【中文摘要】在现行法律和司法解释均未准确界定忠实和勤勉义务的内涵和边界的情况下，本文创造性提出忠实义务的核心在于消极的不与公司争利，而勤勉义务的核心在于积极作为到位但不越界，在此基础上确定忠实义务和勤勉义务的认定标准以及违反忠实或勤勉义务的责任实为侵权赔偿责任。同时，在司法实践中应特别注意董事高管自主决策经营权与勤勉义务之间的边界，为司法实践中判定董事高管应否以及如何承担履职责任提供参考。
【全文】
随着经济的下行和债务清偿难度的增加，越来越多的债权人在债务追索诉讼中不仅开始追加有出资瑕疵（如未足额出资或抽逃出资）的股东为共同被告，甚至尽可能不遗余力地追加违反忠实勤勉义务的公司董事高管为共同被告，企图最大限度地实现债务清偿；而公司自身基于特定的商业目的对其瑕疵履职的董事高管进行追责索赔的情形也将逐渐普遍。以此趋势观之，未来对董事高管忠实勤勉义务的审查将更加深入，对董事高管进行追责的诉讼将更加普遍。但实务中，诉讼各方经常将忠实义务和勤勉义务笼统提及而不加区分，甚至模糊忠实义务和勤勉义务的内涵和边界，导致董事高管可能面临更广泛更沉重的追诉风险。为此，厘清董事高管忠实勤勉义务的边界实有必要。
（一）关于忠实义务的法律规定及其分析
《公司法》第147条第1款首先将忠实勤勉义务进行笼统规定，该条内容为：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。但该条款并未定义何为忠实义务，何为勤勉义务。
前述7项并列行为虽未明确表述为“违反忠实义务的行为”，但由于兜底条款与前述7项行为并列，且兜底条款表述为“违反忠实义务”的“其他”行为，根据通常合理的文义解释，前述7项行为完全可以充分合理地理解为是“违反忠实义务”的“明确列举”行为。
考察前述7项明确列举的被禁止行为，按其对公司产生损害的不同，可将其分为三类：
无论是公司流动资金、股东资产或无形资产如商业秘密或技术秘密等，均属于公司资产范畴。凡违背公司意愿，以任何方式争夺或损害公司资产的行为，均属于违反忠实义务的行为。
无论是操控公司与董事高管自己或其控制的实体进行交易，还是接受商业贿赂操控公司与行贿人或其实体进行交易，均违背公司意愿，损害了公司自主按市场交易规则选择交易对象并争取公司利益最大化的权利，从而损害公司利益，构成违反忠实义务的行为。
同业竞争虽未损害公司的现实利益，但损害了公司获取利益的机会，损害了公司的预期利益，同样违背了公司的意愿，损害了公司的利益，也构成违反忠实义务的行为。
上述被禁止行为的内涵及其分类虽仍未对忠实义务进行准确定义，但从对上述分类的分析及其归纳可以反观法律对忠实义务的大体要求。也就是：
概括而言，忠实义务是对人方面的义务，于董事高管而言则专指董事高管对公司的专一义务和利益服从义务。当公司利益与董事高管利益冲突时，应以公司利益为重。
对比笔者上述对忠实义务的定义和《百度百科》的相应定义可知，笔者对“忠实义务”的法律定义虽为一家之言，但与“忠实”的通用词义非常贴合，较为准确地涵盖了“忠实”的两个基本特征，即对人的无二心和无私利，具有可采性。
若董事高管的行为违反其对公司所负的忠实义务，则其行为将被认为具有过错，若该行为造成公司利益受损，则董事高管违反忠实义务的行为构成对公司的侵权。也即是说，违反忠实义务的法律责任其实是一种侵权责任。
《公司法》第148条第2款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
2.损害赔偿责任
《公司法》第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
据此，董事高管违反忠实义务的法律责任既包括归入责任，也包括对损害对象的赔偿责任。
（一）关于勤勉义务的法律规定及其分析
纵观整部《公司法》，除了第147条第1款笼统提及勤勉义务以外，再无一处规定何为勤勉义务以及违反勤勉义务的法律责任。
经查阅《民法典》及其各编的司法解释，均未能找到有关勤勉义务的明确法律规定，也未能找到有关善良管理人及其义务的明确法律规定。
《证券投资基金法》第9条规定：基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。该法第26条规定：公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使基金管理人存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令更换。
2. 勤勉的应有之义
由此观之，勤勉可定义为做事周到用心且尽心尽力。
结合上述部分法律中对谨慎勤勉和勤勉尽责等义务的规定，参考《汉语词典》中有关“勤勉”的通常含义，可将法律上的“勤勉义务”定义为：
概括而言，勤勉是做事方面的义务，于董事高管而言则专指董事高管对公司事务的尽心尽力和谨慎合规义务。
虽然《公司法》并未明确规定董事高管违反勤勉义务应负的法律责任，但如违反忠实义务构成侵权一样，既然董事高管对公司负有勤勉义务，则其违反该义务的履职行为将被认为具有过错，若该行为造成公司利益受损，则董事高管违反勤勉义务的行为同样构成对公司的侵权，依法应当承担相应的侵权民事责任，包括停止侵害、赔偿损失等。
虽然法律条文和不少司法裁判中经常将忠实义务与勤勉义务笼统一并提及，虽然该两项义务的履行均以公司利益最大化为目标，但二者内涵外延毕竟不同。如上所述，忠实义务与勤勉义务主要有如下两点区别：
忠实义务系指义务人对权利人所应持有的主观心态并以此心态为标准而为行为，其要求董事高管对公司的忠诚、服从，以公司利益为唯一利益。
2.要求标准不同
勤勉义务基于尽心尽力处理公司事务的出发点，要求董事高管必须做到尽心尽力，也要求合理谨慎，强调的是积极地做到位但不越位。
四、忠实义务和勤勉义务的认定标准
如上所述，由于忠实义务强调董事高管对公司的忠诚不二，落脚于以公司利益为唯一追求的利益这一根本点，故而忠实与否其实是一个定性问题，要么忠实，要么不忠实或曰背叛，不存在几分忠实的问题。
（二）勤勉义务的认定标准
1.勤勉义务的最低认定标准
由此，勤勉义务的最低认定标准不能从行为人的角度设定，必须从行为人所从事的公司事务（或履职行为）的通常要求的角度来设定。
2.勤勉义务的特别认定标准
即对于有证据证明董事高管确实有能力以更高标准履行职务的，应以该更高标准为勤勉义务的认定标准。相关董事高管怠于按更高标准履行的，构成违反勤勉义务。
（三）勤勉义务与商业自主决策之间的边界
但是，从另一个方面讲，董事高管为追逐商业利益最大化的目的而进行决策和执行决策的行为并非可以无所不用其极，即便其以公司利益最大化为行为目的，也不能超越法律和章程规定的董事高管的相应职权以及相关决策和执行行为对应的程序，否则，仍将构成越界滥权和不审慎，从而不符合勤勉义务的审慎要求。
1.实体上，董事高管必须在法律规定的义务和公司章程规定的职权范围内履行职务
2.程序上，董事高管必须按法律和公司章程规定的程序履行职务
综上，董事高管应根据其公司要求和行业要求，在过与不及之间按照法律和章程规定的流程实施其商业自主决策经营行为。
五、司法实践对忠实勤勉义务认定的裁判逻辑和趋势
北京市高级人民法院在（2020）京民终696号《民事判决书》中认为：董事、高级管理人员的忠实义务要求董事、高级管理人员在管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益而努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。
本案中，在判断李克纯（LI KECHUN）、刘海梅是否违反忠实、勤勉义务，应当审视其在职责范围内是否存在违反上述义务的行为，即其是否履行了职责。
（二）案例二：斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷再审案（【（2018）最高法民再366号】）
（三）案例三：山东海之杰纺织有限公司、艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷再审案【（2020）最高法民申640号】
（四）案例分析及结论
1.人民法院对于忠实义务和勤勉义务的认定，应遵守主客观相结合的原则，不仅考察董事高管是否有违反职责的情形，还要考察其是否对违反职责的行为具有重大过错。只有结合案件的具体情况，根据主客观相结合的标准进行衡量，在属于重大过失、过错的情形下，才能直接认定董事、高级管理人员的行为构成违反忠实、勤勉义务。
3.人民法院已经意识到不能以商业决策经营的正确与否为标准来考察董事高管是否勤勉，而是要注意同时兼容保护董事高管的自主决策经营权，人民法院不宜对公司的内部行为过多干涉。只要不存在董事高管与公司争利等可能违反忠实义务的情形，则应宽容和保护董事高管的依法履职的决策和经营管理行为。
忠实义务的核心在于消极的不与公司争利，而勤勉义务的核心在于积极作为到位但不越界。而考察勤勉义务认定标准中的“到位”一般应以同业或同行对于董事高管职责和义务的最低且必要的要求为准，即董事高管的履职行为不能低于同行或同业所认可的通常合理且必要的要求，但也不能超越法律规定或职权范围限定的标准；但在特别情况下还应以董事高管是否确实有能力以更高标准履行职务作为认定标准。在认定有无违反勤勉义务的过程中还应特别注意董事高管商业自主决策经营权与勤勉义务之间的边界。在据此准确认定忠实和勤勉义务的标准后，再根据侵权责任理论去确定违反忠实或勤勉义务的赔偿责任。
