【全文】
案件基本情况
2020年7月7日中午12点左右，贵州安顺一辆载有学生的公交车撞坏道路护栏后，一头冲进了虹山水库，车内有参加高考的学生。7月12日，贵州安顺公交坠湖事件公布调查结果：司机张某因拆迁问题心生不满，喝酒后蓄意驾车冲进湖中，最终导致21人死亡，15人受伤。本文以此案为切入，重点分析雇员在执行工作任务过程中故意犯罪之民事责任承担问题。
问题
1.司机张某在驾驶公交车的过程中因故意或重大过失造成多人伤亡，其行为是否构成职务行为？
2.公交公司和/或张某是否应承担侵权责任？
3.张某已死亡，伤者和死亡受害人的近亲属[1]能否要求其继承人在其遗产（如有）范围内承担赔偿责任？
4.侵权损害赔偿的范围如何确定？
5.伤者和死亡受害人的近亲属能否主张违约责任？
法律分析
一、张某的行为是否构成职务行为？
《民法典》第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”
就雇员行为是否构成职务行为的判断标准，学理上有主观说、客观说和折中说三种观点[2]。
1.主观说认为，在用人单位责任中，界定工作人员的活动是否属于执行工作任务，应当从当事人的意思的内容出发加以判断。主观说又可以分为雇主意思说与雇员意思说。雇主意思说认为雇员的活动是否为雇佣活动应以雇主的意思为标准。雇员意思说认为判断是否属于执行工作任务不能单纯考虑雇主的指示或者命令，还应当考虑雇员的意思。
如采主观说，本案喝酒后蓄意驾车冲进湖中，显然并非依据公交公司的指示、命令或在其授权处理的事务范围之内，亦非在情事发生变化之时为了更好地实现公交公司指示、命令或授权所希望的利益进行的适当调整。无论以雇员意思说还是雇主意思说为标准，张某的行为都不能认定为“执行工作任务”之职务行为。
2.客观说认为，在判断雇员的活动是否系执行工作任务时，应当“从行为的外观断之，凡受雇人之行为外观具有执行职务之形式，或客观上足以认定其为执行职务者，就令其为滥用职务行为、怠于行使职务行为或利用职务上之机会及于执行职务之时间或处所有密切关系之行为，亦应函摄在内。”[3]客观说比较侧重于保护受害人的利益。持客观说的人认为，是否属于执行工作任务当然要考虑用人单位的命令、授权或指示以及被使用人的主观能动性，但不能完全以此为标准。因为用人单位和工作人员究竟怎么想，对于遭受损害的第三人而言，均无法有效的查明，第三人也没有此种查明的义务。因此，依主观说将不能有效地保护受害人的合法权益，必须扩展判断执行工作任务的范围。
如采客观说，本案事故发生在公交车司机张某驾驶公交车搭载乘客行驶于公交线路的过程中，外观上具有执行公交车司机之职务的形式，应认定为“执行工作任务”之职务行为。
3.折中说可以分为两种观点。一种观点认为，在判断雇员的活动是否为从事雇佣活动时，应以主观说中雇员意思说为原则，例外的情形下采取客观说。[4]另一种观点认为，应以客观说为原则，同时结合雇主和雇员双方的主观意志以及执行职务有关的一切事项，作出综合的判断。[5]
我国司法实务和民法学界对职务行为的认定亦存在不同观点， 但《人身损害赔偿司法解释》采取了客观说的观点。《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。从该规定可以看出，我国司法裁判中判断职务行为的方法分为两步：首先审查该活动是否为雇主授权或指示的活动，如是则属于执行工作任务；如并非雇主授权或指示的活动，则进一步审查该活动的表现形式是否为履行职务或者与履行职务有内在联系。
在梁勇与中国建筑股份有限公司等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书（（2014）二中民终字第12060号）中，北京市二中院通过客观表现形式对职务行为进行认定：“本案争议的焦点之三是李斌驾车出行是否在执行职务。根据已查明的事实，李斌系中国建筑的司机，其专职为中国建筑的副总刘×开车，工作内容由刘×具体指派。2012年8月7日9时许，李斌驾驶中国建筑的车辆出行，并称受其副总刘×的指派开车。根据事故发生时间、李斌的职务特点、所驾车辆的所有人等几方面的因素考虑，梁勇主张李斌驾车系职务行为，存在较大可能性。中国建筑称李斌未经单位允许，私自驾车出行，证据不足，本院不予采信。根据证据盖然性的原则，本院对梁勇的该项主张予以采信。李斌犯以危险方法危害公共安全罪，罪责应当由其本人承担，但在犯罪过程中发生交通事故，因其驾驶车辆系履行职务行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。
具体分析本案的各方面要素：张某是公交车公司的员工，张某驾驶公交车属于公交公司授权范围内从事的工作，事故时间为工作时间，地点为公交车行车途中，致害的方式系驾驶公交车坠河导致伤亡，外观上具有执行公交车司机之职务的形式；另一方面由于张某已死亡，客观上无法对其进行审判以确定其行为时的主观状态；同时考虑到张某的行为性质和受害人的利益保护，应采纳客观说认定张某构成职务行为较为适宜。
二、公交公司和/或张某是否应承担侵权责任？
雇员在执行工作任务中致人损害，雇主承担责任的方式有完全替代责任和连带责任等观点。完全替代责任即雇主系对外承担责任的唯一主体，雇员并非对外责任主体，受害人应向雇主主张侵权责任。连带责任则是指雇员和用人单位均系侵权责任主体，受害人有权向二者共同或任何一方主张责任。
持完全替代责任观点的人认为雇主从雇员为其从事的工作中获得了利益，并且因为这种工作雇员才被置于加害人的地位，因此雇主的责任是首要且直接的，应作为单独主体对外承担责任。至于雇主因雇员重大过错或故意致害所遭受的损失，可在其内部进行追偿。
持连带责任观点的人认为雇主责任设立的根本目的是保护受害人的利益。虽大多时候用人单位更具赔偿能力，但实践中也不乏雇员经济实力雄厚的情形，尤其在用人单位已经完成破产清算或无法找寻的情况下，如不允许追究雇员的责任，将不利于收受害人利益的保护。此外，雇员是侵权的直接行为人，其行为完全符合侵权行为的构成要件，本应承担侵权责任，允许受害人在雇主和雇员之间进行选择，能便捷充分地保护受害人的权益。
《民法典》第一千一百九十一条规定了一般侵权情形中雇主的完全替代责任，《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款[6]对雇员致害人身损害赔偿之侵权责任明确为替代责任为原则、连带责任为例外。二者均规定了雇主承担责任之后的追偿权。
笔者认为，《人身损害赔偿解释》并未完全否定雇员的个人责任，而是规定雇员在存在故意或重大过失的情形下应与雇主承担连带赔偿责任，既考虑到了职务行为系为了雇主的利益之报偿原理，又考虑到了各方利益的平衡和受害人权利的保护，系较为合适的做法。
具体到本案，张某在驾驶公交车途中饮酒并驾车冲进湖中，因张某已死亡且本案未经审判，我们暂不对张某是否属于故意犯罪作出判断，但张某酒驾并将公交车开进湖中的行为对损害结果的发生存在重大过失应属无疑，张某应当与公交公司承担连带赔偿责任。但因张某现已死亡，其已丧失民事主体资格，并非适格的责任主体。
三、伤者及死亡受害人近亲属能否要求张某的继承人在其遗产（如有）范围内承担赔偿责任？
张某虽已死亡，但因其行为产生了（连带）侵权之债，如其留有遗产，根据《民法典》第一千一百六十条：“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”之规定，其继承人应在张某的遗产范围内承担责任。
在上诉人杨宏伟机动车交通事故责任纠纷一案二审案件（（2013）吉中民一终字第262号）中，吉林市中级人民法院亦持此观点：“根据《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”的规定，姜文浩、姜永贵应在所继承姜海军遗产价值范围内对交强险赔偿限额外不足的部分承担赔偿责任。”
因此，我们认为，伤者及死亡受害人的近亲属有权要求张某的继承人在其遗产（如有）的范围内与公交公司共同承担侵权损害赔偿责任。
四、侵权损害赔偿的范围如何确定？
受害人侵权损害赔偿项目、范围与依据如下表所示：
五、受害人及其近亲属能否依据运输合同要求公交车公司承担违约责任？
乘客乘坐公交车，向公交公司支付费用，公交公司将乘客安全送往相应公交站点，双方建立运输合同法律关系。《民法典》第八百二十三条第一款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”
本案损害结果系公交车司机张某行为造成，乘客并不存在故意或者重大过失，乘客未安全抵达站点，公交公司构成违约行为，应承担损害赔偿责任。本案中受害人及近亲属即可以要求公交公司承担违约责任，也可以要求公交公司承担侵权责任，侵权责任与违约责任存在竞合，当事人应择一行使。
在《民法典》颁布之前，受损害一方在违约之诉中主张精神损害赔偿通常不能获得支持。但《民法典》第九百九十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”本案中，受害人的生命权、健康权受到损害，可依据《民法典》第九百九十六条主张精神损害赔偿。
综上，司机张某在驾驶公交车的过程中涉嫌实施故意犯罪造成多人伤亡构成职务行为，伤者及死亡受害人近亲属可向公交公司及张某的继承人提起诉讼，要求继承人在张某的遗产范围（如有）内与公交公司一同承担侵权损害赔偿责任。同时，伤者及死亡受害人近亲属还可基于双方的运输合同关系要求公交公司承担违约责任。违约责任和侵权责任需择一行使。
结语
对于本案的发生我们震惊且心痛，对于事件成因及受害人的赔偿救助等问题我们始终投以密切关注。谨以此文对相关民事责任及求偿方案略作讨论，以期给类似案件中无辜且无助的受害人及其近亲属些许参考与关怀。
【注释】
[1]《刑事诉讼法》第一百零一条“被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”本案中部分受害人已死亡，其民事求偿主体为法定代理人和近亲属。因大多数情况下被害人的法定代理人系近亲属之一，为免繁复，在后文中统一以近亲属指代已死亡受害人的求偿主体。
[2] 学理部分引自程啸《侵权责任法》，第418页至第419页。
[3] 2005年台上字第173号判决。转引自黄立：《民法债权编总论》，中国人民政法大学出版社2002年版，第314页。
[4] 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第161页。
[5] 福建省高级人民法院民一庭：“雇主责任若干法律问题之思考”，载最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判指导与参考》（总第16集），法律出版社2004年版，第94页。
[6]《人身损害赔偿司法解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
