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一、借名投资协议的效力
公司法解释三中已严格区分冒名投资和隐名投资，并约定了隐名投资的股权归属问题（可参见《2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》、《汇总：股权转让热点问题（十三个）》）。
但实务中，若当事人之间的借名投资旨在规避行政监管而签署，则可能引发协议效力之争。
此类借名投资协议的认定及投资收益的分配处理，在不少典型案例中已予以体现，我们进行简要的梳理。
在上海高院参考性案例第117号陆某诉陈某、沈某等股权转让纠纷案，裁判要点，如股份隐名代持协议涉及上市公司兼并重组过程中的股份权属，协议效力认定应根据关于民事法律行为效力的法律法规规定以及相关部门规章的有关规定，考量协议是否触及效力性强制性规定，包括是否涉及金融安全、市场秩序、公序良俗等，并结合股东持股比例、对上市公司影响大小等因素进行审慎判断。如代持协议认定无效，相关投资收益归属、损失分担应结合公平原则、过错程度等因素予以综合判断。（参见《汇总|人民法院报：公司法案例？裁判要旨|2023年度》）
在《人民法院报》2023年08月10日刊登的上市公司股权代持协议的效力及法律后果---南京中院判决苗某诉吴某合同纠纷案，裁判要旨，上市公司股权代持协议因违背证券市场的基本交易规范，损害广大投资人的合法权益而无效。协议虽无效，但购买股份系委托人真实意思表示，投资款亦用于认购并转化为上市公司股份，故协议双方仅能就投资款的现实价值进行分割，不能要求返还投资款。（参见《汇总|人民法院报：公司法案例？裁判要旨|2023年度》）
在《上海高院：本案股权代持无效系违反公序良俗而非意思表示瑕疵》，也提到，上市公司在证券发行过程中如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持，属于证券市场的公共秩序性规则。行为人违反该公共秩序性规则，签订隐名代持证券发行人股权协议的，应认定为无效。股权代持协议被认定为无效，投资收益不宜适用恢复原状的，应根据公平原则，在充分考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形下进行合理分配；当事人主张以标的股票变现所得返还投资款并分配收益的，符合意思自治原则，可予支持。
但上述案例中，或相类似案例中，不少合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但确被认定无效的，另如《最高法院：违反部门规章，合同被认定无效的理由？》的分析。
在2023年12月5日实施的，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释【法释〔2023〕13号】，第17条，规定了违背公序良俗导致合同无效的认定的规定，对相关问题进行了进一步的规定。
其中，在《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭、研究室 编著），也提到：
在严格区分合同关系与股权归属关系的情形下，否定当事人之间股权代持协议应十分谨慎。对此，民商审判会议纪要第31条亦明确指出：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
在涉及金融机构的股权代持案件中，如果借名人通过借名投资入股金融机构的目的是控制金融机构，即有证据证明借名人参与了金融机构的经营管理或者对出名人就金融机构的经营管理作出了明确指示，则可以考虑以影响金融安全为由否定借名投资协议的效力；如果借名投资的目的仅是参与利润分配，没有证据证明借名人参与了金融机构的经营管理或者对出名人就金融机构的经营管理作出了明确指示，就不能简单地以危及金融安全为由认定借名投资协议无效。
二、借名购房协议的效力
我们在关注该问题时，也注意到（2020）最高法民再328号。当时就该案件的裁判理由及角度，大家讨论的也较为热烈。该判决认为，为规避国家限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，案涉借名买房合同应认定为无效；若仅依据借名买房协议，实际出资人并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。（可参见《借名购房可否排除执行？》）
但借名购房的效力，不少案件中系认为有效（可参见《课件：借名购房纠纷相关法律问题》、《部分法院关于借名购房的裁判指引及个案观点》）。借民法典合同编通则司法解释的颁布，我们进一步研讨及梳理。
借名购房协议，也有称为房屋代持协议、委托购房协议等，但多数观点认为，没有直接设立房屋所有权的法律效力。借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权。
若沿着该类裁判思路，判断及理顺借名购房协议效力问题，相对明晰些。
首先，就借名购房协议，界定为委托合同，有利于认定借名购房协议的效力。将房产代持在法律上界定为委托，则意味着委托合同不因当事人存在房屋权属的约定而无效，严格而言，为不发生效力，即当事人关于房屋权属的约定不发生物权变更效力。
其次，认可借名购房协议在合同法上的效力（委托合同的效力），但不认可其关于物权归属的约定效力，也并不意味完全否认借名购房协议仍可能因违反公序良俗而全部无效。
在《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭、研究室 编著），也提到：
总之，在严格区分合同关系与物权归属的情形下，当事人签订的借名购房协议（如房屋代持协议）在性质上应被认定为委托合同，其中关于房屋权属的约定因违反强行法而应认定不发生物权法上的效力，但原则上不影响其他内容的效力。
由于借名购房协议仅约束借名人和出名人，且不能依据借名购房协议即认定借名人为不动产物权人，因此借名购房协议并不违反政府限购政策，原则上亦无法对公序良俗造成威胁，自无以违反社会公共利益或者违反公序良俗为由否定其效力的必要，除非当事人以营利为目的通过借名购房协议违反“房住不炒”的政策或者所购房屋为保障性住房。
当然，即使借名购房协议不因违反房屋限购政策而认定无效，借名人依据有效的借名购房协议请求出名人协助办理过户手续时，也可能会因为存在房屋限购政策而无法得到实际履行，这也是借名购房必然面临的法律风险。
三、法律衔接
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释【法释〔2023〕13号】第17条，规定了违背公序良俗导致合同无效的认定的规定。
第十七条合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：
（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；
（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。
人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。
当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。
四、律师观察
根据民法典第153条及民法典合同编通则司法解释第16条，合同违反法律、行政法规的强制性规定并不必然无效。
在说理环节，并不局限于效力性和管理性强制性规定的角度，而系对无效的例外的有效情形作出明确规定。即在不存在合同编通则司法解释列举的违反强制性规定不导致合同无效的情形，法院则应认定违反强制性规定的合同无效。
同样，对于违反公序良俗的裁判角度也系类似处理方式。若公序良俗未经法律、行政法规的强制性规定予以维护的情形下，合同虽未违反律、行政法规的强制性但违背了公序良俗时，才适用民法典第153条第2款之必要。则在具体适用上，则以民法典合同编通则司法解释第17条为准。
我们注意到，在《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》中，研判的角度偏重于“合同法效力”与“物权或股权的归属”两分法进行综合处理。该角度，相对减弱以后者归属进而判定合同无效的情形。
此说理方式，在公司法增资、股转合同解除（股权可否回转）案件中出现较多，即合同法角度与公司法角度的复合处理（可参见《汇总：股权转让热点问题（十三个》）。
