威化”，[24]刑事立法若想强化其正当性，就必须将全国人大常委会僭越的立法权重新交给全国人民代表大会，并重新厘定刑事立法的权属划分，这是本文最后的结论。
【作者简介】
李怀胜，单位为中国人民公安大学法学院。
【注释】
[1]曲新久著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第19页。
[2]胡康生：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第45页。
[4]李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页。
[5]易有禄著：《正当立法程序研究——以立法权正当行使的程序控制为视角》，中国社会科学出版社2009年版，第205页。
[6]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第50页。
[7]“多数决原则是一种兼顾少数意见之尊严与多数意见之权威的一种决策方式，它可以有效地解决群龙治国既无条理也无序的困境，把复杂多义的各种意见通过数字化的方法进行形式上的处理，以少数服从多数的简单易行的规则有效率地整合出统一意见。”参见于兆波著：《立法决策论》，北京大学出版社2005年版，第42页。
[8]《全国人大常委会表决通过（刑法修正案（八）》，载http：／／npc．people．com．cn／GB／28320／214512／214516／14007569．html，访问时间：2012年3月5日。
[9]于兆波著：《立法决策论》，北京大学出版社2005年版，第17—22页。
[10]孟德斯鸠曾经谈到：“人们问梭伦，他给雅典人制定的法律是不是最好的。他回答说：‘我给他们制定了他们所能容忍的法律中最好的法律。’”[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第317页。利益冲突的强度标定了“最好的法律”与“所能容忍的法律”之间的距离，博弈的结果则是在这两者之间寻找到了“所能容忍的法律中最好的法律”这一黄金分割点。
[11][法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第117页。
[12]王海洲著：《合法性的争夺——政治记忆的多重刻写》，江苏人民出版社2008年版，第104页。
[13][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第12页。
[14]周光辉著：《论公共权力的合法性》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第146页。
[15][美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第109页。
[16][英]吉姆·麦克盖根著：《文化民粹主义》，桂万先译，南京大学出版社2002年版，第16页。
[17]郭晓东著：《重塑价值之维——西方政治合法性理论研究》，华东师范大学出版社2007年版，第110页。
[18]徐向华主编：《我国立法制度实践观察》，法律出版社2011年版，第44—46页。
[19]转引自张舫、毛素梅：“面向立法程序的个人选择——公共选择视角中多数原则的可能性及其限度”，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2005年第4期。
[20]易有禄著：《正当立法程序研究——以立法权正当行使的程序控制为视角》，中国社会科学出版社2009年版，第114页。
[21][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，三联书店出版社2011年版，第682—684页。
[22]谈火生著：《民主审议与政治合法性》，法律出版社2007年版，第23页。
[23]李怀胜：“宪法视野下的刑事立法权及其限制”，载《刑事法评论》（第34卷），北京大学出版社2014年版。
[24]卢曼：“通过程序的正统化”，转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第54页。
李怀胜：刑事立法的共识观及其双重面向
稿件来源：《中国刑事杂志》2015年第3期
原发布时间：2015年10月19日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92578&lis...
【中文摘要】共识性的民主立法可以强化公众在立法中的利益表达，化解权力结构的刚性，扩大法律的可接受性，因此它也是生成立法正当性的重要途径。我国近年来的刑事立法实践，立法推动者高度重视直接来源于大众的民意支持，并以此作为立法正当性的重要支撑，却对由更高层次的民意代表机构制定法律是更为坚实的证成合法性的框架基础有所忽视。经验材料由此呈现出“一种民主观念，两种共识实践及效果” 的现象，这给我们提供了观察和审视立法者的某种政治考量策略的管道。在现代政治体制下，大众的直接共识作为补充性的制度安排，虽然可以赋予立法活动一定的正当性，但正当立法程序才是立法正当性的最基础来源。
【中文关键字】刑事立法；共识；正当性；程序
【全文】
正当立法程序是民主立法的基本要求。就国家而言，立法也是申明权力统治有效性、彰显政治统治合法性的过程。不过，国家以立法活动作为确证自身统治合法性的手段的前提是，立法行为自身也应当符合合法性的要求。在现代政治体制下，被统治者的首肯与同意是政治合法性的条件之一，那么它也成为立法行为合法性的主要来源，而民主不但是权力的分配方式，也是获得同意的主要方法，正是在这个层面，“民主”和“正当性”概念被有机结合起来。
本文中，笔者借助“共识”这样一个概念，展现了我国刑事立法过程中存在的两种民主面向：一种是制度化的间接民主，即反映在立法的正当程序中的法律案表决人员的共识，另一种是非制度化的大众民主，即作为立法民意基础的民众共识。笔者希望通过揭示刑事立法中的两种民主面向来强调这样一种观念：民众的一般共识固然重要，但是唯有正当的立法程序中体现出来的具体共识才更能夯实立法的民主基础，并能维系立法的正当性。
一、传统权力结构的刚性特征与“共识”的软化效应
在政治学和法学中，“共识” （common consencus）是一个非常重要的概念。按照一般的理解，所谓共识即共同的认识，它可以延伸为社会不同阶层、不同利益的人所寻求的共同认识、价值、理想和想法。“共识”概念之所以重要，在于它柔化了传统权力结构中的刚性特征。
（一）传统权力结构的刚性特征
权力是社会产生后的产物，它体现的是人际之间的组织特征和关系特征。传统权力结构有两个特点：
1．传统权力结构的第一特征是标识了人际关系
权力的支配者与被支配者都是人类个体及其组织，人是权力结构中的支点，权力则是人与人之间连接的纽带，一切对权力的诠释无不以人际为出发点。作为一方对另一方进行支配的能力，人类社会先产生权力现象，然后才产生权力概念，脱离了人际关系这个维度，权力概念将不复存在。“权力”是描述人类社会关系的特有概念，人对物理或者自然的支配、控制或者利用能力不能称之为权力，此外，权力不仅是实体范畴也是关系范畴，孤立的个人不能产生权力关系，因为它缺乏权力对象。“权力体现于权力者与权力指涉对象的关系之中，权力表现为个人或者群体控制和影响他人或群体行动的能力。这是人们使用权力概念时的最为通常的含义。”[1]
2．权力结构的第二个特征是标识了人际关系的强制性
权力往往表现为自上而下的、单向性的关系，权力关系形成于人占有资源的不均衡性。资源也就成为了权力的构成要素。权力的构成要素，包括意识形态、道德观念、历史传统、习俗、信仰、金钱、土地、地位、人员、暴力、知识等。资源控制的差异越大，则权力的行动能力就越强。与此同时，权力也会改变资源控制关系，在权力结构中容易出现强者恒强、弱者恒弱的两极分化现象。权力根源于资源占有的差异化，权力运行则是资源占有的再分配与交换过程。权力之所以能够平稳运行，在于权力支配者掌握了足以对被支配者产生影响力的行为手段，或者拥有并愿意出让对被支配者而言具有价值和意义的资源，但根源还在于后者。统治者向人民征收赋税，无偿或者低价占有最优质资源，同时负担向人民提供安全、秩序，以及社会服务等公共产品等义务。一旦权力支配者没有能力向被支配者供给资源，通常意味着统治关系行将终结。
（二）共识对刚性权力结构的软化效应
支配者的压制性与被支配者的反抗性造成了权力结构内部的紧张，“共识”的出现则可以在一定程度上化解权力结构的刚性特征。
1．“共识”引导被支配者对权力的自觉服从
为了应付被支配者或明或暗、或直接或间接的对抗，权力支配者不得不拿出更多的资源用来维系权力的有效性，然而此举不但降低了权力效能，也提高了权力成本，更增加了权力结构的脆弱性。暴力与惩罚固然具有巩固权力的效果，而过于频繁地使用其实也表明了权力正在趋于无效。这种权力运用的悖论迫使权力支配者审慎使用权力。对于权力支配者来说，永远保持运用惩罚的可能性，但是永远不使用惩罚手段才是最佳的权力运行状态。寻求被支配者的认可与信赖，在某种最低限度共识的基础上达成某种妥协对权力支配者和被支配者来说都具有吸引力。权力支配者与被支配者之间的共识可以将权力关系中的依赖与服从转化为合作与协作，这有助于提升权力效能，降低权力成本。而权力被支配者也愿意与支配者达到某种共识，这可以为自己争取到更多的利益，获得与权力支配者近似平等的地位，在权力与权利之间取得一定的平衡。共识是建立对权威的信仰以及权力的自愿服从的必要条件，它能够营造出信仰权力的背景式气氛，进而给权力的适用创造一条坦途。“共识”的出现，改变了传统权力结构的刚性特征，它给冰冷刻薄的权力加上了一副温情与亲切的面孔。虽然权力的暴力性可能未曾受到哪怕一丝的削弱，权力仍然隐藏在那幅温情面孔之后跃跃欲试、虎视眈眈，但是“共识”概念毕竟很好地遮掩了权力的强制性。
2．“共识”迫使权力主体对权力的有限让渡
共识与权力主体的多元化一脉相承，权力主体的多元化强化了共识的必要性和迫切 ‘性。共识意味着权力支配者与被支配者就权力运用的方式、原则、程度、后果达成某种一致意见，它将传统的权力被支配者纳入到权力的内化结构中，不但打破了权力的坚硬外壳，也打破了权力的封闭特性，使权力具有某种开放特性，权力资源开始发生流动，权力开始向权力客体开放，这其实也是权力客体“主体化”和权力主体“客体化”的过程。这两个相对过程的必然后果是权力主体的多元化与权力运行的分散化。权力主体多元化包括两个方面：第一个方面是整体性的权力在统治阶级内部的分散。例如，封建时代象征国家统一权力的皇权由皇帝或者国王一人掌握，其他官吏附属或者派生于君主，在现代民主国家中权力依其职能被分割为立法权、司法权与行政权，并分派到不同机关分别行使；第二个方面就是权力向被统治阶级开放。依靠现代民主制度和选举机制，权力被支配者有权决定国家领导人的人选，在人事制度上分享了部分权力资源，形成共识。
3．“共识”增强权力效能的可接受性
共识强化了权力的可接受性，并成为权力效能的一部分。道德、风俗、习惯、宗教、社会舆论等非强制性的社会规范之所以具有某种强制作用，就在于它代表了社会相当多数人在长期生活实践过程中形成的道德与行为共识，因而道德、风俗等虽然不具有法律意义上的规范性，不具有外在的强制性，但是却能够形成对个体的心理压力。一旦某种社会共识形成，它就不自觉地强化社会成员对该种共识观念的约束效力，并降低权力主体施加制裁的几率。也就是说共识可以转化为权力的效能，增强权力的可接受性。在具有充分共识的权力结构中，对抗权力的人不但会受到权力支配者的制裁，也会受到其他权力服从者的指责，因为对抗者损害的不仅是权力秩序关系，还有其他服从者的利益格局。
当然，不管权力结构中的“共识”多么重要，对其作用也没有必要夸大，倡导共识在很大程度上只是统治者的新的统治策略罢了。近代以来各国的政治、经济结构、社会文化面貌等都发生了很大变化，压制型的权力关系显然不适应现在的民主政治现实。伴随着人民自主意识的觉醒，“共识”成为沟通统治者与被统治者的新的连接点。
二、刑事立法过程中“共识观”的双重面向
考察1997年刑法修订以后的我国刑事立法实践，我国最高立法机关在贯彻立法的民主化原则上一直不遗余力，但是在涉及刑事立法通过程序和刑事立法权限的具体分配方面又在若干程度上背离了立法民主化原则，从而在刑事立法现象中呈现出两种密切联系而又相互分离的共识场景。
（一）刑事立法过程中的两种共识实践
立法民主的实现途径有两个：第一条途径是建立合理的宪政体制和选举机制，在产生立法机构的组成人员时，人民可以通过公开、自由的选举活动，选择最合适的民意代表，借助民意代表表达自己的意愿和诉求；第二条途径就是在具体的法律制定过程中，人民通过某种途径和渠道参与立法进程，直接就法律创制表达意见、相互沟通和妥协。诸如立法草案的公开、向社会征求立法意见、立法听证会等民主立法形式的展开，为立法民主的实现提供了广阔的舞台。立法的民主化不仅能够保障宪政主义和正义理念的实现，还能充实法律与政府统治的正当性。事实确实如此，伴随着民主理论从人民主权理论到代议制民主理论，再到现在的协商民主理论的演进，传统的“官方”以及相关事物不断受到挑战，其正当性也频繁遭受到诘难。不管是基于自己的道德自觉还是源自强大的舆论和民意压力，国家机关还可以注重政策制定过程中的协商机制。
表现在立法领域，就是“民主立法”成为我国立法领域中的高频词汇和核心词汇，国家立法机关采取了法律草案公开征求意见、电视直播立法实况、公民旁听立法等民主立法形式，在立法内容上也开始关注民生。在刑事立法领域，“民生立法”被称为《刑法修正案（八）》的一大特色。国家立法机关通过立法程序的开放性和民主性，将社会公众引入到立法的实践商谈和理性参与中来，又在立法内容上回应公众期待，从而在两个方面来夯实刑事立法的正当性根基和共识性基础。
在《刑法修正案（八）》的酝酿过程中，尤其是在最后的审议阶段，立法者勾画了并实践了两种相互联系但又存在很大差别的民主场景：一方面，立法者将社会、民意、人民大众的“共识”作为刑事立法的民主基石，借助民意来证明刑事立法权力行使的合法性，以“人民群众的切身利益”这样抽象的政治话语符号作为《刑法修正案（八）》中某些条款的入罪合理性依据；另一方面，立法者又回避学术界争论多年并且一直悬而未决的，有关全国人大常委会修改刑法的权力边界问题。立法者为我国展现了两种相互背离和相互冲突的共识图景：一方面，在法律框架之外借助民意来丰富和深化立法的民主资源，构建立法的抽象共识，维护立法的正当性；另一方面，又将《刑法修正案（八）》的表决、审议交给由一百余人组成的全国人大常委会，而非两千多人组成的全国人民代表大会，削弱了立法具体共识的代表性。经验材料由此呈现出“一种民主观念，两种共识实践及效果”的现象。此种有关刑事立法的吊诡现象给我们提供了观察和审视立法者的某种政治考量策略的管道。
（二）抽象共识与具体共识概念的引入及其立场分野
可以看出，在刑法修正案酝酿过程中，立法者实际上给我们展现了两种共识的模样，笔者姑且称之为“抽象共识”和“具体共识”，以此作为观察我国刑事立法建构自身正当性的视角。
1．抽象共识：立法者与人民的话语合谋
所谓“抽象共识”，简而言之，是指立法者宣称人民群众的呼声是立法的真正推动力，刑事立法是回应人民呼声的结果。立法者将人民群众的同意与支持塑造为立法的正当性根基，刑事立法的初衷是为了保护人民的合法权益，刑事立法是立法者与人民群众达成共识的产物。在历次刑法修正案的通过前后，官方媒体总是充斥着“人民群众反响强烈”、“尊重人民意愿”等字眼。意在表明刑事立法的出发点与关切点在于人民群众的切身利益，刑事立法活动受到了人民群众的支持与拥护。这不仅包括立法行为的整体，也包括具体的刑法条款，例如拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪等。规定的初衷以及目的，在于“人民群众、社会各界纷纷要求将拒不支付劳动报酬罪入罪”、在于“人民群众要求将醉驾入罪的呼声非常强烈”，故而“刑八满足了这一关切”、“刑八满足了人民群众和社会各界的这一愿望”。在拒不支付劳动报酬罪和危险驾驶罪的问题上，人民群众与立法者达成了共识。立法机关有关抽象共识的另一种表现，则体现在对罪名入罪必要性的论证上。2006年《刑法修正案（六）》增加了组织残疾人、儿童乞讨罪。但是该罪早在《刑法修正案（五）（草案）》审议过程中就被讨论过。[2]
立法者在对新罪入罪理由的说明中，非常强调两点：一是新罪体现出来的社会危害性非常严重，二是新罪严重威胁到了人民群众的切身利益。前者是法律语言的表述，后者则是生活语言的表述。“社会危害性”在我国刑法中是一个价值判断的词汇，虽然主流观点认为社会危害性的轻重可以由行为侵害的客体、行为的手段、后果以及时间、地点、行为人的情况及其主观因素等衡量，[3]但是也有学者因社会危害性判断的恣意性而认为它“不具有基本的规范质量，更不具有规范性”。[4]在立法者那里，社会危害性的证明依据在于新罪严重威胁到了人民群众的切身利益，如果没有严重威胁到人民群众的切身利益，那么自然就属于没有社会危害性了。然而，所谓“严重威胁到某某群体的利益”的论断与其说是抽象的理性分析，倒不如说是模糊的情感判断；与其说是是精细的定量分析，倒不如说是粗略的定性判断。更重要的是，借助类似话语策略，它代替了入罪化过程中本应该具有的合理化论证。例如，类似行为在民法或者行政法上是否能够规制、有无规制效果的评估机制，现行刑法是否可以处置该行为、行为入罪是否符合刑法的谦抑性原则等。既然立法的目的是为了保障人民群众的切身利益，那么得到人民的拥护与支持将是毋庸置疑的，两者之间的共识不证自明。刑事立法过程中“抽象共识”的运行逻辑可以概括为以下几点：
（1）抽象共识的主体具有抽象性。抽象共识的“两极”分别是立法者和人民群众。抽象共识是存在于立法者与人民之间的共识。立法者是具体的共识主体，它包括全国人大常委会以及组成人员，也包括立法酝酿过程中能够施加直接影响力的内部工作人员，甚至也包括非属于全国人大常委会成员，但是对立法修改具有现实影响力的其他国家机关及其成员。相比而言，抽象共识的另一极主体“人民群众”则是抽象的概念符号。因此所谓“抽象共识”，并非共识内容的抽象性而是共识主体的抽象性。
（2）抽象共识只需宣示不需证明。依照我国的宪政制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，其代表由选举产生，它与其常设机关——全国人民代表大会常务委员会一道，是国家的立法机关。全国人大及其常委会既是国家立法机关、最高权力机关，又是人民的代表，具有最高的民意基础。立法机关由人民产生，代表人民，从法理上讲它的一切行为都应当反映了人民的意志和利益。产生立法机关的程序正义决定了立法机关具有天然的民意代表资格，它在具体法律创制过程中的行为的共识性可以据此推定而来，只需宣示，不需证明。又由于抽象共识的一方主体是作为结合体的人民群众，因而抽象共识更多地是逻辑预设的产物。
（3）抽象共识的话语权决定于立法者。立法机关是民意机构，立法者由人民选举并代表人民行使立法权力。立法者把持着抽象共识的话语权，是否存在抽象共识、抽象共识的具体内容、程度，以及抽象共识对立法进程的影响范围都是由立法者单方主导的。这也就是为什么组织残疾人、儿童乞讨罪在《刑法修正案（五）（草案）》审议时就已形成某种“共识”却直到《刑法修正案（六）》才正式入罪，而所谓“非法终止妊娠罪”几乎年年“两会”中提起，却次次被挡在刑法门外。作为人民意志的体现形式，抽象共识彰显了立法者的政治策略。
2．具体共识：法定化的权力表达机制
如果说抽象共识标识了立法者与社会公众之间的关系，那么具体共识则标示了立法机关内部的关系。具体共识与立法的通过、表决程序息息相关。可以这么说，法律草案的每一次表决，就是立法机关成员表达共识的程序，而法律草案的每一次通过，则是立法机关成员形成多数决的结果。法律案审议和表决的程序设计，赋予了法律生效实施的权威性，权威性来源于正当性，正当性来源于立法机关成员的多数共识，这是现代民主宪政的应有之义。与抽象共识相比，具体共识具有以下几个特点：
（1）具体共识的形成主体具有特定性、具体性。现在各国一般实行代议制民主体制，即公民通过选举代表，组成代议机关行使国家权力。我国的人民代表大会制度也是代议制的一种。代议制的特点是由选举出来的少数人代表全体国民行使国家权力。具体共识主要产生于立法机关内部，立法机关成员有资格和机会直接参与具体共识的形成。但是，立法并非封闭的自给自足的运作体系，在现实的立法酝酿以及立法草案审理过程中，国务院法制办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等机构，甚至一些行业协会都会通过各种途径向直接负责立法工作的全国人大法工委提出修改与完善意见。一个立法产品实际上是由立法机关内外的多重主体的共识完成的。而立法机关成员则是这多重主体的最主要参与力量。具体共识主体具有制度化的渠道和权力以推动立法进程、反映立法诉求、达成立法共识。
（2）具体共识产生于正当立法程序中。表决法律案是立法程序的关键步骤，也是检验立法质量的核心环节。“从公共选择理论的角度来看，法案表决过程就是人们对法律这一公共产品做出选择的过程。”[5]为了降低人们对法律选择错误的几率，保证法律能够代表人民意志并维护多数人的利益，增加法律的社会道义基础，现在民主政治建立了多数决原则。该原则建立的基础之一是，多数人意见正确的概率远大于个人孤立选择的正确概率，制度推定多数人的选择和判断是合理的。多数决可以防止将法律制定权交给个人而带来的专断与独裁，也可以防止将法律制定权交给所有人带来的低效与盲目。“民主是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排。”[6]多数决原则是现实中最优的民主安排，[7]是正当立法程序的重要组成部分，共识产生于多数决之中。一项法律案若想获得通过，必须获得立法机关成员相对多数或者绝对多数的一致同意，即立法机关的多数人对法律案的通过取得共识。这是宪法和法律对立法机关权限的限制，也是对立法机关成员个人意志与选择自由的认可。2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议以139票赞成，7票反对，11票弃权的结果，表决通过了《刑法修正案（八）》。[8]139票赞成、7票反对与11票弃权，就是全国人大常委会组成人员对《刑法修正案（八）》表达具体共识的结果。可见，具体共识产生于民主审议的立法程序之中。
（3）具体共识具有更强的博弈性。立法过程不可避免地具有沟通性和交涉性，有的学者甚至将沟通性和交涉性作为立法决策的特征。[9]从信息的角度看，立法过程的沟通性是指不同主体围绕立法展开的信息发送、接收、处理以及再反馈。立法过程中的交涉性则是立法主体围绕立法内容及结果展开的论争、论辩与妥协。与行政行为的便宜性和专裁性相比，立法活动的情势压力没有那么突出，加上立法活动的正当程序要求，一部法律的出台往往耗时日久而难以一蹴而就，这就给立法主体之间的交涉预留下了充足的时间与空间。基于认识过程的逐步推进以及社会现实的复杂多变，立法活动中需要进行多轮次的交互沟通。交涉是在沟通的基础上进行的，交涉的方式是相互说服、相互妥协、相互冲突，以缓解冲突的强度，最终是为了排除分歧、凝聚共识。抽象共识中也有沟通与交涉。立法听证会制度、法律草案公开征求意见等都是立法者与民众进行积极沟通的表现。其目的除了提高立法的科学性、增进立法的民主性之外，还在于强化法律的认可度，为法律今后的正式颁布实施做出铺垫。具体共识也具有沟通性和交涉性，这是它与抽象共识的共通之处。具体共识与抽象共识不同的地方在于，具体共识的形成具有强烈的博弈性。博弈是比交涉具有更高烈度的解决冲突的形式。博弈的前提是主体地位的一致性，至少没有大的差别，因为主体地位直接决定了占有资源的数量和博弈能力的高低。博弈由利益分歧、利益碰撞、利益对抗、利益冲突开始，经过利益衡量、利益交涉、利益妥协，最终实现利益均衡、利益互惠。立法博弈的结果未必会出现理想中的完美方案，但是会出现大家都能接受的、可容忍的方案。[10]在立法程序的设计上，《立法法》规定法律草案在表决前要经过三次审议，一方面体现了对立法工作的慎重，给立法者以充分的时间保持冷静与克制，另一方面也给立法博弈预留下了制度空间，使人们有充分的时间对法律草案公开发表意见、评论、批评，从而凝聚更多的共识。立法结果是立法共识的最大公约数。
（4）具体共识具有位阶性。“位阶”指法律的效力等级。决定某个法律的具体位阶的因素，除了法律的规范内容外，法律案的制定与通过机关也是非常重要的衡量因素。根据《立法法》的规定，有关犯罪与惩罚的问题只能制定为法律，这样就排除了行政法规、地方性法规和规章。在我国的立法体制中，立法权限由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会分别行使。在刑事立法中，具体共识的位阶性体现在制定与修改刑法的立法机关上。我国的1979年刑法和1997年刑法都由全国人大制定或修改，而1979年到1997年之间出台的25部单行刑法和107部附属刑法，以及1997年刑法修订之后的8个刑法修正案和1个单行刑法都是由全国人大常委会制定并通过的。法律制定与修改的机关不同，参与立法的人员与代表性自然也就不同。以1997年刑法修订之后的历次刑法修正案而论，它们无一例外都是全国人大常委会制定的，其具体共识的主体是一百多位全国人大常委会组成人员，而1997年刑法的修订是由全国人民代表大会通过的，其具体共识的主体为两千多位全国人大代表。全国人大常委会与全国人大在法律制定的权限、制定权限背后的权威性、权威性背后的民主性、民主性背后的正当性方面具有极大的差异。以刑法制定与修改的主体位阶为标志，刑事立法中的具体共识也具有位阶性。
抽象共识和具体共识还有一些细微的差别，例如，抽象共识一般针对的是具体个罪，体现在具体个罪立法理由的论证上，而具体共识则针对的是刑法案整体，以投票表决的方式表达对刑法案的认可与接受。此外，抽象共识与具体共识之间不存在不可逾越的鸿沟，全国人大及其常委会由人民选举产生，是全体人民的代表，应当按照全体人民的意志和利益行使职权，代表职权在理论预设上是受到人民的认可、接受与支持的。在这个意义上，刑事立法的抽象共识与具体共识联系起来了。
（三）立法共识的建构意义：生成合法性
如果细细考究笔者所建构起来的“抽象共识”与“具体共识”的概念，两者似乎并不处在同一言说平台之上。在表现形式上，抽象共识形成于媒体、舆论与立法者的互动之中，源自于立法者对某种民意观点的关注与重视，表现为立法者对民众呼声的认可与赞赏；而具体共识形成于具体法律的表决程序，是立法程序正义的直接体现形式。抽象共识的道德基础是民意（will of the people），是一定时期一定范围内人们对一个较大问题的占主导地位的观点与意愿，抽象共识的内容往往流于粗糙，大约无非是“是”与“否”、“支持”与“反对”，抽象共识主体的集团性、大众性特征也导致其难以形成更为精细化的意见，与此同时，抽象共识又往往导源于某个具体事实，然后在共识的扩散交融过程中逐次扩大。例如由一两起交通事故得出醉酒驾驶一定危害巨大的结论，又由醉酒驾驶危害巨大导出刑法应当予以处罚的结论。抽象共识的民主基础则是一种大众民主的观念。与此相对，具体共识的道德基础是正当立法程序，民主基础是代议制民主。可以说，抽象共识与具体共识是刑事立法民主化的两个面向，它们具有共同的生成民主合法性的机能。
前面说到，共识概念柔化了传统权力结构中的刚性特征，强化了权力的可接受性，以及降低权力主体与客体之间的紧张特质。那么作为共识的下位概念，“立法共识”还具有另外一个特征：生成合法性。立法作为一项权力运用活动，当然带有权力的所有特质，由于立法的产物是具有恒久性的法律规则，因而立法权在国家权力结构中处于至关重要的地位。“国家的生命绝不是依靠法律，而是依靠立法权。”[11]之所以这么讲，就在于立法权能够生产规则，“规则是合法性的根本性的基础，在一切不同的社会形态之中，规则都是合法性的首要源泉，它主要由一套国家政治制度和社会伦理体系构成。”[12]在以规范治理为特征的现代社会里，主权在民的政治理念蕴含着权力的来源以及权力的正当性依据，这当然也包括立法权力。它要求一切权力的行使都必须经过人民的授权或者委托，并且必须表达人民的意志，只有这样权力的运用才是正当的、合法的、有效的。“民主政治还有一条基本规律，就是只有人民可以制定法律。”[13]立法共识能够产生规则的正当性，这一点正是被立法者看重的。
三、两种立法共识观对合法性的偏离
刑事立法共识观最重要的机能在于建构刑法正当性的基础，其中抽象民主从大众民主的角度，具体民主从代议制民主的角度，共同强调了立法民主所体现的理性精神和平等理念。立法者构建抽象共识的场景，其目的在于获得民众对立法最大限度地同意而认同，这一方面可以增强法律的说服力，另一方面也可以起到法律执行之前的动员、宣传与说服效果。“法律作为一种行为规范，并不会自动施行，只有在得到社会文化、道德和心理的支持时，即得到社会的普遍认同时，它才会被有效地贯彻和遵守。”[14]可以说，法律的可接受性与法律的正当性密切联系在一起，法律的民众认同感越强，则法律具有更大的民意基础以及更厚实的正当性根基。至于具体共识，则更是制度化地赋予法律正当化性的形式。但是就我国刑事立法时间的现状来说，刑事立法的两种共识观都在一定程度上背离了立法合法性。
（一）抽象共识对合法性的背离
1．以“群众”的共识替换“人民”的共识
在诸多民主实践方式中，全体一致同意原则虽然是最理想与完美的立法形式，但也是最不现实与最不经济的立法模式。这不但源于全体一致同意的实现要耗费大量的社会资源，完全实行下去其代价将难以承受，还在于完全一致原则最终会导致“少数人有权否决多数……其趋势就是使多数人的意见服从少数人的意见”的现象。[15]因此现代法治国家虽然将人民的一致同意作为国家权力的来源，但是在具体的权力运作中又努力排斥一般民众的干扰。此种看似矛盾的现象恰恰是国家统治策略权宜性的体现，立法中的抽象共识也不例外。
我们的媒体报章习惯将“人民”与“群众”合并称为“人民群众”，但是实际上两者是意义截然不同的词汇。“人民”是个集团概念，“人民只是政治话语的一种声音，是在政治话语的质问中存在的一种文体、一种主体性或一种主体形态。”[16]相对而言，“群众”则是具体的“人民”，“人民”是抽象的群众，人民的组成元素是抽象的“人”；“群众”虽然也是集合概念，但是它的组成元素则是具体的“个人”。显然，只有作为一个道德整体的“人民”才可能成为政治国家一切权力的来源，承载衍生国家权力的政治功能。人民是抽象的政治的概念，它似乎虚无缥缈似乎又真实存在，“人民”的内核具有最大的包容性和涵摄力，政治国家本身可以掌控对“人民”的界定，“人民”归根结底不过是政治国家为说明权力来源而虚构的符号；但是，“群众”具有具体的组成元素，是真实的存在，“群众”无力负载和替代“人民”的道德内核，不具有衍生国家权力的政治功能。人民是高尚的、整体的，群众则是蒙昧的、混沌的、不明真相的，故而西方国家鼓吹“主权在民”，我国宪法宣示“国家的一切权力属于人民”，却从来没有“主权在国民”或者“国家的一切权力属于群众”的提法。立法者有意无意混淆“群众”与“人民”概念的后果是，将“人民”具有的生产合法性的功能转嫁到不具有生产合法性功能的“群众”身上，进而以立法者与群众之间抽象共识的存在来确证立法的政治正当性。由此存在的风险是，立法者可能一方面依托作为道德整体的人民构筑法律的权力来源，另一方面在实际的立法进程中又有意限制民众的影响力。
2．抽象共识异化为“独白”
共识之所以是共识，在于它代表了主流群体的愿望和要求；共识之所以能够生产合法性，在于它形成于协商与妥协之中，并建立在一致同意基础之上。因此共识不但应当具有广泛的代表性，还应具有充分的协商性。沟通、协商、博弈和妥协本来就是立法进程的四重变奏。立法者如果想将民意塑造成立法的道德资源而非仅仅是具有动员效力的政治话语，就必须将民众外化为独立的立法参与力量，其标志就是具有独立的立法参与规则。“民众的同意是民众经过理性的思考与判断，通过民主程序与制度规则，自主自愿地向政府表达出来的支持性（或认可）的政治态度与心理倾向。”[17]改革开放以来，“民主立法”是我国民主进程的重要方面，引导民众参与立法也是当前立法民主工作的一项重要内容。十一届全国人大第一次会议的常委会工作报告中指出：“坚持走群体路线、充分发扬民主、扩大公民对立法工作的有序参与，是做好立法工作、提高立法质量的重要途径。十届全国人大常委会以改革创新精神，积极探索科学立法、民主立法的有效形式……先后将物权法草案、劳动合同法草案、就业促进法草案和水污染防治法修订草案全文向社会公布，广泛听取各方面尤其是基层群众的意见。”在《刑法修正案（七）》与《刑法修正案（八）》的修订过程中，全国人大将法律草案在中国人大网上公布并向社会公开征求意见，这种做法的积极意义非常明显。它能够全面、公开地收集立法信息、防止信息偏颇、引导民众积极参与立法，在一定程度上弥补代议制的缺陷、能够促进决策的谨慎性、提高立法质量、能够更好协调各方面的利益关系等。[18]犯罪与刑罚问题直接面对公民的基本人身、财产与民主权利。刑事立法过程中引入公众参与，有助于打破立法过程与立法决策封闭性，这点是需要肯定的。但是同时应当看到，在我国民众参与立法的规范化程度不高，民众与立法者之间的“互馈”性依然不足。在民众、专业法学者与立法者就某些刑法问题的态度分歧较大时，最终的解决方案往往依赖于立法者的“独断专行”，这在《刑法修正案（八）》关于危险驾驶罪入罪的问题上表现得尤其充分。如果没有对民众参与立法做制度化的保障，所谓的抽象共识则很容易变为立法者的一种“叙述策略”，抽象共识失去对立法正当性的应有支撑。
（二）具体共识对合法性的偏离
在现代民主体制下，法律是集体性合意与选择的结果。“法律共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已。”[19]法律共识产生于立法程序之中，它本身就是立法程序的组成部分。民主立法是法治和宪政的题中之意，是程序正义对法律创制过程的最基本要求。通常而言，政治行为的正当性主要取决于政治权力的正当性，只要权力来源是正当的，那么权力运作的结果也就是正当的。但是立法权的情况有些特殊。立法权是基础性的权力，它为司法权和行政权提供正当性，但是不能自证正当性，而必须借助其他外在来源。[20]在现代民主国家建立之前，法律的正当性主要源于宗教、习惯、神灵，乃至特定个人的魅力。现代法律实证主义则认为法律的正当性源自于法律的“合法律性”。哈贝马斯虽然也认可法律实证主义者对现代西方社会法律正当性的来源的判断，但是在他的商谈民主理论中，哈贝马斯将民主的立法程序作为合法性的来源。[21]既然民主的立法程序是合法性的唯一资源，[22]那么民主的质量将直接影响合法性的成色。我国《立法法》建立了一元两极多层次的立法体制以及形式化的立法权结构。在这样的立法体制下，法律的制定权专属于全国人大及其常委会。法律的正当性既来自于人民代表大会组成的民主性（由选举产生），又来自于运作程序的民主性。在法律地位上，全国人民代表大会是国家最高权力机关，全国人大通过的法律的权威性大于全国人大常委会制定的法律，也就是说，由全国人大产生的法律共识较之全国人大常委会产生的法律共识的正当性基础更为雄厚。
具体到刑法领域，刑法该由谁制定，并谁有权修改本来是早就被《宪法》和《立法法》解决的问题。鉴于犯罪与惩罚问题攸关人民的基本权益，兹事体大，学术界早就存在由全国人大颁布《刑法修正案》的呼声，但是考虑到由全国人大表决刑法修正案的立法成本较高、立法周期较长，加之《刑法修正案》对刑法的修改毕竟局限于刑法分则之一隅，因而学术界对全国人大常委会的做法姑且听之任之。但是，在伴随《刑法修正案（八）》的酝酿、审议与表决，《刑法修正案》之合法性根基终于成为需要立法者直面的问题。两千余名全国人大代表表达的立法共识与一百多名的全国人大常委会组成人员表达的立法共识之间的合法性权重，并非是简单的数字对比所能全部衡量的。
四、应有的结论：回归更加正当的立法程序
立法者在刑事立法的共识实践中给我们展现了两个密切相关而又相互割裂的场景。间接民主中的具体共识是更为稳妥可行的证成立法合法性的框架基础，而大众民主中的抽象共识是不可靠的，应当是补充性的从属制度安排。而全国人大常委会不重视完善间接民主（全国人大）来达成具体共识，却以为用大众民主找到抽象共识即可证成立法合法性，岂非主次不分，本末倒置？
立法的民主性不仅是化解权力结构的刚性特征、提升法律规范亲和力的举措，更是“生产”立法正当性的重要步骤。指出我国刑事立法中立法者存在实用主义的立法倾向，表现在对立法正当性资源的挖掘上，过于偏重依靠“民生立法观”等概念符号去建构民众对某些刑事规范的一般性支持的图景，却忽视了立法的正当程序以及立法程序代表的民主性。没有严格遵循宪法关于全国人大和全国人大常委会立法权限的规定，[23]在《刑法修正案（八）》的制定程序上，存在合法性之失。
立法者实用主义的立法观及其由此衍生的尴尬现象已经不容得我们回避与漠视。笔者对此现象的基本看法是，刑事立法扩大其民意、加强法律与民众之间的黏合度、增加公众对刑法的认可度，以此培育刑法的正当性基础固然非常重要，但是它绝对无法代替更加正当与更加民主的立法程序制造的法律合法性。“经过正当化过程的决定显然更容易权威化”，[24]刑事立法若想强化其正当性，就必须将全国人大常委会僭越的立法权重新交给全国人民代表大会，并重新厘定刑事立法的权属划分，这是本文最后的结论。
【作者简介】
李怀胜，单位为中国人民公安大学法学院。
【注释】
[1]曲新久著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第19页。
[2]胡康生：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第45页。
[4]李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页。
[5]易有禄著：《正当立法程序研究——以立法权正当行使的程序控制为视角》，中国社会科学出版社2009年版，第205页。
[6]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第50页。
[7]“多数决原则是一种兼顾少数意见之尊严与多数意见之权威的一种决策方式，它可以有效地解决群龙治国既无条理也无序的困境，把复杂多义的各种意见通过数字化的方法进行形式上的处理，以少数服从多数的简单易行的规则有效率地整合出统一意见。”参见于兆波著：《立法决策论》，北京大学出版社2005年版，第42页。
[8]《全国人大常委会表决通过（刑法修正案（八）》，载http：／／npc．people．com．cn／GB／28320／214512／214516／14007569．html，访问时间：2012年3月5日。
[9]于兆波著：《立法决策论》，北京大学出版社2005年版，第17—22页。
[10]孟德斯鸠曾经谈到：“人们问梭伦，他给雅典人制定的法律是不是最好的。他回答说：‘我给他们制定了他们所能容忍的法律中最好的法律。’”[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第317页。利益冲突的强度标定了“最好的法律”与“所能容忍的法律”之间的距离，博弈的结果则是在这两者之间寻找到了“所能容忍的法律中最好的法律”这一黄金分割点。
[11][法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第117页。
[12]王海洲著：《合法性的争夺——政治记忆的多重刻写》，江苏人民出版社2008年版，第104页。
[13][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第12页。
[14]周光辉著：《论公共权力的合法性》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第146页。
[15][美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第109页。
[16][英]吉姆·麦克盖根著：《文化民粹主义》，桂万先译，南京大学出版社2002年版，第16页。
[17]郭晓东著：《重塑价值之维——西方政治合法性理论研究》，华东师范大学出版社2007年版，第110页。
[18]徐向华主编：《我国立法制度实践观察》，法律出版社2011年版，第44—46页。
[19]转引自张舫、毛素梅：“面向立法程序的个人选择——公共选择视角中多数原则的可能性及其限度”，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2005年第4期。
[20]易有禄著：《正当立法程序研究——以立法权正当行使的程序控制为视角》，中国社会科学出版社2009年版，第114页。
[21][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，三联书店出版社2011年版，第682—684页。
[22]谈火生著：《民主审议与政治合法性》，法律出版社2007年版，第23页。
[23]李怀胜：“宪法视野下的刑事立法权及其限制”，载《刑事法评论》（第34卷），北京大学出版社2014年版。
[24]卢曼：“通过程序的正统化”，转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第54页。
稿件来源：《中国刑事杂志》2015年第3期
原发布时间：2015年10月19日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92578&lis...
