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资质合格、产品正规的商品销售，也要进行刑事法律风险防控？有资质、产品也正规的商品销售，是不是就可以避免刑事法律风险了？有很多人存在这种想法。但在司法实践当中，有资质、产品正规只是合法合规的前提，但不是全部，如果销售手段、营销方法等方面不当，还是有可能被诈骗罪、虚假广告罪、非法经营罪等罪名“误伤”。
以保健品销售为例。在不同的保健品“诈骗”案中，案件的事实也会有所不同。根据肖律师的办案经验及全国视野，通常的涉保健品诈骗案主要存在三种类型的事实：1.涉案公司具备合格资质、涉案保健品系正规合格保健品、有退货退款行为；2.涉案公司为三无公司、涉案保健品正规合格、有退货退款行为；3.涉案公司为三无公司、涉案保健品为假冒伪劣产品、无退货退款行为。根据不同类型的案件事实，肖律师可以作出不同的法律分析，以及在法律上应当如何定性和避免法律风险。
一、涉案公司具备合格资质、涉案保健品系正规合格的保健品、有退货退款行为
在大部分涉嫌保健品诈骗案中，涉案公司有营业执照和保健食品销售许可证，涉案产品是三证齐全的正规厂家生产的合格保健品，除此之外，涉案公司还有退货退款的行为。
具备以上三个前提的涉案公司，其问题主要出在销售手段和销售方式上：
（一）可能存在夸大宣传的问题
夸大宣传是指，产品本身具有某种功能或者使用效果，商家将其所具备的功能或使用效果宣传得超出其实际程度，从而诱导消费者购买。在涉嫌保健品诈骗犯罪中，如果涉案公司和人员在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对保健品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，则不是诈骗罪中的欺诈，不需要动用刑法来进行规制。对保健品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相，原因一方面在于这种宣传没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面则是消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误的认识”。由于涉案保健品是合格的，涉案公司又有销售保健品的资质，即便夸大宣传，那也是民事纠纷，与诈骗无关。但在司法实践中，也有不少被认定为诈骗罪或虚假广告罪的案例。
（二）可能存在虚假宣传的问题
与夸大宣传不同，虚假宣传是指，产品本身不具有某种功能或者使用效果，商家虚构出某种功能或者使用效果，欺骗消费者购买。在涉嫌保健品诈骗犯罪中，涉案公司和人员可能存在会将保健品当作药品销售或者虚构保健品具有药品相关功能的行为，这种行为超出了一般商业惯例许可范围或社会容忍范围。但保健品如同药品，也不能保证能达到预想中的效果（如同大部人感冒之后吃感冒药觉得没效果就不能认为药店是诈骗一样），只要能确认是正规生产的保健品，即便没有产生预想中的效果，也是不能认定为刑事诈骗，属于民事欺诈或虚假广告的范畴，消费者可以通过民事、行政手段去索赔、去解决。
如果涉案情节严重、销售金额特别巨大的，在法律上可以以虚假广告罪论处，因为当事人是以营利为目的而不是以非法占有为目的。但在司法实践中，因为存在虚构事实的“欺骗行为”、无中生有，经常会被办案机关认定为诈骗罪。
（三）可能存在冒充身份、虚假检测的问题
在涉嫌保健品诈骗犯罪中，涉案人员可能存在冒充老师、总裁、总监、主任等与医药权威无关的身份诱导消费者购买保健品，也可能存在冒充专家、医生、院校机构的研究人员等权威身份对消费者进行虚假检测。对于冒充与医药权威无关的身份的情况，涉案人员并未虚构事实，“主任老师”“总监总裁”只是象征性的头衔。以“主任”“老师”“X总”的相关称谓对行为人进行称呼，并不能使消费者对涉案人员的身份产生认识错误。涉案人员冒充权威人士对消费者进行检测，并出具虚假检测报告，说消费者在某方面存在严重疾病，需要服用保健品才能得到改善和治疗。这种情形需要具体情况具体分析，详见后面所述。
另外，对于产品的销售价格，由于涉及到商业秘密，某些销售人员、甚至公司高管并不清楚保健品的成本价值，只有公司的股东才知道，这种情形下，销售人员、公司高管并不具备非法占有的目的，不应以诈骗罪论处。
综上，根据《刑法》及刑法理论，我们认为，以上三种情形均不构成诈骗罪，理由如下：
第一，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。民事欺诈则是指在民事活动中，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。诈骗罪与民事欺诈二者之间的关键区别在于，诈骗罪要求行为人具有“非法占有的目的”；而民事欺诈则无此要求。
第二，在本类型的案件事实中，涉案公司有营业执照和保健食品销售许可证，涉案保健品正规合格，具有其本身的价值。涉案人员夸大宣传、虚假宣传、冒充身份进行虚假检测的目的是为了将保健品销售出去，并不能否认实质性交易的存在，同时也有退货退款的行为。
肖律师认为，涉案人员主观上一方面是为了促成交易的达成，另一方面是为了获取经营利润。即便在获取经营利润的时候，在销售手段上存在部分欺诈行为，那也属于民事欺诈行为，而不是以非法占有为目的的刑事诈骗行为。对于民事欺诈行为，国家可以给其进行行政处罚，消费者也可以通过民事起诉获得赔偿，行政方面的干预和民法上的救济足以解决以上问题。更何况，在本类型的事实中，涉案方确实存在对价交易，提供了实质性服务。虽然交易和服务有瑕疵，不完全符合最初的约定，但也属于市场交易、经济纠纷的范畴，情节严重的，可以定性为虚假广告罪，而不应以诈骗罪论处。
二、涉案公司为三无公司、涉案保健品正规合格、有退货退款行为
所谓三无公司，也称皮包公司，是指无固定经营地点和定额工作人员、无固定资产和设备的公司、无营业执照。这种公司一般也没有保健食品销售许可证。如果涉案公司为三无公司，但其涉案产品为三证齐全的正规厂家生产的合格保健品，也有退货退款行为，则属于非法经营的范畴。
非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
在本类事实中，涉案公司未取得营业执照和保健食品销售许可证，以非法营利为目的，从事非法经营活动，扰乱市场秩序。在情节严重的情况下，应以非法经营罪论处。由于涉案人员采购的保健品为合格产品，也有退货退款行为，即便存在夸大宣传、虚假宣传、冒充身份进行虚假检测的行为，也是以营利为目的，构成非法经营罪，而不是以诈骗罪论处。
三、涉案公司为三无公司、涉案保健品为假冒伪劣产品、无退货退款行为
在涉嫌保健品诈骗案中，如果涉案公司为三无公司（无固定经营地点和定额工作人员、无固定资产和设备的公司、无营业执照和保健食品经营许可证），涉案保健品为假冒伪劣产品，销售手段为虚假宣传、冒充身份进行虚假的检测（虚构事实、隐瞒真相），骗取消费者购买保健品，经营所得用于挥霍、转移、非法活动等，无退货退款行为，就是典型的诈骗罪。在这种情况下，涉案人员主观上是以非法占有为目的而非出于营利的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物。一方面，他们没有提供任何有对价的服务（产品无价值），也不存在实质性交易；另一方面，他们在对财物的处置上也反映出具有“非法占有的目的”。
这种空手套白狼式地经营保健品的行为属于典型的诈骗行为，应以诈骗罪论处。
四、具体个案的分析
上面是针对整个涉嫌保健品诈骗案进行的法律分析，具体个案需要具体分析。例如，某些涉案公司的法定代表人，只是挂个名号，没有参与公司经营管理，也没有参与分成，则完完全全属于无罪的。根据我国刑法理论，无行为则无犯罪，这里的行为是指犯罪行为。
如果涉案公司的某些股东虽然有出资行为，但没有参与公司的经营管理，对公司的运作模式也不了解，这种情况下也属于“无行为则无犯罪”的情形，根据主客观相统一原则，不能将获取利润的分成行为认定为犯罪行为。涉案公司的部分员工没有参与销售行为，只是会计、财务、保洁等人员，对公司培训内容不了解，对销售方式、销售手段也不了解，或者刚入职没多久，根本不知道公司从事诈骗犯罪活动，也应当认定无罪。在全国类似案例中，这种情形也有部分人被判无罪或被检察院不起诉的情形。
