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问题
笔者前段时间处理的一起案件中，第三人在主合同约定的债务履行期届满一年半后与债权人签订保证合同，承诺对案涉债务承担连带保证责任，并约定保证期间为主债务履行期届满后两年。保证合同签订一年后（此时主债务履行期届满已达两年半），债权人拟要求第三人承担保证责任。
该连带保证性质应当如何认定？是否受保证期间限制？债权人是否仍有权要求第三人承担债务？
观点
就主债务履行期届满后，第三人提供连带保证之性质及保证期间的认定，可细分出五种观点：
1.构成保证，自主债务履行期届满之日起计算保证期间
该观点认为，根据《担保法司法解释》第三十五条“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持”之规定可知，法律并不禁止在主债务履行期届满后提供保证。既然第三人与债务人签订了保证合同且约定了保证期间，就应当认定为保证，且严格适用合同约定计算保证期间，即从主债务履行期届满之日起算两年。如合同未约定，也应当按照《担保法司法解释》第三十二条[1]的规定计算保证期间。
司法实践中存在少部分法院采纳此观点。溧阳市人民法院在潘志荣与李玉明、董菊芳等民间借贷纠纷案（（2014）溧南民初字第01205号）中认为：“被告李慧在借款到期后提供保证担保，并不违反法律法规的强制性规定，应认定有效，且未就保证方式进行约定，故李慧应当对借款本息承担连带保证责任。同时，被告李慧出具的担保书中保证担保期限为至借款本息付清时止的约定，应视为约定不明，保证担保期间应为自主债务履行期届满之日起二年，故原告起诉时未超过保证期间。”
贵港市港北区人民法院在黄国华与刘继才、广西鸿淦建设投资有限公司民间借贷纠纷一审民事案（（2015）港北民初字第341号）中对债务届满后提供保证且未约定保证期间的债务亦认定为“保证期间为主债务届满之日起六个月内”。
2.构成保证，自保证人作出承诺之日起计算保证期间
该观点亦认为题述情形构成保证，但保证期间应自保证合同签订保证人作出承诺之日起算，若保证承诺中另行载明了保证人清偿债务的期限，则保证期间自该期限届满之日起算。
最高人民法院在婺源县万寿山陵园有限公司、徐江炎民间借贷纠纷再审案（（2017）最高法民申2839号）中即认为：“关于徐江炎于2015年5月提起诉讼要求万寿山公司承担保证责任，是否超过保证期间的问题，本案中万寿山公司提供的是连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。由于万寿山公司作出承诺时主债务已到期，保证期间本应自保证人作出承诺时起算，但由于承诺中载明“保证2014年12月底前全额偿还债务”，该期限应视为保证人清偿债务的期限，故原审关于本案保证期间应自2015年1月1日至2015年6月30日，徐江炎起诉时尚未超过保证期间的认定正确。”
浙江省高级人民法院在徐洪华、顾一峰与黄高权、韩俊等民间借贷纠纷二审案（（2012）浙商外终字第44号）中亦认为：“徐洪华、顾一峰的保证期间应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条、第三十五条等规定来理解与认定。因涉案担保书没有约定保证期间，故徐洪华、顾一峰的保证期间应分别从各自出具担保书之日起往后计算六个月，即从2010年11月10日、2010年11月21日往后计算六个月。”采同样裁判观点的还有（2017）赣11民终799号、（（2014）湖安孝商初字第586号）等案件。
3.构成保证，但不适用保证期间，仅适用诉讼时效
该观点主要从形成权的角度进行学理分析，认为对于债务到期后保证人出具担保书向债权人承诺承担保证责任的，该保证不适用保证期间的规定，而直接适用诉讼时效的有关规定，保证人不能以保证期间届满债权人未向其主张权利为由免责。
这种观点认为：一般情况下，在债权债务合同成立时，保证人提供担保，债权人对保证人仅享有或然担保债权。其所享有的或然担保债权向实然担保债权的转化，取决于债权人是否在一定期间内行使其形成权。这个期间就是当事人约定的保证期间或者依据《担保法》及其司法解释确定的保证期间。如果债权人在保证期间内行使了形成权，则形成其对担保人的担保债权，即债权人获得了要求担保人承担保证责任的请求权，其可依法向担保人提起请求之诉，要求保证人承担保证责任。在此情况下，保证期间完成了其历史使命（即形成权的实现），已失去其存在的意义。债权人行使形成权行为的后果是债权人因此享有了对担保人担保债权的请求权。债权人请求权的实现从而转由受诉讼时效的约束。
题述情形下，第三人在主债务已到期后向债权人作出提供担保的意思表示，因其提供担保的债权范围是确定的、具体的，其作出担保的意思表示一经债权人接受，债权人即已取得了实然的担保债权，即保证人对当时已经确定的债务向债权人承担担保责任，不存在债权人是否通过在一定期间内行使形成权将或然担保债权确定为实然担保债权的问题，故在法律意义上，亦不再需要通过适用保证期间这个特殊的制度来确定债权人是否对担保人享有担保债权。
也就是说，在第三人对已到期债务提供担保的，不产生保证期间适用的问题。担保债权在作出担保意思表示的时候即已形成，保证期间这种对权利形成设定的时间限制成为不必要，而仅应使用诉讼时效。
最高人民法院在北京地鑫房地产开发有限责任公司与中国华融资产管理公司北京办事处、中国机床总公司、中国轻工集团公司、北京正一机电技术公司借款担保合同纠纷上诉案（（2003）民二终字第14号）[2]中对该观点予以了详细阐述（但最终未采纳，而是按照观点4认定构成新的债权债务关系）。
4.不构成保证，构成新的债权债务关系
该观点认为，保证系当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，题述情形不符合保证的涵义。第三人虽出具保证书承诺承担保证责任，但鉴于第三人作出该保证的意思表示时，主债务的履行期已经届满，担保标的为已实际发生的债务，因此第三人作出的承担保证责任的承诺，实际是对到期债权承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的担保，故在性质上不宜将其认定为保证，而应以新的债权债务关系来认定双方的权利义务。
司法实践中，不少法院采纳此观点。
前文提及的经典案例——北京地鑫房地产开发有限责任公司与中国华融资产管理公司北京办事处、中国机床总公司、中国轻工集团公司、北京正一机电技术公司借款担保合同纠纷上诉案（（2003）民二终字第14号）中，最高人民法院明确认为：“地鑫房地产公司在华融公司北京办与机床总公司的债务到期后，与华融公司北京办签订还息协议书，承诺为机床总公司的4.373亿元债务承担连带保证责任。···尽管该协议书字面上记载地鑫房地产公司与华融公司北京办建立了保证法律关系，但鉴于其签订还息协议书时，机床总公司的债务均已到期，已为实际发生的债务，地鑫房地产公司向华融公司北京办作出的承担连带保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。地鑫房地产公司与华融公司北京办之间形成了新的债权债务关系，即地鑫房地产公司代机床总公司向华融公司北京办偿还4.373亿元债务的法律关系。鉴于该协议书对地鑫房地产公司偿还债务的履行期限没有作出明确约定，对于诉讼时效的起算应从债权人向债务人主张权利时起算。”
采同样观点的案例还有：黄羡茸、深圳市冠天文化艺术投资有限公司借款合同纠纷二审案（深圳市中级人民法院，（2018）粤03民终15476号），徐州宏协金属材料有限公司与江苏汉中建设集团有限公司、徐州绿竹置业有限公司民间借贷纠纷二审案（徐州市中级人民法院，（2019）苏03民终3739号），陈钧与镇江恒隆胜房地产开发有限公司、镇江亘生机械有限公司等民间借贷纠纷二审案（镇江市中级人民法院，（2017）苏11民终244号），于夕然、杨柳红等与韩光辉保证合同纠纷一审案（深圳前海合作区人民法院，（2017）粤0391民初1193号）等等。
前述司法案例中通常将这种“新的债权债务关系”表述为“xx（第三人）代xx（债务人）向xx（债权人）偿还债务的法律关系”，但并未对“新的债权债务关系”进行明确定性[3]。
5.不构成保证，且明确认定构成债务加入
该观点亦认为题述情形不构成保证，是第三人对到期债权承担偿还责任的承诺。不同之处在于，该观点明确认为第三人在主债务履行期届满后作出保证承诺构成“债务加入”。主债务履行期届满，债务人无法如期清偿债务已成现实，第三人自愿为确定的债务提供保证，保证合同一经订立，债权人即有权要求第三人履行债务，也可要求债务人履行债务。双方当事人的意思表示符合“债务加入”的构成要件。
司法实践中亦有部分法院采纳此观点。如江苏省苏州市姑苏区人民法院在卞剑萍与张爱红、李桦等民间借贷纠纷案（（2015）姑苏民四初字第01117号）中即认为“因系债务履行期限届满后提供的保证，构成债务加入，卓安投资公司应对李桦所负债务承担连带清偿责任。”
评述
从司法案例可以看出，大多数法院在处理题述情形类似案件时，并未拘泥于合同名称及所用词句，而是将其认定为新的债权债务关系，或对保证期间进行突破，解释合同涵义，平衡各方利益。
笔者亦认为，主债务履行期届满后第三人提供的连带保证明显有别于传统意义上的担保，应根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条确立的“温和的表示主义”的解释原则[4]，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，追本溯源，探求行为人的真意。第三人在主债务履行期届满，债务实然发生且范围确定的情况下，自愿提供连带保证，其真实意思应认定为对到期债权承担偿还责任的承诺，即第三人与债权人之间成立了新的债权债务关系。
同时，笔者以为，不能简单将该等“新的债权债务关系”全部归入“债务加入”， 而应结合第三人是否具有自身经济利益等，判断其是构成“债务加入”，还是“代为履行”，亦或其他法律关系。
这是因为，债务加入中，如无明确约定，原债务人不脱离债务关系；第三人系为自己创设和承担债务，所以其向债权人履行债务后不发生追偿的问题[5]。如将题述情形统一划入“债务加入”，一方面未必符合当事人的真实意思表示，另一方面也可能导致利益失衡。
因此，德国民法学的通说与判例认为，在区分保证与债务加入的情形中，债务加入应当以加入人具有自己的、直接的经济利益为要件。[6]具体而言，应斟酌具体情事综合判断，考虑第三人究竟是偏重于原债务人的利益而为承担，还是承担人自己具有直接的实际的利益。该标准可沿用至题述情形，对“新的债权债务关系”是否构成债务加入进行判断。
