【全文】
第一部分：案件背景
2018年6月，张某等人成立了T电子商务有限公司，在租用的腾讯云服务器、阿里云服务器上分别搭建了网络购物商城和网络游戏平台，整体称作“W商城”，实现资金和积分的相互兑换以及数据的实时对接，初衷是为了让客户在商城购物和游戏娱乐之间自由选择。商城上有真实的商品交易，商品也有明确的标价，类似于京东商城。W商城的游戏平台，引入国际市场黄金、外汇、比特币行情数据，实现用户在游戏平台中用积分就一段时间后的行情涨跌情况下注，根据结算时行情数据判断输赢，赢取或亏损积分的功能。无论输赢，平台都明确规定用户每一次下注都要扣除下注积分量的12%作为手续费（没有输赢则不扣除）。
目前此案一审判决认定W商城游戏平台存在操控行为，导致用户输赢没有悬念（但这方面证据严重不足，详见后面的论述），故认定涉案人员构成诈骗罪，并将向用户明示收取的12%的手续费（51729315元）也作为诈骗金额计入总金额（67202656元）中，这明确不符合常理及法律规定。因此当事人张某等人在收到一审判决书的第二天便提起了上诉。肖律师就是在这种情形下介入二审辩护的。
第二部分：辩护思路
我们总体的辩护思路是“多管齐下”，具体而言：
肖律师团队介入此案之后，通过深度会见、阅卷和家属沟通，发现可能存在一些对上诉人张某有利的证据材料而原来的一审法院并没有触及到。对于这些有利的证据材料，我们采取自身收集提交与申请二审法院收集、调取相结合。
我们自身收集的证据材料主要是商城产品的价格及交易数据，大概有八百多页的证据材料，以此来证明商城是有真实的购物交易功能的，而且商品种类丰富，商品价值适中，W商城的“购物收入”约为9541万元，因此，涉案商城不是虚假购物平台，更不是以商品交易为幌子的诈骗平台。
我们书面申请二审法院调取的证据材料主要是一审检方两份电子数据鉴定书形成所依据的全部原始数据（购物中心、游戏中心的相关电子数据、涉案人员的微信聊天记录、与客户聊天记录、转账记录、银行交易记录、相关书面材料等等），因此来查明控方两份电子数据鉴定书是否符合证据“三性”的要求？鉴定意见是否科学合理？是否可以作为定案的重要依据？
另外，我们还向二审法院提交了《二审开庭审理申请书》，里面附有详细的开庭理由和法律依据。针对此案，我们从事实澄清、证据反驳、罪名错误、程序违法、提交类案五大方面展开了深入的辩护。具体而言：
一、《一审判决书》认定张某构成诈骗罪的事实不清、证据不足、适用法律错误。
（一）本案上诉人张某不存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。《一审判决书》认定“张某等人通过系统自动调整赔率、自动纂改行情数据、自动纂改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等风控手段，从技术上控制游戏输赢，造成被害人损失”的事实不清、证据不足。
《一审判决书》认定：“被告人张某联系被告人黄某，由其仿照其他微盘模式，在租用的ALY服务器上搭建网络游戏平台，引入国际市场黄金、外汇、比特币行情数据，实现用户在游戏平台中用积分就一段时间后的行情涨跌情况下注，根据结算时行情数据判断输赢，赢取或亏损积分的功能……网络游戏平台通过系统自动调整赔率、自动纂改行情数据、自动纂改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等风控手段，从技术上控制游戏输赢……造成被害人损失。”
《一审判决书》作出上述认定所依据的证据材料主要有：吴某等人的言词证据、聊天记录、鉴定意见。辩护人仔细审阅了本案的全部证据材料，并结合与上诉人张某多次会见沟通的情况，针对《一审判决书》的上述指控及其所依据的证据材料，发表以下辩护意见：
1.关于W商城游戏平台数据是否存在被操控的情况，《一审判决书》所依据的言词证据不仅存在自相矛盾的情况，还与其他涉案人员的言词证据矛盾，真实性存疑。另外，《一审判决书》所依据的言词证据和聊天记录均无详细的操控数据与之印证，无法证明张某等人操纵了W商城游戏平台的数据。
首先，郭某在其2019年6月13日的《讯问笔录》（卷117P14）提到“我们公司开始做这个盘时，张某就告诉我，公司会尽量做到控盘，这样就会百分之百盈利，我想我们可以完全控盘的。”而在2019年6月19日的《讯问笔录》（卷117P21）则说“公司可以控盘，但达不到百分之百。”从郭某的供述可知，关于公司能否控盘的问题，他的说法出现了自相矛盾的情况，前面说公司可以完全控盘，后面则说达不到百分之百控盘，说明郭某对公司能否控盘的问题并不了解，其所作的供述也属于猜测性言词证据，并非亲身经历、亲眼所见，真实性存疑，不得作为定案的依据。
除此之外，在黄某2019年6月13日的《讯问笔录》（卷121P13）中，他一开始提到平台数据的涨跌、赔率都是操控好的。但他后面的供述又推翻了前面的说法。他在2019年6月13日的《讯问笔录》后面的供述（卷121P18）中提到市场的行情走势、数据是不变的、不能修改的。黄某关于W商城游戏平台数据能否操控的供述前后矛盾，但总体来说，黄某后面的供述否定了其前面关于平台数据可以操控的供述，并强调市场的行情走势、数据是不变的、不能修改的。
其次，吴某、梅某、刘某在其《讯问笔录》中提到W商城游戏平台数据的走势可以人为操控（详见：吴某《讯问笔录》（卷115P35）：“风控可以调整游戏中心里的黄金交易的走势数据。”梅某《讯问笔录》（卷119P10）：“……绝大部分玩家都是输钱，能够赢钱的玩家很少，因为这个盘的输赢我们可以控制。”刘某（卷118P33）：“风控包含了两个部分，第一个部分指的是商城游戏中心里的比特币、黄金、期货的走势可以人为的小范围操控，让我们公司稳赚不赔。第二个部分是指客户买涨跌的赔率可以人为的调节，为的是不让客户输得太快。”）。但张某、龚某等人则提到WES游戏平台数据完全对接国际市场数据，其行情走势不能操控（详见：张某《讯问笔录》（卷114P23-24）：“问：客户在你们的WES商城游戏平台买涨跌，涨跌的结果你们平台能否控制？答：不能控制。”龚某《讯问笔录》（卷116P30）：“平台涨跌控制不了，是根据国际走势来的”）。吴某、梅某、刘某的言词证据与张某、龚某等人的言词证据相矛盾。
另外，黄某在《讯问笔录》中也提到，他只是将WES游戏平台软件卖给张某等人，并将该软件的使用方法、功能等内容对接给他们，并没有参与WES的运营，对于他们的运营方式完全不知情。关于张某他们怎么引导客户的，他也只是根据他做的平台规则来推测（详见：黄某《讯问笔录》（卷121P28）：“我开发的程序都是按照规则执行的，实际在买涨买跌的过程中，张某他们是怎么引导客户的，我只能根据我做的平台规则来推测他们会做一些演示、模拟照片来引导客户。”黄某《讯问笔录》（卷121P41）：“张某和胡某在之前明确提出不要我参与到商城的用户的管理中去，我没有接触他们的用户和商城的运营，我给他们提供售后维护工作只包含服务器稳定运行和技术排错。他们在过后的组织运营中，我完全不知情。”黄某《讯问笔录》（卷121P43-44）：“2018年年年中的时候，张某通过微信联系我……说想在我手里买这套软件……然后我就和张某商量了一下软件的价格，我给他说20万，最后商定价格是按月给，每个月按2万价格算……后来胡某通过微信向我咨询游戏软件如何使用，如何操作、有哪些功能等方面，我也详细地向他介绍游戏软件方面的东西”。黄某《讯问笔录》（卷121P44）：“软件卖给张某后，平时出现类似网络不稳定、服务器不稳定或者数据错乱等方面的问题，他就会联系我，向我咨询解决办法，我也帮他解决这些问题……因为张某他们租用的服务器，进入服务器张某会得到登陆短信提醒，我为了避嫌，不让他们怀疑我在服务器乱搞，我一般不会登陆他们的服务器”）。因此，综合黄某《讯问笔录》的内容可知，WES游戏平台的运营模式（包括是否存在其他操控行为）、引导客户的方式，黄某完全不知情，只能猜测，他只知道市场的行情走势、数据是不变的、不能修改的。
最后，在上述言词证据相互矛盾的情况下，本案一审并没有提供张某等人存在实际操控行为的客观详细数据。虽然鉴定机构出具的鉴定意见表示“fckcmds表中一共有1271条数据，fcklogs表一共有3708条数据，这些数据代表张某等人的每一次操控行为”，但该鉴定意见却未附上fckcmds表1271条数据、fcklogs表3708条数据的截图证明，也未附上每一次操控输赢所设置的金额条件、商品种类、日期时间的截图证明。所谓的“几千条数据代表张某等人实施了几千次操控”的鉴定结论也只是鉴定人员的主观臆断，缺乏完整、充分、科学的鉴定依据（下面将详细论述），根本没有任何可靠的事实支撑，无法证明这些数据与操控输赢的行为存在关联性。根据最新公布的《刑诉解释》第九十五条第（八）款的规定，鉴定意见与案件事实没有关联的，鉴定意见不得作为定案的依据。
2.《一审判决书》依据鉴定意见认定“输赢结果不具有随机性”的事实不清、证据不足。S省SH司法鉴定所出具的《CS鉴[2019]电鉴字第35-6号司法鉴定意见书》（以下简称《电子数据鉴定书（一）》）和《CS鉴[2019]电鉴字第35-7号司法鉴定意见书》（以下简称《电子数据鉴定书（二）》）存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定张某存在操纵行情数据，完全控制游戏输赢的行为。
（1）《电子数据鉴定书（一）》和《电子数据鉴定书（二）》的送检材料不充分、不完整，“ssh密钥”来源不明，送检材料与实际鉴定材料不一致，检材的真实性、关联性存疑，不得作为定案的依据。
第一，《电子数据鉴定书（一）》是对游戏实盘（ALY服务器、IP地址为：47.98.104.21）、游戏模拟盘（ALY服务器、IP地址为：47.96.136.150）、商城实盘（TXY服务器、IP地址为：119.29.185.234）进行功能分析、数据固定等；而《电子数据鉴定书（二）》是对游戏模拟盘（ALY服务器、IP地址为：47.96.136.150）、商城模拟盘（TXY服务器、IP地址为：193.112.15.41）的数据进行提取、固定等。《电子数据鉴定书（一）》所依据的鉴定材料为服务器IP为47.98.104.21的登陆用户和密码、IP为47.96.136.150的登陆用户和密码、IP为119.29.185.234的登陆用户和密码、胡某的TXY账户和密码；《电子数据鉴定书（二）》所依据的鉴定材料为服务器IP为47.96.136.150的登陆用户和密码、IP为193.112.15.41的登陆用户和密码、胡某的TXY账户和密码。根据胡某和黄某的讯问笔录（分别是卷120、卷121）可知，TXY的服务器系涉案平台商城服务器，TXY账户和密码、TXY旗下服务器账户、密码、密钥由胡某保管；而ALY的服务器系涉案平台游戏中心服务器，ALY账户和密码、ALY旗下的服务器账户、密码由黄某保管，胡某只知道ALY账户和密码（但实际登陆还需发送验证码到张某的手机15802677236），不知道ALY旗下服务器账户和密码。因此，登陆TXY以及其旗下服务器和登陆ALY以及其旗下服务器分别需要胡某、黄某提供密码，其中登陆ALY账户还需张某手机进行验证。而《电子数据鉴定书（一）》《电子数据鉴定书（二）》的鉴定材料中，缺乏张某的手机，缺乏黄某提供的ALY账户和密码，而鉴定书内容却显示登陆了ALY的账户，送检材料不充分、不完整。根据司法部发布的《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）款规定，发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。
第二，《电子数据鉴定书（一）》和《电子数据鉴定书（二）》均显示，其登陆IP为47.98.104.21的ALY服务器与IP为47.96.136.150的ALY服务器均使用胡某提供的ssh密匙，ssh登陆密钥文件命名为id_rsa。但根据胡某多次供述，他只知道ALY的账户和密码，登陆ALY需要发验证码到张某手机，但不知道ALY旗下服务器的登陆方式，他只知道TXY及其旗下服务器的登陆方式，他平时通过ssh密钥登陆TXY服务器（详见胡某《讯问笔录》（卷120P11）：“ALY账号hntr888888 ，密码20110714Hgp ，登陆的时候要发送短信验证码到张某手机号码15802677236，然后就可以登陆进去，ALY里头只有三台服务器，我不知道登陆方式，只有姓黄的才晓得。”胡某《讯问笔录》（卷120P10）：“进入TXY后，通过ssh密钥登陆，密钥在我的办公电脑文件夹/Users/MaxBat/.ssh文件夹。ssh文件夹下面的id_rsa文件就是密钥”），且密钥文件夹名为id_rsa。换言之，胡某用于登陆TXY服务器的ssh密钥与《电子数据鉴定书（一）》《电子数据鉴定书（二）》鉴定人使用胡某提供的用于登陆ALY的服务器的ssh密钥一样。但鉴定人员实际上是用了胡某用于登陆TXY服务器的密钥去登陆ALY的服务器，还是使用其他ssh密钥去登陆ALY的服务器，不得而知。除了胡某供述中明确表示其不知道ALY服务器的登录方式以外，辩护人在一审法庭调查阶段过程中对胡某进行发问，问其是否知道ALY旗下服务器的登录账户及密码，他当庭表示不知道；对于鉴定意见中用其提供的密钥成功登录了ALY旗下服务器，他也表示他提供的账户密码只能登录TXY旗下服务器，不知道怎么会成功登录到ALY旗下服务器。
因此，鉴定意见中用于登录ALY服务器的“ssh”密钥的来源不明，不能证明登陆的服务器是本案WES游戏平台的服务器。根据最新《刑诉解释》第九十八条第（三）款规定，送检材料、样本来源不明的，鉴定意见不得作为定案依据。
第三，在用胡某提供的ssh密钥登陆IP为47.98.104.21的ALY服务器与IP为47.96.136.150的ALY服务器之后，鉴定人员在鉴定意见上表示成功登陆了上述两个服务器，并附上了登陆成功的代码截图。但经过仔细辨认截图中的代码发现，《电子数据鉴定书（二）》中成功登陆IP为47.96.136.150的服务器所附截图代码内容与《电子数据鉴定书（一）》成功登陆IP为47.98.104.21的服务器所附的截图代码内容一模一样，这两个截图的代码内容均显示登陆的是IP为“47.98.104.21”的服务器。
另外，鉴定人员在对服务器上的数据进行固定时生成了MD5值，对固定的数据进行加密，一般情况下具有唯一性。但《电子数据鉴定书（一）》显示，“119.29.185.234_root.tar.gz”压缩包文件的MD5值与“47.96.136.150_root_dir.tar”压缩包文件的MD5值一模一样；“119.29.185.234_etc.tar.gz”压缩包文件的MD5值与“47.96.136.150_zfhf_logs.tar”压缩包文件的MD5值一模一样；“119.29.185.234_data_www.tar.gz”压缩包文件的MD5值与“47.96.136.150_var.tar”压缩包文件的MD5值一模一样。由于MD5值具有唯一性，在IP地址及后缀格式不一致的情况下，MD5值不可能一模一样。但鉴定书中却显示不同IP地址、不同后缀格式的MD5值一模一样，说明MD5值的真实性存疑，不排除固定的材料存在被污染的可能。
作为辩护人，基于检材不充分、ssh密钥来源不明以及鉴定书中存在的不合理问题，作出以下合理怀疑：
（1）IP为47.98.104.21的ALY服务器与IP为47.96.136.150的ALY服务器并非本案WES游戏平台的服务器，其所恢复、提取、固定的数据也并非WES平台的数据。之所以说这个是合理怀疑，不仅基于ssh密钥的来源不明，还基于“《远程勘验笔录》（卷120P73-78）中对黄某开发的ALY服务器进行勘验，但勘验过程只有胡某在场，黄某不在场；勘验笔录也只有胡某签名，而黄某没签名”，而对于这两个问题，鉴定人以及一审判决均没有做出解释。因此，《远程勘验笔录》中认定IP为47.98.104.21的ALY服务器系WES游戏实盘的服务器、IP为47.96.136.150的ALY服务器系W商城游戏模拟盘的服务器的事实存疑”。
（2）IP为47.96.136.150的服务器、IP为47.96.136.150的服务器均未登陆成功，其所附代码截图不是本案W商城平台中ALY服务器的代码截图，其后所提取、固定的数据库数据也不是W商城平台的数据。
第四，《电子数据鉴定书（一）》《电子数据鉴定书（二）》的鉴定材料为各个IP地址的账户和密码，而在实际鉴定过程中，鉴定人员却采用胡某提供ssh密钥（来源不明）登陆服务器，丝毫未用到IP地址的账户和密码，送检材料和实际鉴定所用的材料不一致，根据最新公布的《刑诉解释》第九十八条第（四）款规定，鉴定对象与送检材料不一致的，不得作为定案的依据。
第五，《电子数据鉴定书（一）》第42页的两个代码截图是不清晰的，代码内容无法辨认，无法证明42页的代码与43页的代码之间是相匹配、相互衔接的，不能证明鉴定机构所作的推论（即，保证投入少的一方赢）符合代码本身的实际功能。在庭审过程中吴某也提到“保证投入少的一方赢”的说法是错误的，是不存在的，因为在实际的买涨买跌游戏中也存在投入多的一方赢的情况。
在一审法庭调查期间，黄某已经明确做出了解释，系统上的风控功能是为了防止黑客刷单作弊而设置的，系统的风控功能能保证99.9%的交易都绝对公平，不会误伤正常客户。而且法庭调查的发问阶段，张某、龚某、郭某、吴某等人也都提到启动风控调整主要是为了应对黑客，也就是针对恶意刷单的客户（在相互不知道证词的情况下，均明确表示风控是针对异常客户、黑客，对正常客户不影响，无法操控全局，其证词应当予以采纳）。
另外，fckcmds、fcklogs这两个表格中的时间戳，经过转换显示的时间都是2019年7月份，也就是说这些操控数据创建和更新的时间都是2019年7月份，发生在张某等人被采取强制措施之后。
而且第43页表fcklogs中显示的商品是XBTUSD，也就是比特币兑美元，但是作为开发人员，黄某也多次强调，W商城游戏平台虽然有一段代码可以调整比特币的原始数据，但是因为这段代码中有个网站无法访问，这个功能一直没有运行过，不存在操控比特币数据的行为，为什么截图上显示的操控数据的商品是比特币呢？再结合这些数据的创建时间是在2019年7月，也就是张某等人被抓之后，服务器被公安机关扣押以后，更加坐实了这些数据完全就是造假的数据。
（二）《一审判决》将张某等人公开向客户收取的12%手续费作为诈骗金额是没有任何法律依据和法理依据的
W商城游戏平台的交易规则是，客户的每次交易，平台都会收取12%的手续费。对此，本案被害人是心知肚明的，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，不存在诈骗行为。被害人的每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在被害人对每次交易都会产生12%手续费都心知肚明的情况下，因其频繁操作产生的大量手续费并不属于“被害人损失”。
本案被害人的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于被害人的心理失衡。心理越失衡就越会频繁交易，试图挽救自己的亏损，而操作越频繁，平台收取的手续费就越多，进而导致被害人账户余额被快速消耗。被害人因赌徒心理而频繁交易产生的手续费，不属于诈骗罪中被害人基于错误认识处分财产造成的损失。针对这12%手续费的收取，大家事先都心知肚明，没有任何欺骗行为，没有欺骗行为？何来诈骗犯罪？又如何能计入诈骗金额？
（三）张某等人经营W商城游戏平台的目的是为了获取交易手续费，没有非法占有客户财产的目的。
1.本案被害人在W商城游戏平台上投入的资金是进入自己的账户，而非进入平台的账户，资金始终受自己控制，不受平台控制，且其在平台上交易自由、出入金也自由。张某等人主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有非法占有客户的资金。
在W商城游戏平台，客户的账户、密码均是由客户自己控制掌握的。客户投入平台的资金都是进入自己的账户，资金始终受自己控制。客户在平台上交易自由、提现自由。如果张某等人一开始就以非法占有的目的，骗取被害人财产的话，那么客户投入平台的资金就应该直接进入张某等人的账户，或者平台直接转移客户的财产，而不是引进国际市场行情数据，让客户基于自身的投资判断，参与到买涨买跌游戏中。从在案证据中也能看出，部分客户确实在这游戏中赢了钱。根据《电子数据鉴定书（一）》所附的客户出入金明细可知，有一部分客户的最终盈利有将近五百万元。因此，张某等人主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有非法占有客户的资金。
另外，根据本案大多数涉案人员的供述，张某几乎给所有公司员工都购买了社保。如果张某一开始就想空手套白狼，以非法占有的目的，诈骗被害人财产的话，为什么还要花费那么多钱给员工购买社保？
2.WES游戏平台总收入为6700多万元，其中，手续费收入为5100多万元，占游戏平台总收入的77%左右。如果张某等人存在非法占有客户财产的目的，应该是客户的亏损占平台总收入的更大比例。
首先，张某等人是否具备非法占有的目的，要看他们是追求非法占有客户的投资款，还是追求赚取客户的手续费。如果是追求非法占有客户的投资款，则认定他们具有非法占有的目的；如果是追求赚取客户的手续费，则应认定他们仅具有营利的目的。在追求非法占有客户投资款的情况下，客户的亏损应当在WES游戏平台的总收入中占大头，是张某等人的主要获利来源；而在追求赚取客户手续费的情况下，手续费收入应当在平台总收入中占大头。
具体到本案，业务员的工资结构是底薪+绩效+提成，而业务员的绩效与提成主要是与手续费挂钩的，完成的手续费越多，绩效和提成也就越多。反之，如果没有完成手续费的规定，就会减掉一定比例的绩效。虽然业务员的提成也一定程度上与客户亏损挂钩，但客户亏损毕竟是少数。而且根据本案绝大多数涉案人员供述，他们宣传营销的目的是为了赚取更多手续费，进而获得更多提成。
因此，无论是从业务员的提成制度，还是从涉案人员的供述中，都可以看出，张某等人经营W商城游戏平台的目的是为了获取交易手续费。而实际上，W商城游戏平台总收入为67202656.54元，其中，手续费收入为51729315.05元，占平台总收入的77%左右，盈利收入（即客户亏损）为15473341.59元，仅占平台总收入的百分之23%。W商城游戏平台的手续费收入远远大于盈利收入（客户亏损），成为张某等人的主要获利来源。因此，张某等人主观上不存在非法占有客户财产的目的。
其次，W商城游戏平台的买涨买跌游戏是真实的，不是虚构的，不存在空手套白狼的情况。本案被害人对“每次交易，W商城游戏平台都会收取12%的手续费”的事实也心知肚明，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，平台不存在任何欺骗。被害人每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。被害人明知每次交易都会产生12%的手续费，依然选择频繁交易，其因此产生的手续费系WES游戏平台的正常经营收入，不是非法占有的财产。
3.客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性，不能认定张某等人存在非法占有财物的目的。
办案机关几乎在每个涉案人员供述后面都附上了相应的情况表，情况表上记载了相关用户的手机号、用户名、余额、赢的次数、输的次数、赢的总金额、输的总金额、入金、出金等等。从这些情况表上记载的输赢次数可知，客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性。虽然客户输赢次数比较接近，但大部分客户的出金数额较少，主要原因有：1.存在大量的手续费，消耗了客户的本金；2.客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。因此，即使客户买涨买跌的输赢次数接近，但实际亏损也比盈利多。在输赢次数接近的情况下，不能因客户亏损金额更多就认为张某等人主观上存在非法占有的目的。
综上所述，黄金、外汇、比特币等交易本身就是高风险投资，其行情走势瞬息万变。一个正常的投资者、交易者都应当知道投资黄金、外汇、比特币存在亏损的高风险。所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。因此，此类案件成立诈骗罪的核心是“行为人全盘操控行情数据、完全掌控交易的局势，以致输赢无悬念”。在全盘操控行情数据的情况下，黄金、外汇、比特币本身的运行规律和行情走势遭到了破坏，投资者、交易者必然亏损，输赢毫无悬念，此时，行为人非法占有客户财产的目的非常明显，应当成立诈骗罪。
如果行为人没有全盘操控行情数据、完全掌控交易的局势，输赢仍具有不确定性，仍是一种概率。在这种情况下，即使行为人存在冒充老师、分析师，发送虚假盈利图，反向喊单等行为，也不能认定为诈骗。因为在没有全盘操控行情数据的情况下，黄金、外汇、比特币的市场行情是不能控制、存在或然性的，即使再专业的分析，也只是对将来的事实进行预测，而不能左右。一个正常的投资者、交易者都应当对此有清晰的认知，而不会轻易陷入错误认识。张某等人经营WES游戏平台的目的是为了获取交易手续费，主观上没有非法占有客户财产的目的，客观上没有实施全盘操控行情数据，完全掌握交易局势，以致输赢毫无悬念的行为，《一审判决书》认定张某构成诈骗罪的事实不清、证据不足。
（四）张某等人以未来某段时间黄金、外汇、比特币的价格走势为交易对象，按照“买涨买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归平台（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。从最高院指导案例、司法解释以及在案证据来看，张某等人的行为都更符合开设赌场罪的构成要件
根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
W商城游戏平台虽然对外宣传是撮合制交易平台，但实际上是招揽客户以买涨或买跌的方式参与赌博。客户可以在WES游戏平台选择黄金、外汇或者比特币作为交易对象，并选择30秒、60秒、90秒、120秒不等的时间周期下单交易，自由选择买涨或者买跌。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可按照随机的赔率获得相应的盈利，若买错涨跌方向则本金全归平台（庄家）所有，盈亏多少不与黄金、外汇或者比特币的实际涨跌幅度挂钩。交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。且本案证明行为人操控赌局结果、导致输赢无悬念的证据明显不足，关于张某等人是否实际操控了数据、操控了多少数据等关键证据在真实性、合法性、关联性等方面都存在重大问题，不得作为定案的依据。
因此，W商城游戏平台的经营模式与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，披着期权外衣的赌博行为，而非期货交易行为或者变相的期货交易行为。张某等人主观上以营利为目的，客观上招揽客户在W商城游戏平台上“押大小、赌输赢”，收取手续费，其行为更符合开设赌场罪的构成要件。
最高人民法院于2020年12月29日发布第146号指导案例陈某1、陈某2、张某开设赌场案的性质与本案的性质类似，本质都是以营利为目的，招揽客户“押大小、赌输赢”，收取手续费，是披着期权交易外衣的赌博行为。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例，所谓应当参照，就是必须参照的意思。
1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照该《批复》的内容，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”并获取钱财，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为行为人在让客户参赌过程中使用了诱骗行为，就认定为诈骗罪。同理，本案中业务员以通过“角色扮演”诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不宜认定为诈骗罪中的诈骗行为，而应认定为诱骗他人参赌过程中设置的圈套。
另外，虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2020出台的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，“关于跨境赌博关联犯罪的认定：（一）使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。”但是本案能够证明“行为人操控赌局结果、导致输赢无悬念”的证据明显不足，关于张某等人是否实际操控了数据、操控了多少数据等关键证据在真实性、合法性、关联性等方面都存在重大问题。辩护人在前面也已经详细论证两份电子数据鉴定书存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定张某等人实际上操纵行情数据，并完全控制赌局输赢。
因此，结合最高院指导案例、司法解释以及在案证据来看，张某等人的行为都更符合开设赌场罪的构成要件，而非构成诈骗罪。
三、一审审判程序违法
关于一审程序违法集中体现在以下两个方面：
（一）本案同案人之间没有合并审理程序严重违法
根据最新公布的《刑诉解释》第十五条规定，一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。本案张某、龚某、梅某等人由CD市中级人民法院管辖，同案其他被告人也应由CD市中级人民法院进行管辖。但是本案其他被告人由PZ市人民法院管辖并审判在程序上严重违法。且本案其他被告人上诉到CD市中院之后，CD市中院其他合议庭在本案未判决之前就直接维持了原判，这就导致此案的一审判决处于极大的“倒逼”压力之下作出的。
（二）本案没有依法组成七人合议庭审理
根据《人民陪审员法》第十六条规定，人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：
1.可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；
2.根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；
3.涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；
4.其他社会影响重大的案件。
本案完全符合《人民陪审员法》第1、4条的规定，应当由人民陪审员和法官组成七人合议庭来审理，但本案实际庭审只有三人组成的合议庭（审判长一人、审判员一人、人民陪审员一人），无法保证本案的审判公正。
（三）退一万步说，即便诈骗罪及金额成立，一审判决量刑也明显过重。全国也有同样罪名、涉案金额更大（1.237 亿），被告人没有退赃、退赔、自首等情节，被告人及辩护人也辩称诈骗罪不能成立，最终第一被告人何某被判处有期徒刑13年的案例。
案例：何某涉嫌诈骗罪一案
案号：（2021）豫XX刑初XX号
裁判过程：本案第一被告人何某被控诈骗罪，涉案金额1.23亿。被告人没有退赃、退赔、自首等情节，被告人及辩护人也辩称诈骗罪不能成立，法院最终认定第一被告人何某在诈骗罪中起主要作用，系主犯，应当对何某按照公司所犯的全部罪行处罚，但公诉机关关于被告人何某的量刑建议（无期徒刑）明显不当，应予纠正，最后判决第一被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑13年。
老百姓心里有杆秤，他们才是司法公正的真正评判者。诚如习近平总书记所言“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”不应该只是一句口号，而应该成为真正的法治体验。
综上，辩护人恳请法院以证据为依据，以法律为准绳，对张某等人作出经得起历史检验的公正判决。
