【全文】
前 言
通常国家工作人员参与赌博，只是违纪行为，但从近年来的通报来看，国家工作人员参赌往往隐藏着利益输送的受贿行为。为了掩人耳目，请托人往往会想办法通过各种手段来掩盖行贿的目的，而赌博活动因其输赢存在的不确定性以及手段的隐蔽性等特点，成为了某些请托人变相行贿的重要方式。
为了解决司法实践中的困惑，惩治该种新型受贿行为，最高人民检察院与最高人民法院联合制定了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），将赌博以及为国家工作人员赌博提供资金形式的行贿、受贿行为纳入贿赂犯罪的范畴。之后，最高人民法院与最高人民检察院又联合印发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），明确将赌博型受贿列为新型受贿犯罪。该《意见》还明确了判断赌博受贿与一般的赌博活动、娱乐活动界限的四种因素。立法上，将通过赌博来行受贿认定构成犯罪，是毫无争议的。但从司法实践来看，《意见》虽然列出相关的判断因素，却难以执行，办案人员对赌博型受贿犯罪的查证和认定仍有不少疑问：赌博型受贿犯罪的赌博背景、场合有什么特殊之处？赌博的时间、次数及输赢的金额要达到何种程度才能认定是受贿？从笔者代理的相关案件来看，如何认定赌博型受贿犯罪的数额、未遂形态及共同犯罪等问题也存在不少争议。
01
赌博型受贿的表现形式
赌博型受贿犯罪具有受贿方式独特、隐蔽性强、表现形式多样等特点，因此研究赌博型受贿的若干疑难问题，首先需要梳理赌博型受贿犯罪的表现形式，从而一步步理清赌博型受贿犯罪的特殊所在。总结相关案例，目前赌博型受贿犯罪主要有以下几种表现形式：
1、收受赌资型。这是最典型、最常见的赌博型受贿犯罪，请托人给国家人员提供赌资赌博，赌博所赢财物均归国家工作人员所有，这和普通的受贿无异，只是借助了赌博活动这一特殊背景。
2、只赢不输型。不同于仅为受托国家工作人员提供赌资，在该种形式下，受托人与请托人都直接参与到赌博活动中，表面上国家工作人员是通过赌博来赢取财物，是否能赢存在一定的偶然性，但实际上该赌博活动因为请托人的事先谋划，已经变成国家工作人员稳赢不输的受贿活动。
3.赌债清偿型。这种形式实践中存在两种情况：一是请托人直接免除国家工作人员欠他的赌债，另一种是请托人为国家工作人员向第三人偿还债务。请托人替国家工作人员向第三人偿还赌债的，实际上与接受请托人的财物本质上是一样的。但对接受请托人免除赌债是否属于赌博型受贿则存在一定争议。
4.“拼赌”分红型。拼赌是指多人共同提供赌资，共担风险的赌博行为。但在国家工作人员与请托人的“拼赌”中，虽然名义上国家工作人员是与请托人“拼赌”，但其是属于单纯获利，没有出资却获得赢取的财物，实际上就是请托人变相向其输送财物，在符合受贿罪的其他构成要件的情况下，应当将其认定为受贿罪。
02
赌博型受贿与正常赌博行为的辨别
赌博型受贿，实质上还是受贿罪，只是借助了赌博的外在表现形式，请托人向国家工作人员输送贿赂，国家工作人员为其谋取利益的“权钱交易”本质没有改变。《意见》虽然明确了判断赌博受贿与一般的赌博活动、娱乐活动界限的四种因素，但从司法实践来看，以上四种因素存在一定的原则性与模糊性，需要辩护人及办案人员进一步根据常识、常理、常情进行综合分析、判断。
第一，赌博的背景、参赌人员、时间、次数因素。首先，赌博的背景。特殊的赌博背景是认定赌博型受贿犯罪的必要因素，缺少“权钱交易”的背景，国家工作人员进行赌博，仅是属于违纪行为。普通的赌博活动较为随意和偶然，但赌博型受贿不同，其赌博的背景往往是请托人有求于国家工作人员，希望从国家工作人员处获取某种利益。其次，参赌人员。普通赌博活动的参赌人员都是随机组成，且成员之间身份、地位平等，与之对比，参与赌博型受贿活动的人员往往是提前选好的，成员的身份、地位基本上都不平等，这种不平等性也决定了赌博活动的特殊性，在这种地位不平等的因素下，赌博活动实际上已经演变成行贿受贿活动，赌博输赢的“不确定性”早已改变，谁输谁赢“早有定数”。再者，赌博的时间。如果国家工作人员为请托人谋取利益与赌博活动的时间间隔过久，就很难认定两者之间存在刑法上的因果关系，也就无法认定国家工作人员通过赌博进行受贿罪。另外，从赌博进行的时间来看，这种以受贿为目的的赌博活动基本上都发生在节假日，而且赌博持续的时间并不会很长。不过这一因素只是笔者从代理的职务犯罪中所进行的规律总结，仅仅以这一因素并不足以区分普通赌博行为与赌博型受贿。最后，就赌博的次数而言，通过赌博来受贿的，赌博的次数往往较少，行贿人基本上是通过一次或几次赌博活动向国家工作人员行贿，平时并不会经常与国家工作人员赌博。但仅凭赌博的次数也无法区分普通的赌博行为与赌博型受贿犯罪，还要结合其他因素对国家工作人员的赌博活动进行综合判断。
第二，赌资的来源。纪委监委的办案人员在判断国家工作人员参与赌博是否构成赌博型受贿，首先会查明赌资的来源，如果国家工作人员参赌的赌资来源是他人提供，那他受贿的可能性就很大了。另一方面，国家工作人员自己出资赌博也不能直接否定就不会构成赌博型受贿罪，还要看其在赌博过程中，有没有其他的受贿情形。
第三，其他赌博参与者有无事前通谋。赌博活动充满了偶然性，谁输谁赢不到最后都不能确定，但在赌博型受贿活动中，其他参赌人对请托人与国家工作人员之间的“利益输送”往往是明知的，一般都会提前互相串通，以控制赌局的输赢。在正常的赌博活动中，参赌人赌博都是为了赢钱，即便存在通谋，也是为了获利。而在赌博型受贿中，其他参赌人和请托人事前存在通谋，约定控制赌博的输赢，在赌博过程中也不会遵循赌博的规律，目的都是为了让国家工作人员“只赢不输”或者“多赢少输”。在这种情况下，赌博的性质已经明显发生改变，从赌博活动演变为受贿行为。
第四，输赢财物的数额大小。与娱乐型赌博活动相比，赌博型受贿活动涉及的金额较大，当一次赌博输赢的金额达到数万元甚至数十万的，显然已不是普通的赌博活动，赌博已经演变成请托人与国家工作人员之间“权钱”的受贿行为。司法人员在判断国家工作人员参与赌博是否构成受贿时，往往会着重考虑赌博的金额，当其赌博输赢的金额越大时，构成赌博型受贿罪的可能性就越大。
03
赌博型受贿犯罪数额的认定
通过赌博来受贿的形式、方式多种多样，涉及的人员众多，在确定受贿的数额时存在较大争议，因此在该种形式的受贿行为中，数额认定也是辩护人进行罪轻辩护的重要抓点。如上所述，赌博型受贿存在多种表现形式，故笔者就不同的表现形式对犯罪数额认定分别进行讨论。
1、收受赌资型。国家工作人员接受他人提供的赌资，并用来参与赌博的，其受贿的数额应认定为其收取的赌资，这是没有争议的，所收受的赌资金额就是受贿金额。但如果是国家工作人员向他人借款参与赌博，在赌博后全部返还的，国家工作人员显然对该笔钱款并没有受贿目的，那么该款项当然不能认定为受贿数额。
2、只赢不输型。国家工作人员在赌博中赢钱的，应当分两种情况进行认定：如果其他参赌人并不知道国家工作人员与请托人之间的“权钱交易”，以为是正常的赌博活动，也没有在赌博中故意输钱给国家工作人员，国家工作人员所赢的其他参赌人的钱完全是通过正常赌博规则赢来的，那这些所赢来的钱就不能认定为受贿款；如果其他参赌人员事先得知请托人和国家工作人员之间的“交易”，并且与他们事先有通谋，赌博的钱也是由请托人所提供，在赌博活动中也是故意让国家工作人员“赢钱”，那所“赢”的钱当然就属于受贿款。
例如，在一场赌博活动中，国家工作人员一共赢了5万元，其中请托人一共输了4万元，其他没有利益关系的人共输了1万元，在认定国家工作的受贿金额时，应当剔除其他没有利益关系人所输的1万元，受贿金额应当是4万元。因为所赢的没有利益关系的第三人的钱是根据正常的赌博行为获得，与受贿行为无关，不能将其纳入受贿金额内进行认定。
3、赌债清偿型。国家工作人员在赌博输钱后，由请托人代替其向第三人偿还赌债的，受贿的金额应按照请托人代替偿还赌债的金额来计算。如上所述，请托人为国家工作人员清偿赌债的，与直接向国家工作人员行贿的性质是一样的，国家工作人员也明知请托人为其偿还赌债，并因此利用职权为请托人谋取利益，则受贿的数额应该按照请托人为受托人代为清偿的赌债数额来确定。
4.“拼赌”分红型。此种表现形式的受贿金额认定要区分不同的情况：在赌博赢钱的情况下，受贿金额应当根据国家工作人员所获得的“分红”来认定。正常情况下，没有提供赌资就无法获得赌博带来的收益，因此，国家工作人员在“拼赌”中所获得的“收益”实际上就是请托人给国家工作人员的贿赂。在“拼赌”输钱的情况下，受贿的数额应当按国家工作人员所输的数额来认定。在正常的“拼赌”情况下，国家工作人员应当自行承担赌博的输赢风险，支付赌债，但在“拼赌”分红型受贿中，国家工作人员本应当支付的赌债转由请托人承担，本质上还是请托人向国家人员的贿赂行为，因此，受贿数额应当以国家工作人员所输的数额进行认定。
04
赌博型受贿犯罪共犯的认定
普通的受贿活动基本上都是“一对一”进行，而在赌博受贿活动中，参与人员不仅有请托人和受托国家工作人员，还会有其他的参赌人员。还有一种情况是受托国家工作人员为了避嫌，并不会亲自参与赌博，而是由与之有亲密关系的人参与。这些都会涉及到受贿罪共犯认定的问题。当前赌博型受贿涉及共同犯罪主要有以下几种表现形式：第一，两个以上的国家工作人员共同通过赌博收受请托人的贿赂，这些受贿国家工作人员之间事前有通谋，共谋通过赌博赢取请托人财物，共同为请托人谋取利益；第二，在赌博活动中，其他参赌人员明知赢取请托人的财物属于贿赂，事先和国家工作有通谋，对所赢的财物如何分配也有明确约定；第三，其他参赌人员完全不知道请托人与国家工作人员之间的行受贿行为，认为自己参与的是正常的赌博行为，因此即便在赌博中赢了请托人的钱财，也不知道该财物是属于请托人向国家工作人员的贿赂。
第一种情况，两名以上国家工作人员有共同受贿的故意，共同参与赌博受贿行为，当然成立共同犯罪；第二种情况，参与赌博的第三人虽然没有公职人员的身份，但和国家工作人员事先有共谋，通过赌博“赢取”请托人的贿赂，同样可以成立受贿罪的共犯。而第三种情况，其他参赌人员对行受贿并不知情，和受贿的国家工作人员也没有共同受贿的故意，即便是赢了请托人的钱，也不知道是贿赂款，对赌博受贿活动不知情，故笔者认为不能成立受贿罪的共犯。
除了国家工作人员亲自参与赌博受贿外，为了规避法律制裁，许多国家工作人员会让亲戚、朋友甚至情人通过赌博收取请托人贿赂的情况在实践中也十分常见。第三人与受托国家工作人员有共同受贿的目的，无论是第三人将所赢钱物交给受托人或是自己使用，都能实现受托国家工作人员的受贿目的，受托国家工作人员因此为请托人谋取利益的，实际上也是受托国家工作人员与请托人之间的“权钱交易”，应当认定国家工作人员与第三人成立共同受贿。实践中常见的国家工作人员利用第三人参与赌博收取请托人贿赂的主要有以下几种情况：第一，参与赌博赢钱的是与受托国家工作人员有亲密关系的第三人，这些人往往是受托国家工作人员的亲戚、朋友或者是情人；第二，受托国家工作人员通过让第三人赌博赢钱的方式来满足第三人的某种需求；第三，虽然受托国家工作人员不参与赌博，但会指使第三人赌博，赌博所赢的财物事后全部归还给国家工作人员，实际上赌博赢的钱最终是受托国家工作人员获取；第四，虽然第三人参与赌博所赢得请托人的钱归自己所有，国家工作人员并未收取请托人的贿赂，但国家工作人员对第三人收取请托人贿赂款的事实知情，并且因此为请托人谋取利益。在这些情况下，国家工作人员对第三人收受请托人财物的事实明知，而且都是为了自己的利益而要求、暗示请托人在赌博活动中输钱给第三人。而请托人愿意输钱给第三人，也是认识到第三人与国家工作人员的亲密关系，为了让国家工作人员为其谋取利益。因此，在这种情况下，受托的国家工作人员与赢钱的第三人理应成立赌博型受贿罪的共同犯罪。
05
赌博型受贿犯罪未遂形态的认定
赌博型受贿犯罪的四种表现形式的未遂形态各不相同，在收受赌资型受贿中，受托国家工作人员收到请托人的赌资，其受贿行为就已经既遂；拼赌“分红”型受贿中，受托国家工作人员在参与赌博完成结算后，受贿也已完成。赌博型受贿未遂的形态常见于只赢不输型受贿中，笔者主要通过分析导致受贿未能得逞的原因来判断赌博型受贿罪的未遂状态。
1、由于国家工作人员的原因导致受贿犯罪未遂，比如受托人与请托人事前通谋约定，通过打麻将输钱给国家工作人员以实现行贿目的，但由于国家工作人员赌博技术太差，无论请托人如何想办法输钱，受托人都没办法赢，导致双方行贿受贿的目的始终无法实现。在这种情况下，虽然双方事前有通谋，并已经开始赌博，但由于国家工作人员意志外的原因导致受贿没有完成，最终没有实现受贿目的，因此应当认定为受贿罪的未遂。
2、由于其他参赌者的原因导致受贿未遂。一般情况下，行受贿双方已经约定好通过赌博来收取贿赂款，或者即便没有明说，双方对此都是心知肚明的。但如果其他参赌人对此不知情，并通过正常的赌博规则将请托人的钱赢走了，导致行贿受贿的目的没有实现。这种由于其他参赌人员的原因导致国家工作人员受贿目的没有实现的，也应认定为受贿未遂。
3、由于其他意外因素导致受贿犯罪未遂。赌博过程中，可能会遇到导致赌博无法正常进行的意外状况，比如一些赌局，赌博过程中使用筹码在赌博中结算赌资，待赌博结束统一进行结算后再支付现金。这些筹码只是统计赌资的工具，没有现金价值。因此，如果在赌博活动中，由于意外原因导致赌博中断，且最终没有进行最终的现金结算，受托的国家工作人员即便在赌博活动中“赢”了请托人，但并没有真正收到请托人的财物，只是“赢得”了筹码，这种情况下，也应属于由于国家工作人员意志外的原因而没有收受请托人的贿赂，成立受贿罪未遂。1
06
结语
近年来，查处受贿犯罪的力度持续加大，行受贿的手法愈加隐蔽、狡猾，传统受贿形式中赤裸裸的“权钱交易”外表已经逐渐弱化，新型的受贿形式在受贿犯罪中的比例逐年上升。以赌博形式受贿，表现形式有多种花样，在构罪与否、犯罪数额、共同认定上也存在许多争议。理论指导实践，实践反作用于理论，进一步细化区分赌博型受贿与普通赌博活动的因素，探讨赌博型受贿罪的金额认定、共同犯罪以及犯罪未遂形态，全面剖析、研究赌博型受贿犯罪，对惩治赌博型受贿犯罪、提升赌博型犯罪的理论水平均有重要意义。
【注释】
[1]赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，北京：法律出版社。
[2]孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究（下册）》，北京：中国人民大学出版社。
[3]张成法：“论赌博型受贿罪”，载《理论界》2009年第7期。
[4]刘为波：“《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，《人民司法》，2007年第15期。
[5]陈三奇：“浅议以赌博形式收受贿赂的认定与处理”，载《中国检察官》2010年第11期。
[6]杜心泉：“‘以赌博形式贿赂’的理解及数额认定”，《人民检察》，2007年第21期。
[7]黄冠英、王明星：“赌博型受贿犯罪的司法认定”，载《中国检察官》2010年第3期。
